新形勢下刑事證據規則漏洞的識別及填補探討

黃澤珊

廣東金橋百信律師事務所，廣東 廣州 510000

證據規則被用于確定證據的有效范圍，會因訴訟方向不同而在具體規則范圍上有所差異，例如刑事證據規則即為針對刑事訴訟證明活動所設計的規則，同時也被作為舉證需要遵循的原則。由于各類部門法中均存在漏洞，因此刑事訴訟法并不反對以類推等方法填補法律漏洞，但前提是需要遵循一定的界限。且考慮到刑事訴訟本身所具有的特殊性，針對刑事證據規則漏洞填補及相關問題的研究也需要專門進行。

一、刑事證據規則漏洞的識別

刑事證據規則漏洞指的是依靠狹義法律解釋無法闡明或解決的問題，從更容易理解的角度來說，若問題規范的事項超出法律規則文義的最大邊界，由此形成的漏洞即為刑事證據規則漏洞。因此若從相反的角度進行思考，在法律狹義解釋中能夠為具體事項進行規范性的解答，就能夠避免漏洞出現。以《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第五十一條規定為例，該條內容闡述了公訴案件中被告人有罪的舉證責任，此責任主要由人民檢察院承擔，因此該條文在語義上具有明顯的局限性，比如正當防衛、緊急避險之類在急迫狀況下發生的違法阻卻事由，是無法從此條文的語義下明確責任分配的。但與大陸法系的三階層體系不同的是，我國法律中的四要件是將違法阻卻事由及責任阻卻事由納入犯罪構成要件的評價之內，然而這兩種事由會導致刑事違法性和責任能力的缺失，因此無法充分符合犯罪的構成要件。綜合這些因素之后，可以發現由檢察機關證實的“被告人有罪”，需要將不存在違法阻卻事由及責任阻卻事由的情況納入考量，以保證其證明責任的完備程度及嚴謹性，因此雖然該條文在語義上表現出明顯的局限性，但在實際上并不存在法律漏洞。從這一點上來看，法律漏洞的成立需要建立在“違背計劃的不完整性”基礎上，若規則并未造成違反規范的情況，則不存在法律漏洞。

在此基礎上還需要對非漏洞情形的具體狀況加以辨析，通常非漏洞情形包括不違反立法者主觀意圖與不違反證據規則的客觀目的兩種。

不違反立法者主觀意圖的非漏洞情形相對而言較為容易識別，主要表現為立法者本就不愿作出規定（出于某種需求不打算針對特殊事項進行具體規定。例如《刑事訴訟法》及其司法解釋中僅規定了被告方不包括兄弟姐妹的直系親屬可免于強制出庭，但未對作證特免權規則予以任何說明，這就意味著這部分被告親屬仍需要在偵查及起訴階段作證，僅僅是免于強制出庭）。立法者授權司法者裁量（是通過不做具體規定將裁量權限轉交給司法者，這種授權因為并未違反規范目的所以同樣不屬于漏洞。例如《刑事訴訟法》第五十六條對非法方法獲取的口供的處理就較為模糊，僅認為通過“威脅、引誘、欺騙”獲取的口供“應當”排除，這種用詞在法律語義上具有明顯的回避性質，是交由司法者結合實際情況予以裁斷）。一般條款或不確定法律概念（該情況與上一種情況具有一定相似性，指的是立法者對某一類特殊實現進行規范的方式不十分明確，故意采取這種方式也是將裁量權授予司法者。例如《刑事訴訟法》第五十六條中的“可能嚴重影響司法公正”就屬于不確定法律概念）、窮盡列舉而不允許填補漏洞（指的是立法者在某一法律規范中并不予以既定概念，只是以窮盡列舉的方法賦予相應情形，在這種情況下只能做反對解釋而不能以類推等方法填補漏洞，不屬于法律漏洞）等幾種情況。

因不違反證據規則的客觀目的而不構成法律漏洞，需要從法律規范本身的性質、規范界限及調整對象等眾多方面進行研究，因此具有一定的抽象性，識別難度更大。主要包括證據規則無力規范（證據規則作為一種法律規范發揮的作用相當有限，因為人類當前尚不能設計出更好的規則來解決證明力判斷問題，因此如果出現證據規則無法規范已有問題的情況，強行應用證據規則必然造成重返法定證據制度的局面）。證據規則不宜過細規范（是指針對某些證據規則的規范僅能采取原則性、模糊性的處理方法，這是由于證據評價及事實認定必然會受主觀要素影響，而法律規范僅能作用于客觀行為，無法約束人的主觀狀態，因此需要以抽象的證明標準向司法者賦予裁量權，本質上是證明標準的性質使然）。這兩種情況同樣不屬于法律漏洞。

