“長臂管轄”下技術管制問題的制度成因、法律應對與全球治理

饒先成 徐棣楓

摘 要：美國基于其科技霸權地位對中國企業施以單方制裁，在“長臂管轄”下對中國企業形成技術管制。從制度分析出發，探討“長臂管轄”下技術管制問題的成因，通過規范分析梳理中國的法律應對和產權激勵機制。研究發現：引入民事公益訴訟可以克服反制中的“公地悲劇”問題，提升法律反制的有效性；調整中國專利法中的新穎性寬限期制度可打通技術文獻的產權化路徑，為產業界提供有效激勵。美國技術管制措施自身存在矛盾，在人類命運共同體理念下，中國應該采用積極開放的國家創新體系，將產業鏈與世界深度融合，積極參與重塑全球科技和貿易體系。

關鍵詞：卡脖子技術；科技霸權；實體清單；長臂管轄；全球治理

DOI：10.6049/kjjbydc.2021110807

中圖分類號：F204

文獻標識碼：A

文章編號：1001-7348（2023）09-0104-08

0 引言

在當前全球貿易保護主義逆流中，自由貿易體制受到嚴重沖擊，世界經濟中各類不確定因素增加［1］。美國作為當今世界單一霸權國家，擁有龐大的金融和科技體系，其根據自身戰略利益實施包括嚴格的技術出口管制在內的“長臂管轄”，使得中國在半導體等高端技術領域遭受“卡脖子”問題，影響“中國制造2025”戰略布局。

隨著美國對華“301條款”特別關稅的推出和中國尖端企業不斷被列入“實體清單”，既有的供應鏈全球化與國際化產業分工被打破。以半導體產業為例，美國對中國半導體產業進行“圍剿”，導致中芯國際在未獲得美國許可的情況下無法使用美國技術生產芯片。同時，華為、中科曙光、歐菲光等被列入美國“實體清單”，引發企業供應鏈解構與重塑，對全球供應鏈造成不可估量的影響與挑戰。“新冠”疫情之下，全球半導體供應鏈產能下降，同時，居家辦公帶來消費電子以及新能源企業發展帶來汽車電子的爆發式增長，造成全球性“芯荒”，也將中國供應鏈被“卡脖子”和無法自主可控的弊端暴露無遺。

中美貿易出現一個扭曲的現象：中美高新技術產品貿易總額呈順差，但科學研究及工程技術型等新產業、新技術產品貿易卻呈逆差［2］。這個現象進一步凸顯了兩個問題：第一，美國在高新技術產品出口上仍對中國施以嚴格的管制；第二，中國在諸多尖端技術領域仍依賴于美國技術。由于技術上無法自主可控和美國科技霸權思維作祟，中國相關產業難免因技術管制而遭遇“卡脖子”問題。在中美貿易爭端中，“實體清單”制度對中國尖端企業造成嚴重影響，加上高額關稅的影響，一定程度上迫使中國部分產業向海外轉移。中國產業格局及規劃被擾動，直接觸動中國供應鏈安全。不得不說，在中美兩國經濟的某些領域，確實已經從“正和博弈”轉向“零和博弈”［3］。破解美國出口管制等霸權主義行為束縛的核心在于實現高端供應鏈和產業鏈技術來源的自由可控，即尋求對原有供應鏈中美國來源技術的替代，形成由國產技術以及其它可靠來源國技術組成的安全供應鏈。然而，實現這一目標還需從制度根源入手，挖掘“長臂管轄”下技術管制問題的成因，在法律層面提出應對之策。以此為契機，在人類命運共同體理念下，重塑全球科技和貿易體系及秩序將成為中國參與全球治理的關鍵一環。

1 “長臂管轄”下技術管制問題的制度成因

“長臂管轄”下技術管制問題所引發的供應鏈安全問題已非個案，涉及工業母機、高端芯片、基礎軟硬件、開發平臺、基礎材料等多個領域，故停留在個案層面探討某一技術被“卡脖子”無法解決制度層面的不足。美國利用“實體清單”制度對中國“卡脖子”只是美國技術限制組合拳中的一部分，“301條款”調查、投資審查、利用所謂人權等政治打壓手段均出于一個目的：對中國的高端技術和供應鏈實施戰略打擊。本文從以美國為代表的國際層面外部成因和中國自身內部成因兩個方面，剖析“長臂管轄”下技術管制問題的制度成因，其中，內部成因由主客觀方面共同所致，包括主觀上中國企業對美國打擊力度預估不足和客觀上中國產權制度對基礎研究激勵不足。

