優化采購合同條款減少造價糾紛的技術措施

徐茂盛

關鍵詞：合同管理；造價糾紛；工程合同；造價法律

中圖分類號：F224 文獻標識碼：A 文章編號：2096-7934（2023）08-088-09

一、引言

經濟在不斷發展，投資規模在不斷擴大，各項造價指標和指數不斷公布，承包人的投入也不斷透明化，承包人的利潤點主要集中在自身的管理優化，部分承包人也會研究法律、合同的約定或約束，通過價差調整來增加自己的利潤。經統計，2022年《中國裁判文書網》上公布的工程合同糾紛訴訟就有996577條，自2019年以來廣東省建設工程標準定額站《廣東省建設工程造價糾紛在線處理系統》上受理回復的造價糾紛有298條，其中2022年受理回復116條。造價糾紛有越來越多的趨勢，實際過程中還有大量的工程造價糾紛通過自行協商解決或是受理后沒有官方回復。工程建設合同是咨詢方在咨詢工作中自始至終需要重點關注的內容，如何優化合同中的價格條款，既維護發包人的合法權益，又不損害承包人的合法權益，使合同雙方遵循合同的誠實守信原則，從而減少后期的合同糾紛。本文主要從實際造價糾紛中的糾紛點，建設工程合同（包括總承包合同）范本的內容和關鍵點，需要采取什么樣的措施和建議，結合具體案例的實際設置等方面進行詳述。

二、實際造價糾紛中的現狀

經統計最高人民法院審結的建設工程合同糾紛中建設工程施工合同糾紛占比高達92%。相較于建設工程監理合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛等其他建設工程合同案件，建設工程施工合同更容易發生糾紛，并具有爭議標的額大、案情復雜程度高的特點。具體的糾紛點和糾紛發展的趨勢如下。

（一）實際造價糾紛中的糾紛點

按照《民法典》合同的定義：合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。建設工程合同是《民法典》中規定的雙務、諾成的有名合同。發包人和承包人作為兩個民事主體，利益點不同，自然就會有矛盾，有矛盾就會有糾紛。經分析，實際造價糾紛中的糾紛點主要在九個方面：合同效力、工程價款、工程價款利息、違約金、建設工程價款優先受償權、工期、工程質量、主體資格、訴訟程序。從實際糾紛來看，這九個方面都會與造價有關，可能關注的點不一樣，但是最后都會落到造價糾紛上。本文主要關注的是工程價款、工程價款利息、違約金、工期、工期質量方面的內容，也是通過實際案例中的訴訟糾紛來反推如何優化合同中的價格優化條款。

1.實際造價糾紛的處理渠道和結果

①實際造價糾紛的處理渠道多樣：合同中一般規定造價糾紛的解決方案是雙方協商、仲裁或訴訟。法律中規定的糾紛解決方案是和解、調解、仲裁、訴訟，調解可能涉及到人民調解委員會的調解、法院的調解或是第三方的調解。造價糾紛不但與法律有關，還有很強的專業性，為有效解決造價中的糾紛，各個地方或是協會還成立了相應的工程造價糾紛調解中心，并發展調解員，專家等。部分地方的造價管理部門還設置了線上或線下的造價糾紛處理平臺，如廣東省建設工程造價糾紛線上處理系統。

②造價糾紛處理的時間跨度大、成本費用高：根據協會統計的經濟鑒證類咨詢收入排名，部分走在前面的造價咨詢公司還成立專門的造價經濟部門。工程的投資都比較大，涉及糾紛的金額自然比較大，工程的投資又受限于結算＜合同價＜預算＜概算＜估算的潛規則，一旦造價發生糾紛，雙方很難通過和解達成協議，就算是可能引入了第三方造價鑒定也難以達成和解協議?；蚴沁_成和解協議，后期不能執行，也會走上仲裁或是訴訟的道路。而且不管哪種糾紛解決方案，時間跨度一般都非常大。經查，某省建設工程造價糾紛處理系統自收到糾紛到糾紛回復的時長一般都是4-6個月，而且這種回復也沒有行政強制執行力。如果到仲裁或是訴訟，時間可能更長，無論對發包人或是承包人可能都是很大的損失。

