大數據殺熟背后的平臺私權力及其法律矯正

Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2023.08.003

歡迎按以下格式引用：何昊洋.大數據殺熟背后的平臺私權力及其法律矯正［J］.重慶大學學報（社會科學版），2023（6）：220-232.Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2023.08.003.

Citation Format：

HE Haoyang.The platform private power behind big data discriminatory pricing and its legal regulation［J］.Journal of Chongqing University （Social Science Edition），2023（6）：220-232.Doi：10.11835/ j.issn.1008-5831.fx.2023.08.003.

基金項目：

國家社會科學基金青年項目“數字經濟時代反壟斷法實施難點問題研究（21CFX041）”

作者簡介：

何昊洋，重慶大學法學院，Email：610800731@qq.com。

摘要：

民事領域私權力的出現最早可以追溯到市場壟斷，然而平臺作為商業架構和組織模式的出現意外且快速地拓展了私權力的衍生空間。通過模仿國家提供市場、通信等基礎設施或公共服務，互聯網商業平臺在這一過程中以自我賦權的方式掌握了一種對平臺內市場的管理權。隨著大數據與云計算技術的日益成熟，這一權力還因互聯網商業平臺的“市場—政府”屬性獲得了資源配置與規則制定的內涵。平臺經營者不僅可以依靠大數據的實時監控與預測分析克服生產的盲目性，得到平臺內市場投資的最優解；亦能利用信息科技實現對平臺內市場低成本、高效率的治理。但不能忽略的是，私主體提供公共服務獲得管理權的形式難以避免地令此類權力具有了顯著的私屬性，而互聯網技術的進步同時會帶給平臺私權力侵犯用戶權益的便利：平臺經營者在或直接或隱蔽地收集大量用戶數據后，借助大數據與云計算技術完成對個體用戶的畫像，最后利用算法模型實現對不同消費者的差異化定價，以此達成蠶食消費者剩余的目的。大數據殺熟的頻繁發生，在加劇消費者隱私泄露風險的同時，剝奪了消費者剩余，降低了消費者對網絡交易市場的信任，也違背了“共享”的發展理念，最終阻礙了我國數字經濟的發展。從現有規制方式來看，《反壟斷法》不僅無力遏制中小平臺的大數據殺熟行為，也難以通過濫用市場支配地位制度對大型平臺的殺熟行為形成有效威懾；而面對掌握大量數據信息且理性程度遠超人類個體的平臺，《消費者權益保護法》無法再平衡平臺內消費者與平臺經營者之間的實力差距；同時，價格歧視、價格欺詐等概念亦不能用以解釋大數據殺熟行為。鑒此，需從抑制私權力的治理邏輯出發，采用白名單制度明確互聯網商業平臺的數據收集范圍，賦權用戶與平臺內經營者以對抗平臺私權力的行使，同時加強行業自律并引入第三方監督，在遏制平臺私權力恣意行使的同時保證我國數字經濟穩定、健康發展。

關鍵詞：互聯網商業平臺；私權力；大數據殺熟；消費者權益；法律矯正

中圖分類號：D922.294;D922.16" 文獻標志碼：A" 文章編號：1008-5831（2023）06-0220-13

半個多世紀以來，隨著計算機技術全面融入社會生活，信息爆炸已經積累到了一個開始引發變革的程度。“大數據”這一概念就來自最先經歷信息爆炸的天文學和基因學兩門學科，并在當下正在或即將應用于所有人類致力于發展的領域之中［1］。無論是在腦力競技運動中大放異彩的“深藍”和“Alpha Go”，還是在蘋果設備上廣泛應用的語音助手“Siri”，都已經證明大數據技術具有廣泛的應用前景和實際效益。此外，在金融、醫療、司法等領域，大數據可以幫助人類更好地理解和處理各類信息，謀求更為精確和有效的決策。近年來，為了高效處理和分析數據規模以及復雜度不斷增加的數據，各國學者們持續深耕數據挖掘、機器學習、人工智能等領域，以期推動人類社會更好地應對信息爆炸的挑戰。可見，大數據技術正在把人類推入一個高度數字化和智能化生活的場景之中。