1.1 外因：美國為首的西方國家借技術主權行技術霸權

如果說以往美國三次啟動對中國的特別“301條款”調查，都是為了推動中國加強知識產權保護以維護美國自身利益，那么，2017年美國公布的《特別301調查報告》和2018年針對中國的“301調查”結果則顯示，其外在表現為強化知識產權但本質上是技術爭奪［4］。在高端技術爭奪上，美國不惜損害本國企業利益，利用“實體清單”制度對華為等中國企業斷供，以減緩中國企業發展甚至危及企業生存。從對中國實體經濟的影響上看，美國技術管制措施的危害不亞于其它經濟手段單方制裁。

美國國內單邊實施的出口管制體系建立在國家主權的基礎上，將國家主權延伸至技術主權。技術主權思想脫胎于“技術民族主義”，早在冷戰時期的西方陣營內部，美國實施技術全球主義政策，但在面對敵對國家時實施進攻性技術民族主義政策［5］。這種進攻性技術民族主義政策逐漸演變成一種技術霸權主義，從中可以看出，美國實施技術霸權的雙重標準。技術主權觀念的背后無疑反映出“國家安全焦慮”，在這一觀念的基礎上，各國限制技術知識流動性或公共性的做法具有一定合法性。正是由于上述原因，美國意在將包括“實體清單”等在內的“長臂管轄”制度納入國家安全范疇以實現形式上的合法化。國際法上的安全例外規定成為一些國家掩飾或使貿易保護主義實踐正當化的一種方法［6］，造成原為保護本國利益的防守型安全例外制度異化為施展“長臂管轄”的合法性工具。

除美國國內單邊實施的出口管制體系外，還有以美國為主導的多邊出口管制體系，包括昔日的“巴黎統籌委員會”（簡稱“巴統”）到《瓦森納協定》［7］，“巴統”制定的禁運物品列表后來被《瓦森納協定》繼承，延續至今。《瓦森納協定》繼受了“巴統”下的冷戰思維，并以意識形態為表象掩蓋其作為技術管制和貿易戰工具的本質。

技術爭奪的背后是國家競爭力博弈，在美國國家競爭力有所下降的背景下，美國開始無視多邊貿易規則，利用霸權主義和地緣政治思維侵蝕國際貿易領域。在中美貿易爭端下，美國利用技術霸權對中國企業主體“卡脖子”，限制中國企業發展，在此基礎上，被列入“實體清單”的中國企業極易被跨國企業踢出全球高端供應鏈，不僅限制了技術本身的流動，也限制了美國設備和軟件所生產產品的流動，迫使跨國企業將供應鏈轉移至印度、越南等東南亞地區。在中國對美國的需求鏈上，美國斷供會降低中國的后發優勢和國際技術流動紅利［8］。以上只是美國展示其霸權主義的一面，而在另一面，美國推出“清潔網絡”計劃對全球高科技產業鏈動手，試圖將更多中國高端企業踢出全球供應鏈體系，建立沒有中國企業參與的5G基礎設施網絡，以維護其網絡霸權和技術霸權，遏制中國在高端技術上的戰略競爭力。美國此舉公然違反世貿組織（WTO）關于電信設備和服務自由貿易協定規則，排除特定國家的特定企業，還試圖干預其他國家的自主選擇［9］。科技霸權越過多邊主義構建的“圍墻”，定向遏制特定國家的科技發展和技術流動，而中國成為其首要“狙擊”目標。

1.2 內因之主觀層面：中國高新技術企業對美國打擊力度預估不足

在企業界“造不如買，買不如租”“市場換技術”的觀念根深蒂固，導致中國企業參與到國際貿易分工和全球產業鏈時，處于全球生產網絡的中低端［10］。2014年5月23日，習近平總書記在上海考察中國商飛公司設計研發中心時指出：“過去有人說造不如買、買不如租，這個邏輯要倒過來”。國務院于2015年5月印發了《中國制造2025》國家行動綱領，部署全面推進實施制造強國的戰略。可見，我國國家領導層高度重視產業鏈安全，且提前作出了戰略性部署和安排。國家在戰略上的思考和行動，需要企業同步支持以及產業結構配套發展，否則難以發揮出強大合力。

中國企業擁抱全球化，通過激烈的競爭在全球貿易中占領了一席之地，但在一定程度上忽視了“逆全球化”的危害以及技術限制對企業生存帶來的毀滅性打擊。從企業層面上看，中國企業家通常認為美國會遵守基本的國際貿易準則，以為“實體清單”制度已經是對中國企業打壓的極限，但事實上，美國相繼于2020年5月、8月在美國商務部網站發布制裁行政令，升級對華為的“定制化”制裁，相關制裁行政令對華為的技術限制又連續打上了多個“補丁”。在此之前，華為顯然已經為業務連續性作好了準備，例如，囤積能持續一段時間的物料，將部分物料用國產替代，甚至尋求第三方購買作為“一般品”的芯片，但這些動作逐一被制裁升級所阻。美國升級常規制裁的做法超出了人們的主觀認知，時任華為消費者業務CEO的余承東也直言：“后悔當初只做了芯片設計，而沒有做芯片制造”。華為相關業務尤其是手機業務在庫存芯片耗盡后將面臨無芯可用的局面，并直接導致華為于2020年11月17日宣布整體出售榮耀手機業務。