2.工程合同糾紛案件處理的難點

大量建設工程合同糾紛特別是施工合同糾紛案件已經進入到司法審判中，審判這類糾紛案件有很多的特殊之處：一是盡管最高人民法院出臺多個文件，但建設工程施工合同糾紛案件中裁判標準不統一的問題，并未得到實質性改變；二是這類案件上訴率高、申請再審率高、二審改判率及提審改判率高，由此體現的當事人服判息訴率低的情況并沒有得到實質性改變；三是案件審理周期長，對于鑒定意見過于依賴乃至社會詬病的“以鑒代審”現象并沒有得到實質性改變。出現這些難點的原因主要有糾紛判定的法律依據不足；司法裁判與行政監管難以形成合力，建設工程轉包、違法分包、出借資質、違法招標、低于成本價中標等情形仍時有發生，在糾紛發生時，司法裁判尺度與行政處罰尺度往往不統一；建設工程組織模式、管理模式不斷發生變化，EPC、PPP、EPC+O等各種工程模式出現，風險的分擔更加界面不清；各處理糾紛的人員對于建設工程專業技術相對缺失，處理這類糾紛除需要熟悉了解《民法典》等的相關內容外，還需要熟悉《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國建筑法》《建設工程質量管理條例》《建設工程價款結算暫行辦法》《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500—2013）《建設工程造價鑒定規范》（GB/T51262—2017）《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）《建設項目工程總承包計價規范》（T/CCEAS001—2022）等多個文件。

3.實際造價糾紛中的發展趨勢

經官方公布的數據，2017年到2021年工程造價經濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢業務收入分別為12.37億元、15.74億元、22.33億元、26.68億元、33.46億元，2017年到2021年工程造價經濟糾紛的鑒定和仲裁的咨詢業務收入占整個造價收入的比例分別為1.87%、2.0%、2.5%、2.7%、2.9%，平均每年增長29.5%。通過造價糾紛處理的數據也能看出造價糾紛增長快速，2019年以來廣東省建設工程標準定額站《廣東省建設工程造價糾紛在線處理系統》上受理回復的造價糾紛有298條，2022年受理回復116條。從這些方面都可以看出來造價糾紛的數量越來越大，造價糾紛的市場也越來越大。

（二）建設工程合同范本的內容和關鍵點

總承包合同范本主要是依據《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF—2020—0216），施工合同范本主要是依據《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）。本文主要以建設項目工程總承包合同分析關鍵點?？偝邪贤饕ê贤瑓f議書、通用合同條件、專用合同條件、專用合同條件附件。合同相關的內容還包括中標通知書、投標函及附錄、承包人建議書、價格清單等。下面主要分析合同協議書、專用合同條件和其他相關文件中的可能涉及糾紛的內容。

1.合同范本中可能涉及糾紛的內容

前面法院的糾紛判例分析，施工合同造價糾紛主要是工程價款、工程價款利息、違約金、工期、工程質量的糾紛，體現在總承包合同中，依據總承包合同示范文本的內容，標準合同文本中的設置可能引起后期合同糾紛的主要內容如表1所示：

表1 標準合同文本中可能引起糾紛的主要內容

2.合同履行過程可能涉及糾紛的關鍵點

綜合上表中的內容，匯總合同履行過程中可能涉及糾紛的關鍵點主要有合同中約定內容不明確，實際過程中發生但是合同中沒有約定，合同中約定的內容不符合國家規范或文件要求，合同中約定的內容與實際內容不一致等，具體如下。

（1）合同中約定內容不明確。如應付工程價款的日期不明確；不可抗力或是情勢變更中關于疫情、異常惡劣天氣的定義不明確；在發包人、承包人都有違約的時候，雙方各自承擔的違約責任不明確或是不公平；合同中有時既約定違約金，又約定賠償金等。

（2）合同中沒有約定。發包人要求內容不齊全，或是項目范圍界面不清，具體屬于承包人應該實施的內容沒有約定；主要設備、材料存在大量漲跌時約定不明，現在主要材料的價格變化很大，合同中一般約定常用的鋼筋、水泥等有價格變化的調整，但是對于鋁材、銅材、煤炭等沒有約定，這些或以外的材料也可能出現大的價格波動；合同中只約定糾紛的解決方式為仲裁或訴訟，沒有其他解決方式；簽訂合同時承包人完全響應要求，但是沒有進行充分的勘察和調研，合同沒有包含出現場地的異常情況需要增加費用等；合同中對于變更的約定不明，實際過程中有大量的變更，變更的費用超過合同費用10%或約定的內容。

