免罰清單的正當性證立

朱俊 賈康樂

摘? ? ? 要：在我國，地方政府職能部門通過出臺免罰清單統一“不予行政處罰”的法律適用有其正當性。首先，在規則制定權方面，免罰清單具有在法律授權下進行行政立法裁量的規范性質，此類行政自治規范在我國憲法框架下具有合憲性；其次，免罰清單的規范內容能夠符合上位法律規范及相關立法目的的要求；再次，免罰清單的規范效果有其正當性，能夠實現對個案處罰裁量權的有效控制和對包容審慎監管政策的規范化實施。

關? 鍵? 詞：免罰清單；不予行政處罰；處罰裁量權；正當性證立；實質法治

中圖分類號：Ｄ９２２．１? ? ? ? 文獻標識碼：Ａ? ? ? ? 文章編號：１００７－８２０７（２０２３）０６－００８３－１２

收稿日期：２０２３－０４－１０

作者簡介：朱俊，重慶大學法學院副教授，法學博士，碩士研究生導師，研究方向為法治理論；賈康樂，重慶大學法學院碩士研究生，研究方向為行政法。

基金項目：本文系國家社科基金項目“中國共產黨法治道路百年探索的基本經驗研究”的階段性成果，項目編號：２１ＸＤＪ００３。

免罰清單作為在我國行政法治實踐中產生的新生事物，源于地方實踐經驗的積累，主要通過地方政府職能部門以行政規范性文件的形式推行。自２０１９年上海發布《市場輕微違法違規經營行為免罰清單》以來，免罰清單以其制定修改的靈活性、規制執法行為的有效性以及落實包容審慎監管政策帶來的顯著經濟效益，得以在全國范圍內多點開花，成為地方政府規范處罰裁量、優化營商環境的有力工具。本著行政法治的功能主義立場，由行政系統內部的上級行政機關制定規則對具體執法人員的不予處罰判斷空間進行限定，有助于增強法律適用的統一性和執法平等性，規范個案處罰裁量權，為相對人提供規范化的合理期待，構建良好的行政法律關系。就免罰清單的規范性質而言，其應當屬于“一種行政自制”規范，但同時也包含著“規則之治”的元素。［１］

這一新興制度在帶來執法成效的同時也引發人們對其正當性的思考，社會上也不乏對免罰清單制度質疑的聲音。首先，規定此制度的規則制定權被學者質疑有“突破立法體制”的法律風險。［２］由于行政規范性文件效力層級過低且不屬于行政立法范疇，其能否就“不予行政處罰”法律規定進行細化規定不無疑問。其次，免罰清單的規范內容是否合法有待商榷，“在很多人看來，違反了法律就要受到懲處，對違法行為‘網開一面，是否意味著‘法外開恩？……對企業免罰了，會不會縱容違法，甚至‘積小錯釀大禍？”［３］公眾無疑會對這一“放縱”違法行為的制度內容的合法性產生疑問。再次，就免罰清單的規范效果而言，在其規制處罰裁量、帶來經濟效益的同時亦面臨著剝奪個案裁量空間、造成執法僵化的問題。本文將依次從規則制定權的合憲性、規范內容的合法性以及規范效果的正當性三方面論證免罰清單制度的正當性。

一、免罰清單規則制定權力來源的合憲性

（一）行政立法裁量的規范性質

免罰清單是由行政機關根據法律規范對“不予處罰”裁量判斷空間的預留，以規則制定的方式規范具體執法行為，統一“不予行政處罰”的法律適用問題。鑒于法律規范內容的抽象性，其具體實施有賴于行政規范的細化、解釋和補充，這一規則制定的過程中包含著行政機關的裁量權行使，這種行政機關在法律框架范圍內行使的立法性裁量兼具法制定和法適用兩種屬性。基于憲法與法律的框架拘束和差異化的議行關系格局，我國行政機關獲得了廣闊的立法裁量空間。［４］通常情況下，授權立法裁量的主體是享有不同層級立法權的國家機關，被授權者至少也應當是具有規章制定權的地方政府，而免罰清單屬于地方政府職能部門制定的規范性文件，按照以規范效果的內外有別區分規范類型，免罰清單屬于只有內部效果的行政規則，并不屬于行政立法的范疇，將其制定權限歸為法律規范授權不合適。但是，隨著行政任務的復雜化和行政職能的擴張，法規命令與行政規則的二元區分呈現相對化，行政規則的法律特征得到廣泛承認。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）２０１５年的修正將行政立法權下放到設區的市，２０２３年的修正又對設區的市級政府規章的規范事項增加了“基層治理”。近年來《立法法》的發展變遷從規則制定主體和規范事項范圍兩方面極大地擴張了行政立法裁量的空間，也是考慮到實現行政任務的現實需要。有學者呼吁對行政規則法源地位的認識應破除規范效果內外劃分之誤區，跳出傳統的法源論窠臼，以一種開放靈活的立場對規范的資源、進路和動因三項要素進行具體分析，關注“行政”這一進路性淵源來正確認識行政規則的法源地位。［５］“如果想讓法律淵源理論能夠更好地解釋現實，必須改弦易轍，放棄法律淵源效力上的決定性和種類上的固定性，采取一致更開放、更靈活的態度……把法律淵源理解為敘述法律或者爭辯法律時所使用的論據。”［６］我國在行政立法以外存在著大量涉及相對人權利義務的創制性和解釋性行政規范，在各個行政領域發揮著彌補和延伸行政法規和行政規章的功能。［７］因此，作為行政規范性文件的免罰清單無疑有著法律淵源的規范意義，雖然其效力層級較低且以行政機關內部的執法人員為直接規范對象，但就其規范內容和效果而言屬于具有授權立法性質的“一般裁量權”的行使。［８］