1.3 內因之客觀層面：產權制度對基礎研究激勵不足

早在2006年，我國制定的《國家中長期科學和技術發展規劃綱要（2006-2020年）》就指出：支持鼓勵企業成為技術創新主體。2013年《國務院辦公廳關于強化企業技術創新主體地位全面提升企業創新能力的意見》（國辦發〔2013〕8號）再次明確，企業是創新主體。企業和高校作為我國兩大主要創新主體，對科技進步和創新發展起到了舉足輕重的作用，但相關制度也存在不同程度的問題，制約了我國基礎研究創新和相關產業發展。

高校科技創新主要依靠科研師資，高校創新機制和激勵方式很大程度上決定了科研人員創新動力和方向。從創新激勵方面來看，在科技評價體系中，高水平論文成為評價研究者的核心指標。“卡脖子”問題一定程度上就卡在基礎性科學技術上，但基礎性研究工作較難發表高水平論文，難以吸引科研人員耐住寂寞下功夫作研究［11］。因此，在創新機制上，高校科研人員研究方向與高校激勵和晉升機制有關，同時，科技成果主要以縱向課題和高水平論文為主。雖然發明專利也是科研成果的載體，但在高校科研體制下存在重數量而輕質量的問題，間接影響了科研成果轉化率［12］。2007年《中華人民共和國科學技術進步法》在第一次修訂中借鑒了美國《拜-杜法案》核心內容，即利用財政或科技基金或項目產生的各項產權化科技成果，授權項目承擔者依法取得［13］。但中國版“拜杜法案”出現失靈的困局，究其原因在于缺乏與之相匹配的制度環境［14］，高校雖然取得了科技成果權屬，但囿于國有資產管理規定仍無法享有自主處分權，科研人員也就難以獲得相關轉化激勵。

雖然企業是重要創新主體，但僅依靠企業力量難以應對以美國為首的科技霸權，因此，企業技術攻堅也需要借助社會研發力量。大學—產業界之間的知識流動屬于“公共—私營部門”之間的互動，可以解決一些不能單純由市場處理的問題［15］。這為企業與高校的合作創造了商業基礎和環境，在國家法規和部委規章的進一步推動下，高校開始參與企業協同研發工作，并越來越重視研究成果產權化。但企業與高校之間的對話更多聚焦于以產業為導向的應用研究領域，高校純粹的基礎研究卻很難獲得企業資助，同時，由于專利法保護客體的限制，基礎研究在缺少產業應用的情況下無法產權化。這也從另外一個角度佐證了企業在缺少產業應用的情況下基本不會從事基礎研究，從而造成產權化與基礎研究的對立。進一步地，知識私有的產權制度與創新文化之間也存在對立和矛盾，因為產權制度建立在理性人假設的基礎上［16］，而創新文化卻是多元的。由此可見，知識私有的產權制度對基礎研究激勵有限，影響我國自主技術供給。

2 “長臂管轄”下技術管制問題的法律應對

鑒于美國為了限制技術和相關產品流動而實施的一系列組合拳，其技術主權的“野蠻”延伸所引起的“長臂管轄”勢必侵犯中國國家主權。美國動用國家力量打壓中國企業的行為侵犯了相關企業合法權益，已采購美國技術和軟件的市場主體無法為列入“實體清單”的中國企業提供服務，美國對技術和軟件使用所作出的限制間接地侵犯了市場主體的財產權。對于美國的技術霸權行徑，基于遵循國際條約締約原則和維護國家在國際關系中平等地位，中國有必要依據國際法基本原則進行反制，維護國家利益和主權尊嚴［17］。國內立法和國內法域外適用是應對技術霸權的直接有效手段，可以消減外部制度成因所帶來的壓力。進一步地，克服美國“長臂管轄”還需借助中國司法制度上的創新，雖然美國技術管制的極限施壓喚起了中國高新技術企業的“底線思維”，但產業鏈布局和重構尚需時日。在此基礎上，只有完善中國科技法律政策體系，形成促進基礎研究的制度環境，為解決“卡脖子”技術問題和培育自主可控技術提供賴以生存的“土壤”，才能從根本上瓦解外國技術管制的效力。

2.1 中國反制科技霸權的法律“工具箱”