但新生事物往往具有兩面性，在大數據技術不斷引發行業變革的同時，其與互聯網經濟的結合卻招致了消費者的明顯厭惡。無論是平臺精準推送的廣告還是因人、因時變動不一的價格都會令消費者感受到一種信息被泄露與隱私被刺探的不安。據北京市消協調查，有86.91%的受訪者認為自己遭遇過大數據殺熟，82.37%的受訪者認為互聯網消費領域大數據殺熟問題普遍存在［2］。從實際測試看，復旦大學孫金云副教授于2021年3月發布的調研報告以實證的姿態“確診”了打車軟件的個性化定價問題

復旦大學管理學院副教授孫金云發布的一項關于網約車定價的調研報告顯示，消費者使用的手機越貴，則越容易被“專車”“優享”這類更貴的車型接單，且熟客的打車價普遍高于新用戶。參見：央廣網“手機越貴打車費越高？復旦教授用800多次打車數據掘出真相”（https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1692563000688500109amp;wfr=spideramp;for=pc，引用日期2023-5-22）。，并帶動了諸多網友“揭發”其他APP同一現象的行為。一時間，“不同用戶訂購同航班機票價格不一”“不同用戶選擇同一商品價格不一”的新聞屢見報端，“殺熟”似乎已成為互聯網經濟特有的商業模式。近年來，“禁止大數據殺熟”雖被頻頻提起，各類殺熟事件卻依然屢禁不止，市場監管部門因此深陷“在互聯網領域選擇性執法”的詰難之中。然而，殺熟是否天然具備違法性？抑或大數據和殺熟的結合才是法律矯正的充分條件？這些問題既與法律對市場的干預界限密切相關，也構成當下互聯網治理中的重要一環。因而，廓清大數據殺熟的行為屬性，實現對大數據殺熟的有效規制，從而保障消費者與平臺內經營者權益不受侵害，是護航數字經濟健康發展的必然選擇。

一、大數據殺熟的違法本質

從經濟學的視角出發，為不同用戶設置不同價格的個性化定價行為屬于價格歧視的范疇。市場經濟中最早也最典型的個性化定價當屬機票和百老匯門票［3］，前者距起飛時間越近，價格就會越高，后者則相反。航空業以消費者購買機票的不同時間點作為票價變動的因素，大數據最先則以用戶消費次數的多少作為價格浮動的因素。由于消費者最初發現的互聯網商業平臺個性化定價模式正是“對新客優惠，對熟客漲價”，這一現象遂被冠以“殺熟”的名號。在數據已成為生產要素的今天，平臺經營者的殺熟策略似已成為將其掌控的數據資源進行變現的重要渠道。隨著大數據規模效應不斷凸顯，應用效能日漸提升，“殺熟”已然內嵌于互聯網商業平臺的盈利模式之中：利用大數據技術實現的精準推送可以降低消費者購物時的搜尋成本，為消費者提供更加符合其需求的商品和服務，提高購物滿意度，也能因此使平臺獲得廣告商的青睞，但其在價格上“千人千面”的策略又使得數字經濟的發展紅利幾乎全部為平臺企業所攫取，與“共享”的新發展理念截然相悖。具言之，平臺經營者濫用大數據技術的行為至少會造成以下三方面的損害。

（一）侵奪消費者剩余

根據微觀經濟學理論，產品的價值為消費者愿意支付的最高金額。價值和成本之間的區別是盈余或福利，因此價格是生產者與消費者之間盈余的分水嶺［4］。產品價格越貼近成本，消費者就能獲得更多福利，反之則經營者能保有更多盈余。由于供需差異、市場競爭狀況與消費者心理等因素都決定了經營者無法僅從利益獲取的角度進行產品定價，而過低的價格又會使商家無利可圖，因此在競爭充足的市場中，理性的經營者會將商品價格錨定在一個適中的位置，這樣既能保證有足夠數量的消費者購買此商品，也能防止因低價導致自身盈利水平下降。