（二）免罰清單在我國憲法框架下的合憲性

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規定行政機關享有廣泛的職權和相應的行政立法權，經由《立法法》等憲法性法律細化實施。根據《立法法》（２０２３年修訂）第十一條至第十四條規定，即便是應屬“法律保留”范圍內的重大事項，除犯罪與刑罰等權利侵害性事項和司法制度等少數事項外，其余均有在“明確性”要求下被授權國務院以行政法規規定的空間。地方行政機關同樣對規范的制定有著較為廣泛的裁量權。根據《憲法》第一百零七條的規定，縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、計劃生育等行政工作。由《憲法》賦予的廣泛行政職權為行政機關進行立法裁量奠定了基礎。《立法法》第九十三條賦予了省和設區的市級政府規章制定權，包括對執行上位法的事項和本行政區域內的具體管理事項。如此明確了我國地方行政立法除了基于上位法的“授權立法”，更有蘊含廣泛裁量空間的“職權立法”。《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第七十三條、第七十六條的第（一）項明確了鄉鎮級以上政府的執行性措施、決定和命令的規則制定權，第七十五條則明確了制定涉及相對人權利義務的規范性文件的權限。由此可見行政規范制定主體的廣泛性，法律對不涉及相對人權利義務的事項鮮有干預。通過這些憲法性法律的細化規定，我國地方政府的規范性文件制定權得以落實，這是立法對憲法的闡明和實施。“明確了憲法的模糊內涵、填補了憲法的空白，卻又并未違反憲法；其途徑不是傳統的司法式解釋憲法，而是立法者基于政治目標和利益所為。”［９］根據《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》第三十條的規定，地方政府規范性文件被撤銷的明確情形限于“越權侵害相對人合法權利或增加其義務”和“同法律法規相抵觸”，由此可知，地方政府的規范制定裁量權在法律規范的框架秩序內、在“侵害保留”范圍之外擁有較大的自主空間。具體到地方政府職能部門的行政規范性文件的規范要求，則由國務院的規范性文件加以規定。《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發［２０１８］３７號）規定：“地方人民政府部門制定的行政規范性文件要報本級人民政府備案。”《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發［２０１８］１１５號）規定：“省、自治區、直轄市和設區的市人民政府部門制定的規范性文件，由本部門審核機構進行審核……審核機構要嚴格審核以下內容：制定主體是否合法；是否超越制定機關法定職權；內容是否符合憲法、法律、法規、規章和國家政策規定；是否違法設立行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費等事項；是否存在沒有法律、法規依據作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的情形；是否存在沒有法律、法規依據作出增加本單位權力或者減少本單位法定職責的情形；是否違反規范性文件制定程序。”由此可知，地方政府職能部門的規則制定權只要在上位法律規范所框定的范圍內、對各級法律規范和政策的要求加以考量、保持有限的效力范圍，便屬于行政系統內部的事項，無需經由立法機關備案和審查。

有學者質疑通過行政規范性文件對上位法律規范進行解釋細化有突破立法體制的法律風險，認為需要提高免罰清單的規范層級。［１０］然而，行政法規范解釋只有與行政實踐相聯系才具有生命力，免罰事項和條件的裁量確定有賴于地方執法經驗和政策需要等地方智識資源，且自下而上、實踐先行的生成路徑決定著免罰清單作為一項新興制度規范的不穩定性，貿然提升規范層級易造成執法的僵化，不具有可行性。免罰清單作為一種地方政府職能部門的自主解釋性規范雖然沒有直接的法律依據，但相關法律規范賦予執法機關個案裁量權的同時意味著執法主體對自身的具體行政行為有著合理性判斷與說明的能力，即可以對裁量依據、判斷標準等影響具體行政行為的因素加以權衡把握，最終是否作出處罰也可以通過說明理由制度呈現出個案標準，這種個案標準與規范化的免罰清單所列的標準并無實質區別。［１１］將不予處罰裁量的個案標準上升為規范性文件予以公布，是基于法律適用的平等原則和對個案裁量權的引導、控制的要求，對于抑制裁量權的濫用、明確相對人對處罰行為的合理預期進而協調良好的行政關系有著重要意義。實質意義上的依法行政要求“法律對行政作用的約束和規范應當以不影響行政作用的積極性和活力、不影響對公民服務的高效率為限度”［１２］。因此，由行政機關以規則自治的方式規范裁量權是實質意義上的依法行政的要求。