二、刑事證據規則中的漏洞類型

（一）規范漏洞

規范漏洞的形成，來源于《刑事訴訟法》相關法律規范與結構性內容層面存在的缺失，這部分的關鍵意義在于若不能加以完善，會導致法律規范缺乏應有的適用性。通常在充分確保規則制定謹慎程度的情況下，規則中應當極少出現規范漏洞，這也是部分學者認為規范漏洞不應被當作法律漏洞的主要原因。然而就法律漏洞的相關定義來看，所有規范漏洞的存在基本上同時滿足“違反計劃”及“缺乏規則”兩方面標準要件，因此即便這類漏洞中的“缺乏規則”指的是因缺乏相應內容導致規則無法適用，其本質上仍屬于法律漏洞［1］。

（二）規整漏洞

狹義層面的法律漏洞被稱為規整漏洞，指的是應調整的事項缺乏用于調整的有效規則。這就使得這類漏洞在識別上表現出明顯的先決性，但實際調整時缺乏合適的規則加以對照，由此所出現的漏洞被稱為規整漏洞。以《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）中第八十六條第一款為例，該條文內容雖然明確了物證、書證未附筆錄或清單的排除要求，卻未針對其存在鑒別、運輸等經歷轉移或認定的情況下是否需要排除，然而事實是這些過程的記錄性證據同樣十分重要，是確保這類證據流轉完整性及未受篡改的關鍵。這無疑是一處非常明顯的漏洞。

（三）隱藏漏洞

隱藏漏洞是指那些明面上擁有可適用規則，但規則本身缺乏對事件特質的考量，因此規則對事件實質并不適用的漏洞。導致這類漏洞出現的根本原因是立法者缺乏對事件特殊情況的考量，未將其特殊情況排除在外，因此其本質上是因文義涵蓋范圍過寬導致的漏洞［2］。結合當前我國刑事證據規則的具體應用情況來看，隱藏漏洞在刑事證據規則中的漏洞中占了多數。

（四）文義過窄漏洞

文義過窄漏洞與隱藏漏洞恰恰相反，指的是法律條文在文義上未能將本應包含的事項涵蓋在內。以《刑事訴訟法》中的第五十六條為例，該條文內容否決了非法來源物證及書證證據的正當性，但卻未對視聽資料、電子數據這類同樣可定義為實物證據的非法證據排除。就其文義而言，“物證、書證”顯然無法涵蓋“電子數據、視聽資料”兩種類型，而在電子數據應用越發廣泛的當下及未來，由此所造成的問題顯然將會越發突出。

結合上述對漏洞識別及漏洞類型的討論，不難發現刑事證據規則漏洞的探討并未涉及“法漏洞”或“領域漏洞”，也就是指沒有討論法律在某一具體生活領域缺乏或全無規定的情況，這是因為刑事證據規則領域不應當也不允許存在這樣的情況，然而在涉及具體領域時則需要根據法律共同體的期待及法律往來應用的結果，必須在法律上作出相應規定。對于刑事證據規則領域不應存在這類漏洞的考量包括三方面原因：第一，權力分立意味著司法者不應當代替立法者填補漏洞，也沒有這樣做的必要性；第二，大多數的領域漏洞并不存在違反規范目的的情況，其存在的原因是立法者出于各種考量而沒有予以具體規定；第三，由于證據法本身“非必要、不限制”的立法理念，這種立法理念認為證據的采納及采信應當擁有充分必要的原因及理由支持，否則就不應當影響證據的采納、采信和應用。

三、刑事證據規則漏洞的填補原則及方法

（一）刑事證據規則漏洞的填補原則

第一，準確性原則：準確性原則即準確認定事實，這是刑事訴訟的根本目的之一，同時也是證據制度的核心目的。準確認定事實同時具有防止放縱犯罪、防止冤枉無辜兩方面功能，因此在面對證據存疑時需保持疑罪從無，來確保無辜者不受到處罰。因此刑事證據規則漏洞填補需要將準確認定事實作為規范目的的指引，其填補工作不能影響到或是以任何形式對準確認定事實造成限制。在此過程中需要注意兩點內容，一是刑事證據制度是將準確認定事實作為整體目的，從規范目的的角度來理解，此概念同時包括法律整體的規范目的與個別法條及制度的規范目的。司法實踐中會出現少量刑事證據規則并不將準確認定事實作為本身的規范目的，或是不將其作為主要目的的情況，然而即使是在這種情況下，也需要考慮準確認定事實的需求，只有出現準確認定事實的需求低于部分規范目的權重的情況時，才可按照這些規范目的予以解釋或采取漏洞填補；二是消極與積極兼顧，部分研究通常認為準確認定事實過程中消極方面更重要，但這種情況僅針對疑罪從無，是對無辜者的保護，因此具有特定的適用范圍與語境。消極與積極兼顧是為了實現不枉不縱，這是我國刑事訴訟追求的根本目標與出發點。