但大數據擁有打破這種平衡的能力，通過對單個消費者的“精準畫像”可以預測出消費者可接受的價格上限，使平臺經營者的定價模式有了更多參酌因素，強化了經營者在信息獲取方面的優勢地位。以一位時常出差的商務人士為例，大數據通過其多次預訂的酒店品牌可以分析出他對于酒店的選擇偏好，包括價格區間，地理位置，甚至房型選擇等，當大數據將該消費者選擇范圍內的酒店價格整體上漲且交易依舊完成時，就有一部分消費者剩余為平臺所獲取。而如果此人拒絕平臺的新價格，則要么再增加一部分預算選擇更高檔的酒店，要么降低自己的要求選擇較低檔次的酒店，兩種選擇都會造成自身福利的減損。值得一提的是，市場中討價還價的現象隨處可見，消費者福利與經營者盈余長期處于此消彼長的狀態。線下購物中一款標價550元的衣服經討價還價后店主賣給甲500元，賣給乙480元的行為并不違法，但消費者遭遇大數據殺熟時面對的是一個平臺為其“私人訂制”的市場。對特定商品或服務的價格操縱會極大擠壓消費者選擇權的權利空間，在信息繭房中貨比三家亦不再有意義，因此這種隱蔽地蠶食熟客權益的獲利方式難具正當性。

（二）破壞消費者對數字經濟的信任

消費者信任受損會破壞市場秩序，阻礙網絡經濟蓬勃發展。行為經濟學發現，消費者具有損失厭惡的特征，會避免陷入使他們后悔的交易中，具有損失厭惡特征的消費者在信任受損后將更謹小慎微，更不愿意參與到網絡交易中。信任受損之后，消費者將會減少他們的需求，最終會損害消費者剩余［5］。從理論上看，信任可以根據不同場景下與同一行動者的經驗，獲得有關制度環境、成員身份、個人行為的知識，并進而將信任擴展到同一制度環境下、同一團體中未曾與他互動的其他行動者，如某消費者在某購物平臺上有著良好的購物體驗，這種私人經驗會導致消費者產生“平臺會懲罰不良商家”的信念，并將信任擴展到同一平臺的、未曾與他交易過的其他商家［6］。反之，如果消費者在某一平臺上遭到大數據殺熟，這種“網購會被殺熟”的私人經驗同樣會讓其警惕甚至厭惡在其他互聯網商業平臺上的交易，消費者信任受損將對數字經濟的整體發展產生負面影響。

（三）損害平臺內入駐商家的權益

一般而言，互聯網商業平臺在業務起步階段皆以提供中介服務而搶占市場，吸引到一定數量的穩定的顧客群體和入駐商家之后，再推出平臺自營業務。而當規模日增的交易需求只有依賴平臺中介才能完成時，“中介”的作用就超出了“牽線搭橋”，更接近“操盤控局”［7］。平臺權力的擴張對平臺內入駐商家而言，代表著若要獲得平臺的推薦，要么以交納廣告費的形式提升自己的搜索排名，要么在每一筆成交業務中分出固定比例的金額作為平臺的手續費。前者常見于淘寶、京東等網絡銷售類平臺，后者常見于攜程、美團等生活服務類平臺。由于后者的交易金額與平臺盈利直接掛鉤，因而平臺更熱衷于利用此規則實現大數據殺熟。