二、免罰清單規范內容的合法性

現代國家行政事務的廣泛性和專業性使得對依法行政原則的遵循從形式轉向實質。法律規范無法窮盡國家事務和社會生活的微觀方面，只能借由不確定法律概念和授予裁量權的方式由行政機關根據實際情況作具體處理，行政機關在執法過程中不僅要嚴格依據法律規定，還要遵循立法目的、貫徹法律原則以合理行使裁量權，根據案件事實解釋不確定法律概念，作出適當的裁量選擇，以達致實質意義上的依法行政。依法行政的具體實現有賴于上級行政機關根據執法實踐經驗制定規則，對個案法律適用進行規范。通過免罰清單這種解釋性行政規范對法律規范中關于“不予行政處罰”的適用空間進行明確，在不與上位法相抵觸的前提下作為溝通法律規范與個案法律適用的媒介，符合立法目的。在實質性處罰法定原則的基礎上，作出不予處罰決定需要綜合考量具體行政部門法律規范規定的違法構成要件和《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的不予處罰規定以及相關法律原則和政策目標，除了對違法行為構成要件作出形式判斷以確定“當罰”，還要結合必要性衡量作出實質判斷以確定是否“要罰”，［１３］這其中存在較大的解釋空間和個案裁量的余地，無疑對行政機關提出了更高的要求。此外，包容審慎監管理念也要求行政機關要合理構建不予處罰的裁量空間，既不能嚴格地“違法必究”，也要避免過度的便宜主義縱容違法。

（一）《行政處罰法》“不予行政處罰”規定的涵義

對免罰清單規范內容的合法性探究要從法律規范預留的不予處罰裁量空間著手。《行政處罰法》（２０２１年修訂）第三十三條第一款規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”由此，可以把不予處罰的考量因素歸為“行為輕微”“及時改正”“無危害后果”“初次違法”和“危害后果輕微”，不予處罰決定包括兩種類型——“無危害不罰”和“首違可以不罰”。至于第三十三條第二款的“無過錯不罰”應當認為其明確了違法構成的責任要件，不在不予處罰的裁量空間中討論。作出不予處罰決定的五項考量因素皆為不確定法律概念，在統一裁量論的視角下不確定法律概念并無唯一正解，需要行政機關在執法實踐中積累經驗、結合具體的部門行政法規范加以確定，其中存在著行政裁量的空間。［１４］“行為輕微”的認定，要考慮案涉金額、行為次數等數量因素和行為時的主觀過錯程度以及所違反的具體法律規范；［１５］“及時改正”的認定要根據“無危害不罰”和“首違可以不罰”兩類不予處罰加以區別，前者應要求在損害后果發生之前改正或對損害后果進行有效補救，后者應要求當場改正或在合理期間內改正，合理期間要根據行為的危險性程度和改正行為的可實施性確定；“危害后果”的認定要以所違反的部門行政法規范所保護的利益為限，危害后果的有無和是否輕微要結合危害行為的特征和相關的事實證據來進行個案判斷；［１６］“初次違法”是指“被行政主體發現的首次且為違法行為發生的首次”［１７］，其認定應限定為在一定周期內無同一違法行為，以順應法律規范的變遷、保障執法的靈活性而避免僵化和過于嚴苛。在認定各考量因素的基礎上根據危害后果的有無區分不予處罰的類型，若未造成危害后果且經過裁量認定符合其他條件，則該行為應當不予處罰，應將相應的行為類型和免罰條件列入免罰清單。若行為造成了輕微的危害后果且符合初次違法的情形，同樣經過裁量認定符合其他條件，此時個案執法主體仍得以裁量決定是否對其加以處罰，將此類行為及相應條件列入清單應當與從輕減輕規定相結合，具體執法人員根據個案裁量判斷免罰抑或從輕減輕處罰，如《包頭市衛生健康領域輕微違法行為免罰清單》中包括免罰清單和從輕減輕處罰清單，其中免罰事項和從輕減輕處罰事項有所重合；或者在清單中對“危害后果輕微”等免罰條件進一步明確，以實現對“首違可以不罰”法律規定的細化實施，如《湖南省農業農村領域首次輕微違法行為免罰清單》規定：“‘危害后果輕微是指行政相對人違法所得少于２００元或違法貨值金額少于５００元的；行政相對人無違法貨值金額、違法所得，違法行為持續時間少于３０天的；行政相對人僅違反輕微程序性規定；違法行為未造成公共財產、國家和個人利益遭受損失及生態環境損害等情形的。”