第二，人權保障原則：人權保障同樣是刑事訴訟的根本目的之一，在刑事訴訟中則是為了保障犯罪嫌疑人、被告人的各項權利不受到非法侵害，這也就意味著刑事證據規則漏洞的填補將不得損害被告人的各項權利，也無權在法律之外增加被告人的義務，因為這等同于擴充了刑事司法機關的權利［3］。但需要明確的是，人權保障并不等同于有利于被告人，其目的是保障當事人的權利，而非使訴訟結果有利于被告人。常規概念中出現的有利于被告人，實際上是存疑有利于被告人原則，就法律相關學術界的主流觀點，這一原則僅僅適用于事實認定結果的存疑，不適用于法律存疑。即相應的法律解釋及漏洞填補即使會造成法律適用結果對被告人不利的情況，也不能因此放棄法律解釋及漏洞填補工作，其根本要求是能夠保障當事人的權利，而并非要對被告人產生有利導向。

第三，法的安定性原則：是指漏洞填補應將法律的安定性作為重點考量，在這種情況下若漏洞不會對司法公正造成損害，或可通過其他途徑實現目的，則可不填補漏洞；僅僅在漏洞導致規范目的無法實現時予以填補。

（二）刑事證據規則漏洞的填補方法

第一種規范結構補充：規范結構補充是針對規范漏洞的主要填補方法，其目的是補足規范中缺失的內容，通常情況下依靠法律解釋實現，情況特殊時也可應用法學原理加以補充。通常情況下如果狹義法律解釋能夠解決問題，就可認為刑事證據原則并未構成法律漏洞。然而在此過程中非常關鍵的一點是，此處出現的法律解釋僅僅是對缺失部分的補足，并不能作為直接的規范意義，因此規范漏洞依然是成立的。

第二種類推法：本質上是將同類型/同性質的規定、事件處理方法加以援引，來解決法律中因缺乏規定面臨的問題，其中同性質是指性質上類似，即“與法評價有關的重要觀點上相互一致”，實質上是從一種特殊情況導向另一種特殊情況的推論。應用這種方法進行刑事證據規則漏洞的填補時，主要是為了解決那些規整漏洞。仍以《刑事訴訟法解釋》中第八十六條第一款為例，如果法律實踐中面臨物證在轉運過程中出現了影響證據真實性的情況，如涉毒案件中作為物證的毒品如果在轉運過程中出現前后質量或外觀不符，然而控方針對這種情況無法提供記錄性證據保證運輸過程的嚴謹性，則可排除流轉過程中無法保障可靠性的物證與書證。

第三種目的性限縮：此方法主要針對隱藏漏洞，是按照相關規范內容剔除超出的部分，與限縮解釋存在一定的區別。前者對法律條文文義的限制集中在核心部分，而后者則是在法律解釋中摒棄不需要的內容。考慮到我國現有不可靠證據排除規則、證明力規則中對具體條文的限制尚存在明顯的不足及必要性的例外說明，且隱藏漏洞的出現較為常見，因此目的性限縮具有較多的適用性。

第四種目的性擴張：與目的性限縮相反，目的性擴張被用于解決刑事證據規則中的文義過窄漏洞，因而與擴張解釋也存在本質上的區別，即是否超出文義的“可能的含義”（目的性擴張超出了“可能的含義”，且不需要“性質類似”這樣的前提）。例如“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案依據”就需要應用目的性擴張，囊括鑒定人雖然出庭，但拒絕作證/提供虛假證言/作證不足以解釋疑問等情況。

四、結語

盡管我國已經具備相對充分的刑事證據規則，但由于社會并不長期處于一成不變的狀況下，近年來《刑事訴訟法》中的證據規則面臨著越發復雜的漏洞。在這種情況下，對漏洞的填補不能急于一時，應秉持法律的原則與追求對其酌情進行填補，保證法律的公正。