（3）合同中約定的內容不符合要求。如有些要求質量保證金的占比為5%；對于逾期支付的履約保證金不包含利息；要求過高的單次處罰金數額；要求過高的某項累計處罰金數額；EPC總承包合同中設計變更都要給承包人成本加酬金費用等；約定的缺陷責任期超過2年；約定的安全文明施工不符合國家規范的要求；約定的農民工工資支付不符合保護農名工利益的要求。

（4）合同中約定的內容與實際內容不一致。如合同中約定的開工日期與實際開工日期不一致；約定的開工條件（三通一平）與實際開工不一致，導致不能按計劃開工；在合同內容以外又簽訂補充協議，補充協議的內容有實質變動；邀請的第三方鑒定機構出具的造價鑒定文件有一方或雙方都不認可。

三、針對糾紛可以采取的優化措施和建議

（一）優化措施的原則和依據

《民法典》第六條規定民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務；《民法典》第七條規定民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。發包人和承包人作為民事合同的平等主體，響應國家建立民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序，人與自然和諧相處的和諧社會，減少合同糾紛的發生，出現糾紛的時候可以優先和解、調解，因此合同優化的原則是公平公正、誠實信用、保護弱勢群體、堅持雙贏互惠。依據《民法典》第四百六十五條規定依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。法律是保護依法成立的合同，因此合同優化的依據主要是國家相關政策環境，民法典的相關規定。

（二）優化措施和建議

（1）變事后解決為事前預防。在立項階段就需要規劃好合同的關鍵內容，在招投標階段完善合同的實質內容，根據上面分析的合同中可能出現的糾紛點及糾紛的關鍵點制定詳細的合同條款，嚴格按照合同文本執行。

（2）根據項目的特點完善合同示范文本的內容。充分分析項目的特點，合同采取的承包方式和合同金額形式，根據項目的工期、難易程度，可能存在的風險點，項目過程中的關鍵節點和重大工序，使用相關部門的標準合同模板，借鑒成功履行合同的文本，制定符合要求的合同文本。

（3）鼓勵承包人采用新的技術和管理手段提高利潤。合同要本著公平公正、誠實信用的原則，發包人不能把所有的風險或是應該由發包人承擔的風險全部轉移到承包人；風險和利益是共存的，合同中要求承包人適當承擔發包人風險的，也要讓承包人可以適當收益；鼓勵承包人采用新的技術和管理減少成本，壓縮工期，獲得的好處可以利益共享。

（4）對于惡意糾紛的承包人納入誠信機制。經網上查找，也有少部分承包人在合同履行中故意制造糾紛，基本大部分履行的合同都有合同糾紛，而且還熱衷于訴訟方式解決，這種在選擇承包人的時候可以納入資格條件，限制這種承包人的參與投標，同時一旦發現這種承包人納入黑名單。

（三）造價糾紛處理的方法

造價糾紛是一種沖突，解決沖突的方法首先是雙方溝通協調，解決問題的方法主要為下面六種。

（1）問題解決。雙方就沖突一起積極地定義問題、收集問題的信息、制定解決方案，最后直到選擇一個最合適的方案來解決沖突，此時為雙贏或多贏。但在這個過程中，需要公開地協商，這是沖突管理中最理想的一種方法。

（2）合作。項目管理方或第三方集合多方的觀點和意見，得出一個雙方都能接受和承諾的沖突解決方案。

（3）強制。發包方或承包方一方比較強硬，強制要求另一方接受，這種可能會導致沖突加深。

（4）妥協。雙方協商并且尋找一種能夠使沖突各方都有一定程度滿意、但沖突各方沒有任何一方完全滿意、是一種都做一些讓步的沖突解決方法。

（5）求同存異。先讓雙方冷靜下來，繼續進行施工，先把工作做完，等到后續解決。

（6）撤退。擱置當前糾紛，也不商議后續處理方案。這可能會導致一方或多方在工作中帶有情緒。

針對造價中的糾紛，針對不同的問題，能依據合同或是雙方協商解決的最好立即解決；不能立即解決的，雙方可以協商妥協，各讓一步；再尋求第三方如鑒定機構、行政部門等征求意見，給出雙方都能接受的意見。強制、求同存異和撤退是解決的方法，但不是最優的方法；最后走到司法程序，司法程序有漫長的立案-調查-審判的環節，中間可能還會第三方的司法鑒定，不但耗費的時間長，也需要花費大量金錢，一旦走到司法程序，后期可能也沒有繼續合作的可能。