（二）實踐中免罰清單文本的合法性問題

⒈免罰事項的確定。免罰清單文本內容主要由免罰事項、法律依據和免罰條件三部分構成。整體來看，各類免罰清單在免罰事項的選擇方面具有主觀任意性，同一類違法行為很可能因地區差異而被區別對待。如《鞍山市發展和改革委員會包容免罰清單》規定“對實行備案管理等項目，企業未依法將項目信息或者已備案項目信息變更情況告知備案機關，或者向備案機關提供虛假信息”的免罰事項，對比海南省發改委的《海南省企業投資和工程咨詢領域輕微違法行為免罰清單（試行）》，可以發現存在類似情形的境外主體違法事項——“投資主體未按照規定報告有關信息，提交材料有虛假、誤導性陳述和重大遺漏的行政處罰”。依據《企業境外投資管理辦法》第五十四條，此類情形的違法后果較前者更為輕微，卻并未被列入鞍山市的包容免罰清單中。但這并不意味著免罰清單內容的違法，由于免罰清單以正面列舉的方式根本無法窮盡可以免罰的輕微違法事項，因此各免罰清單才會有一項兜底條款存在，而具體事項的選擇除了根據上位法律規范的解釋而來，還要結合地方執法實踐情況和政策需求，或許是因為海南比鞍山更需要營造優化的外商投資環境，才增加列舉了針對境外投資者的免罰事項。況且作為一項新生制度，其規范內容和范圍正處在一個根據實踐不斷完善的過程，因此，一些地方行政部門以分批次發布免罰清單的方式來推行這項制度。

行政機關對違法行為進行行政處罰的直接依據是具體的部門法律規范，免罰清單對違法事項的規定不能與之相抵觸。對于許多輕微違法行為，具體部門法律規范對其法律后果的規定通常是責令改正，此類事項應被列入免罰清單加以明確，如上海《市場輕微違法違規經營行為免罰清單》規定的“公司未依法辦理變更登記”這一免罰事項，在符合“責令登記后及時登記”這一條件時即可不予處罰，其依據的《公司登記管理條例》對此類違法行為的法律后果的規定是：“由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以１萬元以上１０萬元以下的罰款。”一些部門法律規范對輕微違法行為的法律后果規定為“可以”進行一定的處罰，對此當然可由行政機關通過一般裁量權、以免罰清單的形式加以確定，如《南寧市衛生健康領域輕微違法行為免罰清單》列舉的“公共用品清洗消毒服務機構未按規定向衛生行政部門備案或者辦理變更手續”的違法行為，依據《南寧市公共用品清洗消毒衛生管理辦法》第二十六條之規定，“公共用品清洗消毒服務機構有下列情形之一的，由衛生行政部門責令其限期改正，并可以給予行政處罰……”這些法律規范的內容為免罰清單提供了直接的合法性依據。但同樣也有許多免罰清單列舉的事項，依照具體部門法律規定并無免罰的空間，那么這些內容是否能夠符合合法性的要求呢？如上文所述，實質意義上的處罰法定原則的實現有賴于對法律規范的體系性理解和適用以及對法律原則和政策要素的考量。依照《行政處罰法》關于不予處罰的規定這一總則性質的條款，以及由比例原則對處罰規范進行“目的性限縮”而導出的處罰便宜原則，［１８］即使具體部門法律規范未表明不予處罰的適用余地，行政機關同樣具有裁量免罰的空間。［１９］當然這些事項的選擇需要審慎為之，可以參考鄭琦博士所探究的裁量基準“變通適用”的技術要求：以符合《行政處罰法》“總則性規定”和實現法律適用的最佳社會效果為條件；以符合比例原則和立法目的、更接近實體公正為界限。［２０］

⒉免罰條件的細化。免罰清單對免罰條件的確定只是在確定免罰事項的基礎上照搬《行政處罰法》的不予處罰規定，并未對其進行有效細化。正如上文所述，免罰條件需要根據具體的部門法律規范及其立法目的來進行細化闡釋，對同類違法行為基于個案正義的考量進行區別處罰，最有力的規范依據來源于規制違法行為的法律本身。以“方林富炒貨店訴杭州市西湖區市場監管局等廣告行政處罰糾紛案”①為例，在處罰行為依照《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）規定的最低標準仍然畸重時，法院援引《行政處罰法》的基本原則和制度認定處罰決定明顯不當，但并未能就具體的規范依據進行有效的釋法說理。《行政處罰法》中的從輕減輕處罰和不予處罰規定難以準確適用于該案，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）中的“明顯不當”標準亦過于抽象，對該違法行為應當減輕或不予處罰的有力規范依據只能從《廣告法》著手，通過對處罰條款進行目的性限縮解釋可以得出：不會欺騙和誤導消費者、不會損害同行間正當競爭的絕對化廣告用語不應在禁止之列。［２１］上海發布的《規劃資源領域輕微違法行為免罰清單》規定“向社會公開的地圖應當送審而未送審”是違法行為。根據《地圖管理條例》規定，國家實行地圖審核制度，向社會公開的地圖關系到國家的地理信息安全和公眾的國家版圖意識，因此，強調對地圖的監督管理。據此，未送審地圖的違法行為是否輕微、危害后果的大小和有無需要結合行為對規范所保護法益的影響程度，進而規定“地圖符合國家有關標準和規定，當事人僅在自有經營辦公場所或者互聯網自媒體展示、登載，且無違法所得”為輕微免罰的條件。