以攜程APP為例，非自營商戶展示在消費者終端設備上的價格不僅包含原價，還包括一定的平臺手續費。借此，攜程的殺熟模式就可以是將酒店標價X的房間在某一消費者的終端設備上展示為Y（Y＞X）元，且有時Y的數值能達到X的兩倍還多。這樣一來，不僅消費者因這種隱蔽的提價而利益受損，酒店的商譽也可能因消費者對被殺熟的厭惡而受損。例如，常年使用攜程APP的浙江省一胡姓消費者在訂購舟山希爾頓酒店時預付了2 889元房費，離店時，胡某卻發現酒店開具的發票中顯示實際價格僅為1 377.63元［8］。此類案件的發生可能使消費者在之后因懼怕被殺熟而不會再選擇該酒店，致使酒店損失客源。除此之外，攜程在消費者設備終端上自由定價的行為也會影響酒店的經營自主權。作為鏈接交易雙方中介的平臺，一旦獲得了替代商家制定價格的權力，將對入駐商家的經營自主權帶來巨大的威脅。

二、大數據殺熟的根本成因：平臺私權力的演繹

技術本應是中性的，但由于算法體現的是設計者與運行者的意志與利益，互聯網經營者既可以運用算法權力為消費者提供更好的商品與服務，也可能用來侵害消費者的權利［9］。“大數據殺熟”即是電子商務經營者濫用算法權力，謀取不正當利益的典型表現。誠然，“大數據+資本”的模式在部分場景下的確可以克服生產的盲目性，進而促進交易并且提高資源利用率；但另一方面，這種結合會賦予平臺經營者一種凌駕于交易、資本甚至市場之上的權力，并對人類社會的經濟生活產生舉足輕重的影響［10］。

（一）大數據殺熟背后平臺私權力的展現邏輯

平臺權力的產生與互聯網形態的變遷息息相關。以信息傳播的視角觀之，早期的互聯網只是將各個終端連接起來，以“端對端”的形式實現信息共享。這一設計本身即蘊含著去中心化的理念，正如約翰·巴洛（John Perry Barlow）在《賽博空間獨立宣言》中所言，賽博空間將會是一個不存在政府主權的純粹的公共空間。20世紀80年代后，門戶網站的興起使信息傳播的方式轉變為“點對面”，一些訪問量高的網站成為互聯網的中心，門戶網站可同時與多個用戶產生聯結；待到平臺模式興起之后，個體在互聯網空間內被賦予了更多權利（如“人人都有麥克風”），互聯網的傳播模式也因用戶的高度參與而變更為“點對點”與“點對面”并存的局面。

在“互聯網民”的概念逐漸為“平臺用戶”替代的同時，平臺驚人的市場力量開始將互聯網引向了“再中心化”之路：社交平臺作為用戶發表言論與自由分享的場域，在對傳播權進行“去門檻化”之后掌握了傳統媒體議程設置的權力；商業平臺也直接化身為市場的提供者與管理者，在連接每一對賣家和買家之時獲得了制定交易規則的能力。在提供公共服務的過程中，互聯網平臺隨之掌握了一種類似國家的權力。因此有學者指出，雖然互聯網在不斷賦權用戶，但互聯網在其發展歷程中也同時在賦權經營者，且賦予后者的權力顯然遠大于賦予前者的權利［11］。此外，互聯網終端設備的變化也對平臺權力起到了增幅作用。移動互聯網時代之前，人們接入互聯網的主要設備還是電腦，這一階段的互聯網公司仍與傳統市場中的大型企業無甚分別，二者都只是在某個領域居于領先地位，而并未獲得針對全社會的影響力和掌控力［12］。手機智能化程度的逐步提升完美契合了城市居民時間碎片化的特征，電腦不再成為進入互聯網的主要接口，與人們朝夕相伴的手機開始將大眾拉入一個強聯結社會。對平臺企業而言，這一轉變意味著收集更多數據的可能，手機型號、位置信息、活動軌跡等都能讓平臺從中分析出更多信息。