美國的長臂管轄和次級制裁制度所建構的司法陷阱通過瓦解他國優勢企業，保護美國企業的商業優勢地位和以美國為核心的全球產業鏈與價值鏈［18］。法國的阿爾斯通因違反美國《海外反腐敗法》被處以巨額罰款，中國的中興因違反美國對伊朗的經濟制裁令而受到處罰。本次中美貿易爭端以來，中國適時祭出法律應對措施，以國內立法因應美國技術霸權。不可靠實體清單制度和《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（簡稱《阻斷辦法》）等一系列國內立法的推出，意味著中國已經開始立足國內立法展開對技術霸權的反制，并產生一定的域外效力。

不可靠實體清單制度是直接針對美國“實體清單”的制度性回應，并作為中國對外貿易法制化、系統化規制體系的一部分［19］。執行美國的“實體清單”制度通常是國際上跨國企業的優選方案，但在不可靠實體清單制度背景下，跨國企業不得不權衡美國與中國不同的規制體系，從而給予了跨國企業向美國傳遞這種壓力和尋求替代措施的動力。不可靠實體清單制度就像懸在跨國企業頭上的“達摩克利斯之劍”，至少迫使其不會輕易主動配合美國來損害中國主權和企業利益。不可靠實體清單制度雖然施展了威力，但在制度實施中又需合理把握分寸，避免企業被迫“選邊站”而疏離中國。這也是中國尚未將任何一家企業列入不可靠實體清單的重要原因。

如果不可靠實體清單制度是為了規制跨國企業，那么，《阻斷辦法》出臺的目的則是通過阻斷外國法對中國主體的域外效力，保護本國企業和本土化的境外投資企業之利益免受域外法律的不當侵害。歐盟《阻斷條例》的實施就曾成功地迫使美國在“道達爾公司案”中放棄對道達爾公司域外管轄，歐盟利用世界貿易組織爭端解決機制，與美國達成“諒解”備忘錄，從而使美國暫停實施相關法律中有爭議的部分。歐盟對《阻斷條例》的運用為中國提供了可供借鑒的路徑。美國在“實體清單”制度中主要以對中國企業斷供作為制裁手段，體現為技術限制，因此，中國的《阻斷辦法》尚未與美國法律的域外效力形成激烈對抗。然而，《阻斷辦法》的效力發揮與中國技術自主可控性具有相互支撐的作用。2018年美國制裁中興事件仍歷歷在目，一旦美國對中興實施斷供，當時的中興隨即陷入“休克”狀態，在這一背景下，《阻斷辦法》很難奏效。若中國商務部根據《阻斷辦法》針對某項美國域外規制事項頒發禁令，則在美中企可依據中國《阻斷辦法》以國際禮讓原則作為司法上的抗辯武器，為中國企業不遵守美國制裁提供合法性支持［20］。美國在次級經濟制裁中行使域外管轄時常常利用效果原則進行辯解，2016年《美國對外關系法重述（第四次）》所主張運用的國際禮讓原則正好可以對美國的效果原則進行限制［21］。

美國通過政府與Facebook、微軟、甲骨文等跨國企業合作的方式，試圖以威脅美國國家安全為由，推動美國企業通過并購獲得對TikTok的控制權，成為美國“清潔網絡”計劃的一部分。在美國政府與以中國為母國的TikTok博弈之際，中國時隔12年更新了《中國禁止出口限制出口技術目錄》（簡稱《出口限制技術目錄》），“基于數據分析的個性化信息推送服務技術”和“人工智能交互界面技術”被納入該目錄，表明中國通過出口管制從立法論上干預中國主權和企業權益被侵害的事件。技術在不同產業結構中存在異質性，TikTok的核心算法不僅體現了企業核心競爭力，也體現了中國在該信息產業中的國家競爭力，基于技術主權的出口管制，有力地反制了美國對TikTok的霸凌行為。《出口限制技術目錄》的完善和更新也為《中華人民共和國出口管制法》的實施奠定了基礎和應用實踐，后續將適時推出統一的《出口管制清單》，以進一步完善中國出口管制法律制度體系。

美國動輒以《國家緊急經濟權力法》為依據發動制裁和禁令，體現了其從立法和實踐上已脫離傳統國家安全觀，而將貿易領域的競爭泛化為國家安全。《中華人民共和國對外貿易法》《中華人民共和國出口管制法》中涉及國家安全制度相關條款仍然建立在傳統國家安全觀的基礎上［22］，因此，有必要協調修改《對外貿易法》《出口管制法》，納入非傳統安全觀，從而形成統一的國家安全例外措施條款。據此，國家安全例外措施條款可成為構筑中國對外反制和法律域外適用的法律基礎。