⒊兩類免罰事項的區分。許多免罰清單文本的合法性存疑，主要表現在將“無危害不罰”和“首違可以不罰”兩類情形混同。如上海發布的《市場監管領域輕微違法違規經營行為免罰清單（二）》將所列免罰事項均限定為沒有造成危害后果且屬于首次被發現的，按照《行政處罰法》的規定，若行為無危害后果就不再要求初次違法這一條件，且危害后果輕微的初次違法行為也需要結合部門法律規定列入免罰清單。此外，“首次被發現”意味著可能并非初次違法，與法律規定的意涵不符。《行政處罰法》區分兩類不予處罰情形是基于違法行為的危害程度劃分“應當不罰”和“可以不罰”兩個層級，對具體執法人員施以不同的拘束力，賦予不同的個案裁量空間，以確保法律適用的公正和靈活。因此，免罰清單應當就同一事項列明未造成危害后果和初次違法造成危害后果輕微兩種情形，對于后者可以根據具體部門法律規范明確限定條件，或列入從輕減輕處罰清單處理，如上文所列舉的《湖南省農業農村領域首次輕微違法行為免罰清單》和《包頭市衛生健康領域輕微違法行為免罰清單》。此外，危害后果對一些可罰的違法行為來說不具有必要性，如用人單位未按照《中華人民共和國勞動法》的要求建立職工名冊，此類違法行為通常并無有形的危害后果，也就沒有必要根據危害后果的有無區分不予處罰的類型。正如《海南省人力資源和社會保障領域實施包容免罰清單》按照“無危害不罰”和“首違可以不罰”區分不同的免罰類型，但各自所選取的免罰事項并不相同。

三、免罰清單規范效果的正當性

（一）對個案處罰裁量權的規制

根據法律規范對不予處罰裁量空間的預留，執法人員得以進行個案裁量決定是否處罰。但裁量權的行使不是無拘束的恣意，根據裁量收縮論，基于公共利益、權利保障等考量，行政處罰的便宜主義要被限制在合理的范圍之內。［２２］如何統籌規范和原則的要求、根據個案情況進行利益衡量進而作出正確的決定，對執法人員是一項極高的要求，執法實踐中也難免會出現同類案件區別對待、違背立法目的和法律原則等問題。由地方行政部門以規范性文件的形式統一確定免罰事項，既實現了不予處罰行政裁量的專業性判斷，又確保執法效果的因地制宜和靈活性。免罰清單作為具體執法人員的執法依據，有效規制了個案裁量權的恣意行使，維護了法的安定性，同時其規范效力的相對性、靈活的調整機制又使其不至于導致嚴格規則主義帶來的執法僵化。同裁量基準的“行政自制”與“規則統治”雙重屬性所帶來的功能一樣，免罰清單得以實現控權邏輯的有效性。［２３］

⒈規則控制的有效性。免罰清單作為地方行政部門制定的規范標準雖然沒有正式的法律效力，但對于基層具體執法人員而言兼具權威性和專業性，比起個案裁量有著更高的合法性與合理性，較上位法律規范有著更強的可操作性，在執法實踐中發揮著日益重要的作用。鑒于法規命令與行政規則的相對化趨勢和行政規則的日益重要性，行政規范性文件的規范意義應當從法律淵源的角度重新評價。“在制度上行政規則的外部效果是由司法程序確立的。”［２４］雖然《行政訴訟法》并未將行政規范性文件作為審判的依據且將其列為可附帶性審查的對象，但通過相關司法解釋、最高司法機關解釋性文件的要求和司法實踐中法院對免罰清單、裁量基準這些規范性文件的適用可知，行政規范性文件在相當程度上發揮著審判基準的功能。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百四十九條明確規定：“人民法院經審查認為行政行為所依據的規范性文件合法的，應當作為認定行政行為合法的依據。”《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》關于審理依法公正原則的要求中明確：“債券發行和交易市場的規則體系，主要由法律、行政法規、部門規章、行政規范性文件構成。”《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條規定：“刑法第一百三十四條第二款和第一百三十四條之一第二項規定的‘重大事故隱患，依照法律、行政法規、部門規章、強制性標準以及有關行政規范性文件進行認定。”最高人民法院印發《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》的通知（法發［２００９］３８號）中明確規定：“在對規范性文件選擇適用和對具體行政行為進行審查時，充分考慮行政機關為應對緊急情況而在法律框架內適當采取靈活措施的必要性，既要遵循法律的具體規定，又要善于運用法律的原則和精神解決個案的法律適用問題。對于沒有明確法律依據但并不與上位法和法律原則相抵觸的應對舉措，一般不應作出違法認定。”根據各學者對于行政審判實踐中法院對裁量基準這樣的規范性文件的適用考察可知，雖然直接將其作為審判依據的“法源論”正當性存疑，但行政規范性文件可在相當程度上作為審判基準被法院適用已是不爭的事實。［２５］即便將行政規范性文件徹底排除在法律淵源之外，其也能夠擁有作為執法依據的正當性。葉必豐教授曾指出“法源”和“依據”的不對等性問題，認為合同、仲裁、具體行政行為和司法裁判等具體行為也可以從法律秩序上被界定為“法律”，屬于不同于一般法律規范的“個別規范”，都可以作為特定法律關系中的依據，因此作為行政行為和司法裁判依據的并不一定就是法的具體表現形式。［２６］對具體執法主體而言，其固然擁有法律規范授權的裁量空間，但如何具體行使裁量權對其是一項極高的要求，在免罰清單對是否處罰的裁量空間進行事項選擇和判斷標準進一步界明之后，執法人員可以此為個案判斷的“個別規范”依據，實現對裁量權的高效、準確運用。因此，除了行政機關內部的層級制約關系，免罰清單也能當然地成為個案執法的依據，對具體執法行為有著規則之治的效果。