基于互聯網商業平臺提供準市場服務的這一事實，已有不少學者提出了其“企業—市場”的雙重特性。相比于線下市場，平臺市場具有更多的限制條件。正如生產商對自身產品擁有法律許可范圍內自由設計的權利一般，平臺市場也會被其經營者打上或明或暗的私人烙印。通過數字技術的應用，平臺經營者可以將自身意志高效、徹底地實施。當平臺經營者出臺各項規則成為平臺用戶必須遵循的準則時，“代碼即法律”的判斷就在這一事件中中得到了完美的展現，企業的內部決策同時成為對公共空間有舉足輕重之影響的社會政策。

（二）大數據殺熟背后平臺私權力的表現

與“限制二選一”和“自我優待”相同，大數據殺熟也是平臺私權力運行的一種結果，概括而言，其中的私權力主要表現為以下兩種。

1.資源配置

從互聯網商業平臺的市場屬性出發，由于平臺經營者掌握了平臺內所有交易中的資金和信息，因而平臺在擴大為一個巨大的網絡賣場時擁有了難以估量的資金流動，更獲得了難以計量的信息與數據［13］。通過這些數據，平臺經營者可以輕易得知在傳統市場中需要耗費大量成本才能獲取的信息：如通過全體消費者搜索某一商品的平均次數可以精確量化該商品的需求度；某類商品在當季的銷量同比或環比提升了多少個百分點。且這些數據有著極高的可信度，完全超越了傳統市場中的市場調研。

大數據和資本的結合為“數字資本主義”的攻城略地吹響了號角。消費者被“萃取”成為算法模型中的一個個數字，平臺市場中的大數據可以和市場機制完美融合，成為“看不見的手”的一部分甚至是另一只“看不見的手”，經營者只需根據大數據的實時監控和分析就能得到向何處投資的最優解。理論上，掌握大數據技術的平臺經營者可克服生產的盲目性：大數據可以記錄并計算平臺內留存的各種信息，相當于平臺市場內全知的“上帝”，其計算結果自然就是最為理性的投資結論，平臺經營者既可以將這些數據當作自身投資的指針，也可將其出售給其他經營者，而這一過程實際上就是大數據主導資源配置的過程。而在這一環節中，消費者始終處于被宰制的地位，其主體地位被大數據所抹殺，成為大數據不斷自我更新與優化的養料。而不斷進化的大數據又會為消費者提供更具針對性的產品與價格，消費者根本無力與之對抗。

2.規則制定

從互聯網商業平臺的政府屬性出發，平臺經營者對平臺市場強大的控制力體現在其制定之后可以被低成本、高效率執行的平臺規則之上。以電商平臺為例，在交易之前，平臺內經營者與消費者就必須先與平臺達成一種服務協議，如登錄并接受其服務條款，從而成為平臺用戶、客戶或會員，才能在平臺上進行交易。質言之，真正交易的雙方必須在交易之前分別與平臺之間形成一種提供并接受平臺服務的法律關系，才能在之后達成交易雙方之間的交易關系［14］。進入平臺后，消費者雖然只需提供聯系方式、運送地址、支付信息就能付款完成一筆交易，但電商平臺獲取的遠遠不止于此。通訊錄訪問權限、錄音權限、相機使用權限，甚至設備信息、個人定位都要提供才能完成交易，“要么同意，要么離開”就是平臺規則最生動的寫照。因此，與其說平臺服務規則是一份合同，毋寧說這就是平臺權力的施展表現。