中國現階段反制和應對美國長臂管轄與次級制裁受限于立法領域，未能發揮司法管轄上的威懾力。《中華人民共和國反外國制裁法》作為《阻斷辦法》的升級版，其第12條規定對于執行或者協助執行外國對中國的歧視性限制措施的組織和個人，中國公民、組織可以向人民法院提起民事訴訟［23］。《反外國制裁法》不僅構筑了公法領域的域外立法管轄，而且賦予私主體民事賠償訴權，從而在保留公共執行路徑的同時，開辟了私人執行路徑［24］。但相關組織和個人大多選擇遵守美國的制裁措施而損害中國企業利益，現實中也尚未發生以此為案由的民事訴訟，導致該項立法設計被虛置。其背后存在多重因素：一是相關組織和個人更忌憚美國的制裁措施；二是權益遭受侵害的中國公民、組織更傾向于從合規角度與產業鏈企業協同配合來解決問題，從而陷于“公地悲劇”，無動力訴諸法院。這就導致違反中國《反外國制裁法》的組織和個人愈發無視《反外國制裁法》而持續保持對美國制裁措施的謹慎遵守。公益訴訟是解決“公地悲劇”的有效路徑之一，違反中國《反外國制裁法》第12條規定的行為不僅是對私主體權益的侵害，同時也損害社會公共利益。因此，將其納入《中華人民共和國民事訴訟法》第55條所規定的民事公益訴訟范疇，可以為有關機關、社會團體提起訴訟提供正當性支持。與此同時，民事公益訴訟對違反中國《反外國制裁法》的組織和個人產生實質性威懾，使得這些組織和個人配合遭受侵害的中國公民、組織達成符合中美兩國法律的合作。

2.2 科技法律政策體系建構與完善

法律上的應對和反制在維護國家主權和尊嚴上發揮了重要作用，并為企業利益提供了救濟手段，但要破除技術霸權并從根本上突破美國的技術限制，還須觸及中國科技法律政策體系建構與完善。從技術制度屬性來看，技術不僅是一項增長要素，更是國家之間的競爭要素，當技術成為競爭手段時，其本身就具備了制度屬性，只有被制度化的技術進步才能為經濟增長提供制度保障［25］。

雖然《中華人民共和國科學技術進步法》對《拜-杜法案》在中國的本土化移植進行了原則性規定，但其本土化適用存在困境。美國的科技成果轉化基于“發明人主義”模式的專利制度，發明人天然地原始取得專利權，而中國的職務發明制度將專利權初始地分配給了單位，導致一開始發明人就被排擠在轉化過程外［26］。產權制度是科技領域的頂層設計，在不改變中國職務發明制度的前提下，積極探索和優化產權配置模式將為科技成果轉化提供適宜的制度環境。2020年5月，中國科技部等九部委聯合印發《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點實施方案》（國科發區〔2020〕128號），并確定了《賦予科研人員職務科技成果所有權或長期使用權試點單位名單》。上述規范性文件將專利權共有制度運用于科技成果轉化，消除了科研人員自行實施專利權的制度障礙，并可基于產權分配模式分享科研成果轉化所帶來的利益。

促進科技成果轉化僅僅是從后端解決科技成果產業化不足的問題，尚不足以激勵前端的高質量科技成果產出。產業化的前提是商業化模式，商業化模式基于經濟學的理性人假設，而高校并非商業主體，至少其主要功能和導向并非建立在理性人假設的基礎上。由于基礎研究短期內無法應用于產業，甚至難以私權化，因此，不能完全采用市場化激勵和運作方式，否則將導致基礎研究不足的現象進一步加劇。

正如韋伯［27］所指出的，政治和市場對科學過度介入沖擊了科學自主性。中國作為科技后發國家面臨西方新自由主義思潮的侵蝕和產業化的沖擊，過度強調科技與市場結合，造成對基礎研究重視不足。英國科學家斯諾［28］指出科學與人文兩種文化之間缺乏溝通。如今學術界與產業界的關系也莫過于兩種文化的差異，相互間存在距離與隔閡，需要通過第三方介入，加強兩者間聯系，形成相互間溝通機制［29］。學術界人員由于體制的束縛很難全職進入產業界，一旦進入產業界若想再次回流到學術界就會面臨諸多限制。打破這種流動上的障礙關鍵在于產業界培育適宜科學家科研的空間和環境，科學家從產業界向學術界回流也是二者流動和平衡的表征，如今人工智能科學家從產業界回流學術界也從側面證明了人工智能領域的技術成熟度。

打通產業界和學術界亟需制度供給側改革，那么，何種動力才能驅動產業界主動靠近學術界？從中國專利制度可知，一位學者發表一篇學術論文后，學術論文中所承載的信息就成為人類共享的知識。論文發表造成技術公開，即便這些信息同樣是可專利的客體，但已作為現有技術而失去了專利授權的可能性。學術論文的公開雖然促進了技術信息傳播，但產業界也失去了對學術論文技術信息進行產權化的可能性，進而失去了引進該技術信息的動力。基于“發明人先申請制”的美國專利法中的新穎性寬限期制度為聯通學術界和產業界提供了溝通的動力與產權化路徑。根據美國發明法案AIA 35 U.S.C. 102（b）.所列舉的新穎性例外，發明人或共同發明人公開發明創造技術內容一年以內不影響本發明的新穎性。新穎性寬限期制度為產業界引進相關技術提供了時間差，也為產業界尋求開創性技術提供了產權化契機和路徑，即產業界可以從學術界轉讓相關論文的專利申請權，并在論文公開后的一年內進行專利申請，從而實現產權化。