（四）造價糾紛處理的流程

建議合同中約定按照和解、調解、仲裁/訴訟的順序解決造價糾紛，這個也是滿足前面講的糾紛解決原則的。按照上面推薦解決方法雙方友好協商，依據合同文件、合同法原則、行政部門的意見、法院判例等作為參考，協商解決糾紛。協商是最快的，也是最佳的流程。調解要有關機構參加，可以是行政部門、調解委員會、合同管理機關、仲裁機構、法庭等調解。如果和解、調解都不能解決造價糾紛，只能按照合同約定進行仲裁或訴訟，這個不但耗時很長，而且對雙方都不一定有利，執行也較困難。

四、針對糾紛結合案例可以采取的優化措施

（一）某EPC總承包項目案例的相關情況

項目概況：某市國際陶瓷文化博覽旅游交流中心建設項目用地面積75954.2m2（113.93畝），總建筑面積（含平時地下車庫及人防地下室）約90000m2，項目建設內容包含陶瓷博覽中心35000m2、會議中心15000m2、配套10000m2、地下停車場30000m2、道路及廣場、綠化以及其他的基礎設施配套工程等。項目工期9個月，EPC總承包的方式，A、B公司組成聯合體，總價合同。

項目存在的特殊情況比較多，主要如下：采用的是鋼架大屋頂，現場的場地受限；關鍵因素比較多，施工場地還有高壓線需要遷移的特殊情況；期間可能受到疫情、雨季或政府部門等外在因素影響；初步設計還沒有定稿，過程中設計、采購、施工都可能交叉并行；完工指具備開放的條件，相關的配套設備都必須完善；項目采用總價合同，要求支出在任何情況下都不能超出合同總金額，造價管控難度大。

（二）EPC總承包合同優化的相關措施

1.合同總價或是合同單價都可以另外約定

合同協議書，“四、簽約合同價與合同價格形式，合同當事人對合同價格形式的其他約定”：

鑒于工程總承包項下的設計、采購、施工分別適用不同增值稅稅率，為了避免視為兼營從高適用

稅率，應在合同中對于設計、采購、施工的委托范圍和造價、稅率、支付等條件分別約定，依法合理進行稅務籌劃，以減輕稅務負擔。是否固定稅率可以約定，如果非固定稅率的，要約定按照申請支付時現行有效的稅收政策計算當期應當支付的稅金，列入當期支付申請。

（1）結算時不作調整（變更設計、增減工程及本合同文件約定可調整的費用除外），所有窗邊門邊的塞縫、收邊收口已包含在分部分項清單綜合單價內，不再另行計費。

（2）本項目務必秉著限額設計、限額采購及限額施工的原則進行今后設計、采購和施工的工作；除發包方原因以外，最終的項目結算價格不能高于總承包合同簽訂時的簽約價（即中標價，不包括變更簽證、材料漲價、政策性變化等合同文件中約定引起的價格調整）。

（3）本項目是按照設計、施工單獨計算費用，合同中約定：約定按照申請支付時國家現行有效的稅收政策調整當期應當支付的稅金。

2.施工現場的特殊條件需要考慮到合同內

專用合同條件，“2.2 提供施工現場和工作條件”：

對于停工時間未作約定或未達成協議的，承包人也不應盲目等待而放任停工狀態的持續以及停工損失的擴大。

建議：關于發包人應負責提供的工作條件包括：完成施工現場西側高壓電線的遷改工作。承包人延期開工的，每遲延開工1天，應給委托人支付本工程合同價款的×萬元的違約金；遲延開工超過10 天的，委托人有權解除合同，將本工程另行發包，并不免除承包人的違約賠償責任。

3.明確調整的期間、調整的范圍、調整的原則和調整的方法

專用合同條件，“13.8 市場價格波動引起的調整”。

方法1：按差值

方法2：按權重

P₀承包人已完成工作量的金額，不包括價格調整、約定的變更等合同文件約定的調整金額。

F_t1，F_tn可調部分的當期價格；

F₀₁，F_0n可調部分的基本價格；

C₁，C_n可調部分的對應的實際消耗量；

B₁，B_n可調部分對應的權重，在招標時已經確定。

參考1：在合同約定的施工期間內（超出此施工期間的價差不予調整，除合同約定順延工期的情況外）砌體（含煤灰磚、加氣砼磚）；商品混凝土（含各規格型號）；商品砂漿（含各規格型號）；鋼筋（含鋼鉸線）；鋼材（僅限除鋼筋外的鋼結構、鋼管、型鋼、不銹鋼管和板）；銅材（含銅管、銅芯電纜電線）；玻璃及鋁材按以下方式調整價差，材料價差為不含稅價差（若為含稅材料價格，則需換算為不含稅材料價格，換算公式為：不含稅材料價格=含稅價格/（1+國家稅務部門規定的該項材料的增值稅稅率），價差計取增值稅：