正如萊斯格在《代碼及法律》一書中指出的那樣，代碼是互聯網體系的基石，它有能力通過技術手段規范個人行為［15］。任何社會情境只要持續存在一段時間，制度化就會出現［16］。大數據技術能夠完美地貫徹經營者的意志，并以近乎無限的“執法能力”保障平臺規則能得到無死角的實施。這固然使平臺管理高效便捷，但缺乏權力制衡且天然具有尋租傾向的平臺權力隨時有脫序的風險，成為平臺經營者謀取私利的工具。例如許多平臺都會告知消費者，達成一定交易頻次就可升級為更高級別的用戶，從而解鎖更多權限等，但在這種給資深用戶的福利背后往往隱藏著殺熟行為。當平臺發現用戶已經被自身“深度綁定”之后，就會利用這類用戶的信任暗中提升商品價格，2022年淘寶“雙十一”活動中，不少消費者在社交媒體發布視頻，通過展示不同賬號的價格顯示，質疑淘寶“88VIP會員”殺熟。平臺以規則制定的權力獲取了大量用戶提供的數據，再篩選并培養平臺依賴度高、轉移成本大、對平臺信任感強的消費者群體，最后對此類消費者實施殺熟行為。在這一過程中，大數據引導平臺制定出讓用戶暴露更多個人信息的規則，從而實現精準殺熟，也因此，消費者需要在平臺提供與交易無關的個人信息，進一步加劇了隱私被侵犯的風險。

三、大數據殺熟的法律應對與不逮

相較于歐美國家，我國對大數據技術的法律規制研究起步較晚，學界普遍從“消費者法益受損—禁止平臺實施某類行為”的邏輯出發，通過反壟斷等規制方式遏制大數據技術帶來的部分負面效應，但此類規制路徑一方面無法在根源上遏制大數據殺熟，另一方面也會因“一事一法”的模式無法對互聯網商業平臺引發的諸種問題形成周延性和體系性的規制。

（一）競爭法規制進路

由于大數據殺熟現象最早出現在大型互聯網商業平臺之上，因此以競爭法，尤其是反壟斷法加以規制就成為學界一個較為“熱門”的選擇。但無論是國內不久前修訂完善的《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）還是國外學界提出針對平臺反壟斷的新理論，都無法實現大數據殺熟的妥善規制。首先，從規制主體看，我國《反壟斷法》的條文和司法實踐均將規制主體限定在“超級平臺”之上，這就導致反壟斷規制方式面對中小型平臺（如電商平臺中的“唯品會”、網約車平臺中的“高德打車”）的大數據殺熟行為時依舊乏力。如前所述，平臺私權力即私人資本在互聯網技術支撐下因提供公共服務而產生的平臺內管理權，這一權力的獲取并不依賴高市場份額的占有。而《反壟斷法》的啟動通常與市場份額、市場占有率等概念高度相關。因此，以反壟斷為主的規制措施只能對部分平臺的私權力施加影響，多數中小平臺都會成為“漏網之魚”。

其次，從我國《反壟斷法》的條文看，立法者尚未明晰大數據殺熟與禁止濫用市場支配地位制度的適配度。總則部分第9條規定，“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”。該條文實際上落實在第三章“濫用市場支配地位”部分第22條第2款，“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為”。不難發現，相較于其他條款，該條款只停留在簡單宣示的層面，既未規定行為構成，也無違反行為的法律后果設置，這對反壟斷執法和司法的指導意義究竟怎樣，不容樂觀。此外，雖然《禁止濫用市場支配地位行為規定》第14條至第20條對《反壟斷法》濫用市場支配地位部分做出了細化解釋，但關于數字平臺企業利用“數據、算法、技術、平臺規則”實施濫用市場支配地位行為的解釋依然是對《反壟斷法》第22條的簡單重復。可見立法者對這一問題也尚未形成統一、清晰的共識，只能以此方式作出宣示性的法律條款，因而參考價值有限。且根據《反壟斷法》，執法機構在司法實踐中必須面對的另一個障礙是，要證明平臺經營者在新老客戶價格上存在的差別待遇“沒有正當理由”，對此，平臺經營者不難用供求關系變化或商品自身特性等理由予以抗辯。