以華為5G技術為例，極化碼理論是華為5G技術和相關標準的基礎，土耳其教授艾利坎開發的極化碼（polar code）是唯一達到香農極限的信道編碼方法。華為基于艾利坎（Arikan）于2008年發表的關于極化碼（polar code）的論文，從2009年開始研究5G解決方案，2010年受讓了相關技術的專利申請權，進而形成標準必要專利族群。

在基礎研究領域，很多前沿成果反映在學術論文中，但很多前沿技術未進入產業鏈。因此，破除基礎研究供給不足之難題，核心是建立共享機制與產權機制的對話模式。學術研究界與產業界缺乏有效互動，導致有價值的基礎研究被束之高閣，而產業界卻由于技術壁壘、技術限制而被他國“卡脖子”。華為5G標準理論基礎的產權化正是在新穎性寬限期制度的激勵下，完成了一次學術界與產業界的非常態化對話。這種機制的介入不會直接干擾學術界科學自主性，又實在地讓科學成為具有產權的生產力。

相比于美國的新穎性寬限期制度，中國對新穎性寬限期的規定較為嚴苛［30］。借鑒美國的新穎性寬限期制度，延展中國專利法中的新穎性寬限期，并不會給中國專利制度帶來結構性變動，而且可以盤活全球技術文獻在中國得以產權化的路徑，實現技術來源多樣化。引入更寬松的新穎性寬限期制度，通過制度供給側改革塑造市場，建立產業界與學術界溝通的“橋梁”——產權化路徑，既保障學術界科學自主性，降低知識私有與創新文化的沖突，又為產業界提供豐富的可產權化技術來源。

3 全球治理和國際規則重塑的中國參與

“長臂管轄”下技術管制問題具有全球性，僅從中國法律應對層面探討解決方案難以縱觀問題全局。技術霸權國家無需動用直接的軍事、政治、經濟手段，單憑技術管制就可對全球任意國家和實體施以單方面制裁。此舉尤其限制了具有技術后發優勢的發展中國家的技術和經濟發展，若要獲得技術管制上的“解禁”，就需在不得已的情況下接受政治上的不對等條件。創建公平的技術發展和技術流動環境離不開對國際規則的調適，全球治理和國際規則重塑需要負責任的中國參與。

3.1 治理理念：人類命運共同體治理理念對霸權主義的沖擊與解構

從中美貿易戰第一階段協議的達成可以看出，短期內難以通過雙邊談判的方式徹底解決雙方貿易爭端。在WTO規則下，美國將國家安全例外常規化并從程序上使得DSB上訴機構“停擺”，WTO制度之于貿易爭端的法律約束力減弱，導致以WTO為主的多邊機制被邊緣化［31］。美國“特別301條款調查報告”完全是美國對他國貿易行為、立法和行政做法的單方面評價，未考慮甚至無視達成一致的多邊規則［32］。美國曾通過與中國入世談判和TRIPS多邊規則的履約，影響中國知識產權制度，使得中美知識產權爭端解決機制從權力導向向規則導向演進［33］，而如今美國對WTO規則的逾越和多邊糾紛解決機制的阻撓，顯示其將掙脫多邊機制的約束，回歸以權力為導向的機制。

全球最高層次的競爭是制定規則和修改規則的競爭［34］。當前知識產權國際規則受到沖擊，國際秩序處于重構之中。中國參與全球治理的過程也是參與國家間競爭的過程，其中存在兩大目標：一是打破以美國為首的技術霸權主義，二是建構和重塑多邊貿易與技術體系。在國際貿易中，技術因素發生了巨大變化，必然使國際經濟關系發生新變化，以國際經濟法為代表的國際規則需要被重塑［35］。

習近平指出：“要高舉構建人類命運共同體旗幟，推動全球治理體系朝著更加公正合理的方向發展。”全球治理體系變革是國際社會大家的事，要堅持共商共建共享原則，使關于全球治理體系變革的主張轉化為各方共識，形成一致行動。由此可見，人類命運共同體的價值觀與以美國為首的“美國優先”的價值觀截然不同，從而在價值理念上對霸權主義中的權力導向和自利性予以解構。在全球化的第二階段，人類利益格局變化趨勢已從輸贏分化演變到休戚與共［36］。這就意味著，大變局時代下，技術霸權與超級權力存在悖論，對技術的過分封鎖、限制和壟斷會削弱超級權力的強制性及合法性基礎，不僅代表硬實力的競爭力和創造力可能下降，而且還會造成作為合法性源泉的信任和軟實力滑坡。