⒉區別于嚴格的規則之治。同一般的規則嚴格適用對行政裁量空間的擠壓不同，免罰清單的規范性質及其規范內容的上升發展趨勢決定著其并不會完全抑制執法主體能動性的發揮。首先，行政自治的解釋性行政規范屬性決定了其效力的相對性，通過其承載的行政慣例、法律原則等要素發揮著間接的法律效力，執法主體仍應當受授權法律規范的拘束盡到個案裁量的義務，無論是對清單列舉的事項作出不符合免罰條件的判斷，還是于清單列舉事項之外探索不予處罰法律規定的適用余地，對免罰清單規則的逸脫適用均有著合法性的支持。此外，執法主體是否適用免罰清單以及處罰行為的合法性最終還要受到司法審查的判斷，雖然實踐中法院對行政規范性文件的態度偏向于尊重，但隨著作為審判依據的法律規范的不斷細化、審判獨立原則和司法權威的不斷鞏固，行政規范性文件作為審查對象正在日益成為可能。有學者通過對《行政訴訟法》的立法精神和司法解釋規則進行解讀，結合行政審判實踐的歷史發展和當今現狀，提出法院對行政規范性文件有審查的權力，對其進行合法、合理的審查更是法院的職責所在，法院甚至可依職權主動審查。［２７］其次，如同眾多不周延的列舉性法律條款一樣，實現免罰清單的規范價值不可忽視其兜底條款。正面列舉式的規定本就有著掛一漏萬的弊端，再加上免罰清單作為一項新興制度，大量的規范內容還有待補充。若將既有的免罰清單內容固化為權威的執法依據，執法人員的裁量權將在無形中受到抑制，對于清單所列舉的事項即便不符合免罰條件恐怕也難以被處罰，未被清單列入的應當不予處罰的事項也可能因為缺乏直接的權威依據而被處罰，這與“解釋細化不予處罰法律規定”的規則制定目的背道而馳。免罰清單規范內容的補充有賴于執法實踐經驗的總結，因此需要充分激活免罰清單兜底條款的作用，由執法主體參照免罰清單既有的免罰事項和免罰條件，依據法律規范的內容和目的，結合法律原則和政策目的進行個案裁量。對于與已有的免罰事項性質、影響程度相一致的違法行為，對其不予處罰亦可實現該免罰清單的規范價值，且若不予處罰決定的作出可在綜合考量具體部門法律規范及其立法目的、《行政處罰法》不予處罰的規定之后得出合法性，則應當對其不予處罰。

（二）包容審慎監管政策實施的規范保障

第十三屆全國人大第一次會議通過的《關于２０１７年國民經濟和社會發展計劃執行情況與２０１８年國民經濟和社會發展計劃的決議（草案）》明確提出，要探索對新產業新業態新模式的包容審慎監管經驗。包容審慎由此作為一項優化營商環境的政策理念為行政執法所考量，２０１９年被寫入《優化營商環境條例》，規定針對新產業、新業態、新模式的性質、特點分類制定和實行相應的監管規則和標準。雖然包容審慎政策被行政法規所吸納以實現其法治化，但具體如何實現包容審慎監管仍有待制度化探索。筆者通過檢索發現，在２０２０年之前只有上海閔行區政府發布了推行包容審慎監管的規范性文件，其內容也較為粗糙，適用范圍方面僅對“四新經濟”做了概念解釋，主要任務方面的規定有賴于具體單位視情況處理，可操作性有待提高。①尚未實現制度化的政策內容只能作為執法的抽象目標，缺乏對執法行為的規范化作用。一方面，行政機關可能因執法經驗和規范依據的不足而裹足不前，使政策目標流于形式；另一方面，又可能以政策目標為“借口”濫用裁量權，導致監管措施的合法性危機，或因規則和標準的地方差異過大而有違平等原則，還可能因措施的頻繁變動而損害相對人的信賴利益。以法政策學的視角看來，包容審慎監管目標的實現需要與現行法律制度體系相聯系，設計出能夠有效解決問題的制度或規則。［２８］