材料價差調整原則：砌體（含煤灰磚、加氣砼磚）；商品混凝土（含各規格型號）；商品砂漿（含各規格型號）；鋼筋（含鋼鉸線）；鋼材（僅限除鋼筋外的鋼結構、鋼管、型鋼、不銹鋼管和板）；銅材（含銅管、銅芯電纜電線）；玻璃及鋁材施工期間平均信息價（下稱“動態價”）波動幅度超過投標當月《*造價信息》登載價格（下稱“基準價”）的±5%時。鋼筋（含鋼鉸線）和商品混凝土（含各規格型號）價差調整辦法為：按基礎施工到結構封頂時間的對應當期發布的《*造價信息》平均價對比基準價，漲跌超過±5%以外部分，予以調整。砌體（含煤灰磚、加氣砼磚）、商品砂漿（含各規格型號）、鋼材（僅限除鋼筋外的鋼結構、鋼管、型鋼、不銹鋼管和板）價差調整辦法為：按基礎施工到初步竣工驗收時間的各期《*造價信息》平均價對比基準價，漲跌超過±5%以外部分，予以調整。銅材（含銅管、銅芯電纜電線）、玻璃、鋁材價差調整辦法為：按大批量材料進場到初步竣工驗收時間的各期《*造價信息》平均價對比基準價，漲跌超過±5%以外部分，予以調整。

調差范圍包含合同范圍內材料用量及合同范圍外變更工程中主要材料用量；因承包人自身原因逾期完工交付的，遇價格上漲時按照原價格執行；遇價格下降時，按新價格執行。

除按以上約定調差外，其余材料均不作調差。

4.“固定總價”是工程總承包模式合同價格的原則性約定

專用合同條件，第 14條合同價格與支付：①項目是否具備適用固定總價的條件，如項目有關的建設規模、標準尚不明確，或者包含大量地下工程無法確定價款的，可能不具備固定總價的條件。

②項目是否屬于政府審計范圍內，且是否在合同中約定結算以政府審計為準，如發包人有此類要求且有關條款不可協商的，應當注意約定僅就變更部分的價款依據政府審計調整，固定總價部分不予調整。并要求發包人負責協調將總包合同約定的計價原則、計價依據作為審計的依據。

建議：（1）經甲方批復認可后當月完成工程量的70%比例進行支付每個月的工程進度款，工程驗收合格后，累計支付至合同金額的 70%。

（2）具體結算以實際完成工程量為準，在項目竣工驗收備案完成后且經甲方指定的跟蹤審計部門初審后，將無爭議部分付至初審金額的83%。

（3）經甲方指定的第三方審計部門審計并確定工程結算金額后，在一年內除質保金外分四個批次支付，滿三個月后支付 3％，滿六個月后支付 4％，滿九個月后支付 3％，滿十二個月后支付至結算金額的 97%。

（4）剩余的 3%作為該項目的質量保證金，質保期滿扣除乙方未進行缺陷修復而需委托他人進行維修所需金額，剩余金額缺陷責任期滿后一次性付清。

（5）進度款支付條件：進度完成；質量全部合格；資料與施工同步；收到等額增值稅專用發票；農民工工資發放承諾書等相關材料。

（6）要求承包人設立農民工工資專戶，并在合同簽訂后15日內報發包人，否則發包人不予支付工程進度款，農民工工資發放按景府辦字（2019）11號文執行。

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Technical Measures to Optimize the Terms of Procurement

Contracts to Reduce Cost Disputes

XU Mao-sheng

（Gongcheng Management Consulting Co.，Ltd，Dongguan，Guangdong 523079）

Abstract：

With economic development， there has been an increase in the proportion of engineering construction projects within fixed asset investment.?Furthermore， there has been a growing awareness of the contractual rights protection by the contracting parties， leading to a substantial rise in contract disputes within engineering construction projects.

This paper analyzes the current situation of cost disputes， including the content of disputes， the channels for handling disputes， the difficulties in handling project contract disputes， locating the content and key points of disputes in the terms of the construction project contract， and puts forward optimization measures and suggestions that can be taken for disputes.The study further provides optimization measures and recommendations to address the disputes and offers insights on integrating disputes and cases for reference.

Keywords： contract management; cost dispute; project contract; cost law