理念的力量是參與全球治理之基礎，依靠深層的道德力量，將累積創造及知識流通與個人創造力共舉，而并非我是你非的辯論法。以全球知識產權治理為例，隨著《知識產權強國建設綱要（2021-2035年）》的發布，我國已然做好了深度參與全球知識產權治理的準備，“深度參與”意味著多邊參與、不謀霸權，旨在創建全球公平、創新的多邊機制，從而打造全球公共知識產品，以國際一流的營商環境服務全球產業鏈。

3.2 治理能力：中國參與全球治理的實踐

美國前總統特朗普在任期間退出《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）等多個已簽署或正在談判中的國際條約，為的就是利用其自身實力在雙方談判機制中多要價，從而避免受制于多邊體制的約束［37］。與之形成鮮明對比的是，中國力推的 《區域全面經濟伙伴關系協定》（RECP）于2020年11月15日正式簽署。中國并非簡單地否定美國制定的國際秩序，而是基于共商共建共享原則提出中國的解決方案，并將中國自身發展效應外溢到周邊國家或地區。中國所倡導的多邊機制與美國所推行的制度形成競爭，將對美國霸權主義產生負外部性［38］，并在競爭中弱化美國霸權主義的影響。

自2017年美國單方面退出應對全球氣候變化的《巴黎協定》，到2021年美國重新加入《巴黎協定》，全球氣候治理格局已經發生變化，中國在全球治理中的確定性與美國的反復無常形成了鮮明對比。隨著歷時7年的《中歐投資協定》完成談判，中國繼續以開放的姿態融入全球多邊治理體系。面對全球“新冠”疫情危機，中國積極對外援助，并將疫苗作為公共產品向全球供給。面對全人類共同危機中國所展現出的負責任大國形象，不僅切實幫助諸多國家緩解和解決疫情壓力，而且在全球治理體系中構筑了中國軟實力。軟實力并非排他的制度安排，而是基于重要因素的說服力形成更廣泛的認同，以此對抗霸權主義。

3.3 治理路徑：深化全球供應鏈的技術多邊主義建構

美國所謂的“技術多邊主義”框架實際上是多個技術領域的聯盟構建，利用“技術聯盟”打造其排華的、狹義的新技術霸權體系［39］。新技術霸權體系意在將中國排除在先進產業鏈之外，并配合美國的技術限制“組合拳”，試圖戰略打擊中國高端制造業。美國希望基于所謂“技術聯盟”為其帶來制造業回流，逆轉美國制造業的“空心化”趨勢。然而，美國和歐洲的產業結構相似性多過互補性，相互之間有著高度競爭關系，因此，難以通過內部協調一致遏制或打擊新興經濟體國家。隨著歐洲戰略自主作為一項政策目標被提上日程，歐盟將加強戰略能力建設，推動歐盟各國聯合投資研發先進的處理器和半導體技術以及達成“數字歐洲”計劃協議［40］，這些都意味著在后疫情時代，歐盟存在自身的利益戰略考量。美國的“實體清單”制度將美國供應商排除在部分中國高端供應鏈之外，這部分產業空缺將逐步由中國國內供應商所替代，反而促進了產業鏈向中國轉移，中國國內企業可以順勢填補因美國出口管制斷供而形成的市場“缺口”。美國的“實體清單”制度實際上弱化了其在全球產業鏈中的地位，而利用所謂的“技術多邊主義”在部分產業鏈中剔除中國供應商，將進一步削弱美國技術與全球產業鏈的聯系。因此，美國的技術管制及其與中國“脫鉤”的戰略選擇是自相矛盾的，勢必造成其產業目標的落空。

回顧中國科技體制改革歷程可以發現，進一步提高國家創新體系開放度和深度融入全球創新網絡仍然是中國科技體制改革的重點［41］。面對百年之未有大變局，中國堅持開放的科技體系，積極參與國際標準和國際技術規則制定，同時，中國的技術貢獻使得世界科技體系無法脫離中國。國家之間科技領域的交往需要通過企業傳導和溝通，中國設定跨國企業之間的行為準則［42］，減少國家對企業的域外干預，將消融美國技術霸權的影響。中國境內外資企業與其母國技術限制措施之間的沖突加深，造成二者利益上的分化，加之中國一系列法律應對措施，使得美國跨國企業不會主動配合美國的技術管制措施。部分中低端產業的轉移正好配合中國產業升級的戰略目標，讓中國優質勞動力投身高附加值的高端產業鏈。“一帶一路”倡議下，中國的技術和產品向全球輻射，推動規則共建、合作共贏。例如，基于中國深入融合的技術多邊主義，中國新冠疫苗在各發展中國家的技術合作以及本地化生產即是中國推動知識共享和技術流動的有力實踐。