上海《市場輕微違法違規經營行為免罰清單》的出臺為包容審慎監管政策的貫徹落實開創了有效的制度路徑。上海市司法局局長陸衛東說：“在調研中我們發現，很多輕微違法行為的主體都是中小企業和創新型企業，這些企業設立時間不長，合規意識較弱，一些違法違規行為都是初犯且多為無心之失，嚴格處罰雖然可以提升企業的安全意識，但難免會對初創期企業造成影響。”［２９］由此可見，免罰清單制度的創設以優化營商環境、保護輕微違法市場主體的合法權益、激發其市場活力為宗旨，是包容審慎監管的制度化落實，后來陸續出臺的眾多免罰清單文本都明確了這一點。上海后來又陸續出臺了文化市場、生態環境等領域的免罰清單，并于《上海市優化營商環境條例》中明確規定：“本市建立健全市場主體輕微違法違規經營行為包容審慎監管制度，明確輕微違法違規經營行為的具體情形，并依法不予行政處罰。”“這意味著免罰清單已經上升為法律制度層面，不再是‘權宜之計。”［３０］地方政府部門以貫徹包容審慎監管政策為目標，以《行政處罰法》的“不予行政處罰”規定和具體行政部門法律規范關于“輕微違法行為”的規定為依據，通過規范性文件的形式將包容審慎監管對象列入清單，以規范化地實現對特定行政相對人的包容免罰。免罰清單的成功經驗在全國范圍內迅速推廣，各地政府部門出臺的包容審慎監管規范都以免罰清單為抓手，更有許多規范性文件直接以“推行包容審慎監管執法四張清單制度”命名，以免罰清單、減罰清單為主要規范內容。②除了地方層面，國務院《關于做好自由貿易試驗區第六批改革試點經驗復制推廣工作的通知》也明確規定，事中事后監管措施要多領域實施免罰清單模式。隨著免罰清單制度陸續在全國范圍內多點開花，包容審慎監管政策實現了規范化、法治化實施，在改善營商環境、激發市場主體活力等方面收獲了巨大的經濟和社會效益。

日本法政策學家平井宜雄認為：“法政策學的目的，是提供一個有關法制度設計的批判與論辯的場合，法的正當性不在于權威學者的觀點，也不在于最高法院的判決，而是經過反復評價、批評而不倒之實踐經驗。”［３１］免罰清單助力包容審慎監管實現規范化充分體現出了法與政策的良性互動。一方面，全國各地、各行政部門通過免罰清單制度實現了對包容審慎監管的經驗探索，并逐步在地方立法、地方行政立法中加以確立，《行政處罰法》（２０２１年修訂）關于不予行政處罰的規定也因吸收實踐經驗而更加完善；另一方面，免罰清單制度的規范化運行成為包容審慎監管的有力保障，法律規范中關于包容審慎監管的規定又為新的政策措施探尋提供了依據。

結? 語

免罰清單制度在行政執法實踐中已經取得的成效不言而喻，但若要使其長遠發展、為行政執法帶來更大的法治效益，仍應當正視其可能引發的正當性爭議。免罰清單規范文本的制定權在憲法框架下行使是其得以存在的前提，我國《憲法》及相關的憲法性法律順應了行政法治的功能主義立場，在框架性法律規范內為行政機關預留了廣泛的職權空間，地方政府職能部門得以根據地方性法律規范及政策需要，結合地方行政執法的實踐經驗，對特定領域的不予處罰事項進行統一規定，以實現相應的法治和經濟價值。免罰清單內容的合法性是其產生規范效力的條件，作為解釋性行政規范只有在法律框架秩序之內才能發揮其規范作用。實質意義上的依法行政原則要求處罰行為的作出不僅要考慮特定違法的構成要件符合性，更要統籌考慮法律規范體系和相關立法目的的要求，進行科學合理的個案裁量以實現過罰相當。免罰清單帶來的規范效果是其產生的源泉和發展的動力，除了表面上的規制裁量權、促進包容審慎監管以優化營商環境之外，我們還要看到其不同于傳統的法律規則對行政裁量權的壓縮，這是行政法治的一項重要課題。