最后，依靠反壟斷法遏制平臺私權力反而會使傳統的反壟斷分析框架在互聯網領域中被架空。面對平臺日益擴張的私權力，國內外開始重視事前監管，同時有向行業規制轉變的趨勢。例如，歐盟在《數字市場法案》中規定了“守門人（Gate-keeper）制度”，要求符合規定的平臺經營者承擔包括非歧視開放義務、不得自我優待、不得拒絕數據共享等在內的守門人義務。美國通過《終止平臺壟斷法案》《美國選擇與創新在線法案》《平臺競爭和機會法案》《通過啟用服務交換增強兼容性和競爭性法案》四項反壟斷法案確立了“涵蓋平臺”（covered platforms）標準，并針對“涵蓋平臺”設定了相關義務。與美國模式類似，我國于2021年出臺的《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》事實上也是通過用戶數量、營業額或市值、市場地位穩固性三個方面對平臺進行分類，從而對“超級平臺”施加特殊義務［17］。不同于反壟斷傳統的事后規制方式，此種管制方式并不以競爭損害為前提，而是認為集中于必要設施上的私人權力對社會福利產生了更嚴重的威脅，因此需要接受更嚴格的規制［18］。這一規制方式固然可以遏制平臺私權力的蔓延，但以歐盟為例，將事前監管制度引入反壟斷體系帶來的問題在于，盡管《數字市場法》將守門人制度視為對歐盟和成員國競爭法的補充，但該法正式生效以后，對于符合條件的“超級平臺”必然具有優先適用的效果。不難想象，對個案進行經濟分析的傳統反壟斷思維模式在平臺經濟領域將逐漸式微，傳統反壟斷法甚至可能面臨被規避或被架空的局面［17］。綜上，反壟斷規制方式在實踐中難以直接且全面地規制“大數據殺熟”。

（二）消費者權益保護進路

作為對合同法的補足，消費者權益保護法致力于平衡經營者與消費者在信息占有和經濟地位等方面的差距［9］，其本身就具有遏制經營者私權力的功能。具言之，消費者權益保護法通過賦予消費者知情權、選擇權、受教育權等權利，提升消費者的理性程度，保障消費者在消費過程中不被前述劣勢所影響，使古典自由市場的模型得以運作。但上述權利在面對平臺私權力之時，仍無法保障消費者權益不受侵害。究其原因，個體的理性能力和理性程度存在上限，面對掌握大量數據信息、理性程度遠超人類個體的平臺，消費者必然且始終處于弱勢地位，信息鴻溝和算力的差別難以通過消費者權益保護法予以平衡。不難發現，消費者權益保護法側重于在微觀的、具體的消費過程中保障消費者權益，而諸如作為整體的消費者的自由選擇權往往為《反壟斷法》等其他法律予以保障，例如《反壟斷法》通過對市場競爭秩序的調整，遏制壟斷性質的私權力，從而保障消費者在事實上擁有選擇的自由。因此，當消費者在平臺內再度面臨準壟斷性質的私權力，但《反壟斷法》的規制方式又存在諸多困境之時，消費者權益保護法亦難以實現有效保護。

從現行法律規范看，雖然已有部分規定嘗試從消費者權益保護的角度對大數據殺熟進行限制，但其條文內容也無法被消費者權益保護法的體系邏輯所包含。例如《互聯網信息服務算法推薦管理規定》第21條稱：“……應當保護消費者公平交易的權利，不得根據消費者的偏好、交易習慣等特征，利用算法在交易價格等交易條件上實施不合理的差別待遇等違法行為。”這即是認為大數據殺熟實際上是對消費者公平交易權的侵害。但所謂“合理的價格”從來都是一個區間范圍，而不是某個特定的數值，產品出現價格波動本就是正常的市場現象。因此在法律并不禁止經營者差別定價的經營策略時，僅憑商家給熟客的價格更高就認為后者的公平交易權受到侵害的理由實際上難以成立。