4 結語

正如美國著名政治學家布蘭德利·沃馬克［43］所言：無論就經濟還是政治而言，世界都已經處于后霸權主義時代；在這樣的時代里，中國并非取代美國，但是，中國的區域和全球地位都在快速上升，影響力也在不斷擴大。然而，中國仍然將在較長期限內受到來自美國霸權的壓力，國際秩序失序后的重構也將在多邊機制下不斷博弈并持續較長時間。利用技術霸權對中國“卡脖子”是一把雙刃劍，“脫鉤”的技術限制最終可能切斷美國自身產業鏈與世界的聯系，反而削弱其自身的科技霸權并遭到“反噬”。中國在基于反制和制度變革的法律應對下，積極開放地構建科技創新體系，將最終贏得這場“科技戰”。

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（責任編輯：萬賢賢）

英文標題Institutional Causes， Legal Response and International Governance of Technology Regulation under "Long Arm Jurisdiction"

英文作者Rao Xiancheng， Xu Difeng

英文作者單位（Law School，Nanjing University， Nanjing 210093， China）

英文摘要Abstract：The United States uses the "entity list" system and other measures to eliminate China from the high-end industrial chain based on its technological hegemony， in order to weaken technological competitiveness of China. Coupled with the impact of high tariffs， it forces some of Chinese industries to move overseas to a certain extent， touching the bottom line of China's security and even the global supply chain. The trade and flow of technology and products are based on commercial behavior. It has constituted a "long arm jurisdiction" beyond the scope of national sovereignty by unilaterally restricting the flow of technology for political purposes. The technology regulation under the "long arm jurisdiction" of the United States does cause the problem of technology bottlenecks to China. This paper attempts to analyze the causes of the above problems from the institutional level. From the perspective of external factors， the western countries led by the United States use technological sovereignty to exercise technological hegemony and use technological control measures to exercise "long arm jurisdiction". In terms of internal factors， the Chinese enterprises are short of subjective estimation and there are objectively insufficient incentives for fundamental research by the property right mechanism in China. Technological hegemony can go beyond the "wall" built by multilateralism to curb the scientific and technological development and technological flow of specific countries， and China has become its primary "sniper" target. Chinese enterprises embrace globalization， but to a certain extent， they ignore the harm of "anti-globalization" and the devastating impact of technological constraints on the survival of enterprises.

This paper proposes that China should first counter it through domestic legislation， and China has actually adopted the list system of unreliable entities and blocking methods. On this basis， China has formulated the anti-foreign sanctions law and the export control law. The anti-foreign sanctions law not only constructs the extraterritorial legislative jurisdiction in the field of public law， but also endows the private subject with the right to sue for civil compensation. It is necessary for China to coordinate and amend the foreign trade law and the export control law， and incorporate the non-traditional security concept into them to form a unified national security exception clause.

It has made principled provisions on the localization transplantation of the American "Bayh-Dole Act" in China in the Law of the People's Republic of China on Scientific and Technological Progress， but the reality has led to the dilemma of its localization application. There is an urgent need to communicate between academia and industry about the improvement of the incentive mechanism of basic research needs.

The innovation of this paper is that the introduction of civil public interest litigation can overcome the problem of "tragedy of the commons" in the application of the anti-foreign sanctions law， so Chinese enterprises can avoid from offending enterprises in the industrial chain that comply with the U.S. sanctions plan. Adjusting the novelty grace period system in China's patent law can open up the path of property right of technical documents， provide effective incentives for industry， and will not directly interfere with the scientific autonomy of academia. It not only ensures the scientific autonomy of the academic community and reduces the conflict between knowledge privatization and innovation culture， but also provides rich sources of technology that can be property rights for the industrial community. The industrial community and the academic community virtually form a rational joint force to solve problems in a certain field of science and Engineering Technology.

From the research of this paper， we can draw the following conclusions. There are contradictions in the US technology restriction measures. Adhering to the concept of community of human destiny， China should adopt an active and open national innovation system， deeply integrate the industrial chain with the world， actively reshape the global science and technology and trade systems and finally win the "science and technology war".

英文關鍵詞Key Words：Technology Bottleneck; Technological Hegemony; Entity List; Long Arm Jurisdiction; Global Governance

收稿日期：2021-11-29? 修回日期：2022-03-01

基金項目：江蘇省法學會青年項目（SFH2021C06）

作者簡介：饒先成（1987-），男，浙江常山人，南京大學法學院博士研究生，研究方向為知識產權法、科技法學；徐棣楓（1965-），男，江蘇淮安人，博士，南京大學法學院教授、博士生導師，研究方向為知識產權法。