【參考文獻】

［１］周佑勇．裁量基準的制度定位——以行政自制為視角［Ｊ］．法學家，２０１１（４）：１－１４．

［２］［１０］張淑芳．免罰清單的實證與法理［Ｊ］．中國法學，２０２２（２）：２４３－２６３．

［３］［３０］靳昊，顏維琦．免罰清單，一場有溫度的執法變革［Ｎ］．光明日報，２０２０－０９－０５（０７）．

［４］劉義．行政立法裁量的憲法論［Ｊ］．浙江社會科學，２０１８（２）：３５－４６．

［５］周旺生．重新研究法的淵源［Ｊ］．比較法研究，２００５（４）：１－１３．

［６］應松年，何海波．我國行政法的淵源：反思與重述［Ａ］．浙江大學公法與比較法研究所．公法研究（第二輯）［Ｃ］．北京：商務印書館，２００４：１４．

［７］［１２］葉必豐，周佑勇．行政規范研究［Ｍ］．北京：法律出版社，２００２：４４－４５，１３．

［８］李建良．個別裁量與一般裁量［Ｊ］．月旦法學雜志，１９９８（４０）：２２－２３．

［９］李少文．地方立法權擴張的合憲性與憲法發展［Ｊ］．華東政法大學學報，２０１６（２）：６３－７３．

［１１］王天華．裁量標準基本理論問題芻議［Ｊ］．浙江學刊，２００６（６）：１２４－１３２．

［１３］周蘇湘．論“不予行政處罰”的邏輯內涵及其適用展開［Ｊ］．行政法學研究，２０２２（２）：５６－６５．

［１４］鄭春燕．取決于行政任務的不確定法律概念定性——再問行政裁量概念的界定［Ｊ］．浙江大學學報（人文社會科學版），２００７（３）：１６６－１７４．

［１５］［１６］尹培培．不予行政處罰論［Ｊ］．政治與法律，２０１５（１１）：１４９－１６０．

［１７］江國華，丁安然．“首違不罰”的法理與適用——兼議新《行政處罰法》第３３條第１款之價值取向［Ｊ］．湖北社會科學，２０２１（３）：１４３－１５３．

［１８］陳清秀．行政罰法［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１６：６７．

［１９］洪家殷．行政制裁［Ａ］．翁岳生．行政法［Ｃ］．北京：中國法制出版社，２００２：８３５．

［２０］鄭琦．行政裁量基準適用技術的規范研究——以方林富炒貨店“最”字廣告用語行政處罰案為例［Ｊ］．政治與法律，２０１９（３）：８９－１００．

［２１］施立棟．絕對化廣告用語的區分化處罰［Ｊ］．法學，２０１９（４）：１５９－１６８．

［２２］王貴松．行政裁量收縮論的形成與展開——以危險防止型行政為中心［Ｊ］．法學家，２００８（４）：３３－４２．

［２３］周佑勇，熊樟林．對裁量基準的正當性質疑與理論回應［Ｊ］．比較法研究，２０１３（４）：６２－７４．

［２４］朱芒．論行政規定的性質［Ｊ］．中國法學，２００３（１）：３３－４７．

［２５］王天華．司法實踐中的行政裁量基準［Ｊ］．中外法學，２０１８（４）：９５５－９７５．

［２６］葉必豐．行政規范法律地位的制度論證［Ｊ］．中國法學，２００３（５）：６７－７３．

［２７］何海波．論法院對規范性文件的附帶審查［Ｊ］．中國法學，２０２１（３）：１３９－１６３．

［２８］解亙．法政策學——有關制度設計的學問［Ｊ］．環球法律評論，２００５（２）：１９１－２０１．

［２９］巨云鵬．免罰清單 執法新舉［Ｎ］．人民日報，２０２０－０６－１８（１９）．

［３１］魯鵬宇．法政策學初探——以行政法為參照系［Ｊ］．法商研究，２０１２（４）：１１１－１１８．

（責任編輯：劉? 涵）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ Ｃｈｉｎａ，ｉｔ ｉｓ ｊｕｓｔｉｆｉｅｄ ｆｏｒ ｌｏｃａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｓｅｃｔｏｒｓ ｔｏ ｕｎｉｆｏｒｍｌｙ ａｐｐｌｙ ｔｈｅ ｌａｗ ｏｆ“ｎｏ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ”ｂｙ ｉｓｓｕｉｎｇ ａ ｌｉｓｔ ｏｆ ｉｍｐｕｎｉｔｙ．Ｆｉｒｓｔ ｏｆ ａｌｌ，ｉｎ ｔｅｒｍｓ ｏｆ ｒｕｌｅ－ｍａｋｉｎｇ ｐｏｗｅｒ，ｔｈｅ ｌｉｓｔ ｏｆ ｉｍｐｕｎｉｔｙ ｈａｓ ｔｈｅ ｎａｔｕｒｅ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒｉｔｙ ｏｆ ｌａｗ，ａｎｄ ｓｕｃｈ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ａｕｔｏｎｏｍｙ ｎｏｒｍｓ ａｒｅ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｕｎｄｅｒ Ｃｈｉｎａ＇ｓ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｆｒａｍｅｗｏｒｋ；Ｓｅｃｏｎｄｌｙ，ｔｈｅ ｎｏｒｍａｔｉｖｅ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｉｍｐｕｎｉｔｙ ｌｉｓｔ ｃａｎ ｍｅｅｔ ｔｈｅ ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｓｕｐｅｒｉｏｒ ｌｅｇａｌ ｎｏｒｍｓ ａｎｄ ｒｅｌｅｖａｎｔ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐｕｒｐｏｓｅｓ；Ｆｉｎａｌｌｙ，ｔｈｅ ｅｆｆｅｃｔ ｏｆ ｔｈｅ ｉｍｐｕｎｉｔｙ ｌｉｓｔ ｈａｓ ｉｔｓ ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ，ｗｈｉｃｈ ｃａｎ ｒｅａｌｉｚｅ ｔｈｅ ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ ｃｏｎｔｒｏｌ ｏｆ ｔｈｅ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ ｏｆ ｉｎｄｉｖｉｄｕａｌ ｃａｓｅｓ ａｎｄ ｔｈｅ ｓｔａｎｄａｒｄｉｚｅｄ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｉｎｃｌｕｓｉｖｅ ａｎｄ ｐｒｕｄｅｎｔ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ ｐｏｌｉｃｉｅｓ．

Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｉｍｐｕｎｉｔｙ ｌｉｓｔ；ｅｘｅｍｐｔｉｎｇ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｅｎａｌｔｙ；ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ ｐｏｗｅｒ ｏｆ ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ；ｐｒｏｏｆ ｏｆ ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ；ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