此外，雖然《中華人民共和國消費者權益保護法》（簡稱《消費者權益保護法》）第29條旨在維護消費者的信息安全，卻也并未涉及對大數據殺熟的規制。該條文只規定了經營者侵害消費者個人信息權利的三種情形：未經消費者同意擅自收集、使用消費者的個人信息；泄露、出售或者非法向他人提供消費者的個人信息；未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕，向其發送商業信息。在大數據殺熟中，經營者收集、使用消費者個人信息通常已取得了后者的同意，不存在泄露、出售或者非法向他人提供消費者個人信息的行為，也并非是向消費者發送商業信息。可見，《消費者權益保護法》的個人信息保護條款亦無法適用于大數據殺熟。

（三）價格法規制進路

以價格波動與個性化為表象的大數據殺熟使部分研究者將目光轉向了《中華人民共和國價格法》（簡稱《價格法》），試圖以價格歧視或價格欺詐等方式對其實現規制。但選擇《價格法》的規制方式首先要面對的問題就是，雖然大數據殺熟符合經濟學上“價格歧視”的定義，但其并非《價格法》意義上的價格歧視，該法第14條規定，經營者不得提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視。可見，《價格法》將價格歧視行為限定在經營者之間，并不能規制發生在經營者與消費者之間的大數據殺熟。而在傳統市場中，經營者的殺熟行為一般由聲譽機制進行調節，實施殺熟行為的商家會因公共輿論中的負面評價而利益受損。有研究指出，不良聲譽是一個極其嚴厲的市場懲罰機制，經由信息傳播，知情后的消費者將“用腳投票”，以中止交易，甚至經常是永久性退出與企業的交易博弈對之予以懲罰。借助消費者的決策選擇，聲譽機制在懲罰的嚴厲、深入程度上甚至超過了法律體系的強力規制［20］。然而，互聯網商業平臺的用戶鎖定效應與分層式壟斷競爭的市場結構使聲譽機制的威懾作用極其有限，因此，縱然大數據殺熟的新聞屢見報端，消費者群體也難以“用腳投票”，對平臺經營者的違法行為形成有效制衡。

從《價格法》的立法背景看，20世紀90年代，《價格法》與一系列市場規制法、財稅金融法等先后出臺，為我國社會主義市場經濟體制的建立提供了充分的法治保障。從立法目的與條文內容看，《價格法》意在賦予一般市場主體定價自主權，同時對政府的價格管理進行限權，其核心即“除涉及公共利益的行業外，企業對自身產品或服務擁有定價自主權”，這也成為我國實行市場經濟的標志之一。近30年的司法實踐中，涉及公共利益和需要以《價格法》代表的價格調控制度實施干預的大致有以下幾種情形：一是在國民經濟命脈和關系國家安全的產業中；二是涉及市場競爭利益的情形中（如對低價傾銷、抽獎式有獎銷售等擾亂市場競爭秩序的行為加以矯正）；三是稅收領域中（如涉稅交易對象的定價明顯無理由偏低）［21］。顯然，平臺的零售業務不屬于上述需要《價格法》進行調整的涉及公共利益的產業范圍，遏制大數據殺熟不宜以價格規制的方式進行。不僅如此，互聯網商業平臺還可以援引《價格法》第8條“經營者定價的基本依據是生產經營成本和市場供求狀況”之規定，說明依據市場供求狀況達成的“千人千價”合法合規。

同時，以“價格欺詐”來解釋大數據殺熟亦有不妥之處。根據國家發展改革委發布的《禁止價格欺詐行為的規定》第3條之規定，價格欺詐行為“是指經營者利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段，欺騙、誘導消費者或者其他經營者與其進行交易的行為”。可見，經營者標價形式的非真實性是構成價格欺詐的核心要件。2015年，國家發展和改革委員會又通過《關于〈禁止價格欺詐行為的規定〉有關條款解釋的通知》（簡稱《通知》）對價格欺詐進行了進一步說明，根據該《通知》，價格欺詐是指經營者通過標價形式或者價格手段虛構事實、隱瞞真實情況，欺騙、誘導消費者或者其他經營者與其進行交易的行為。但在平臺交易中，入駐商家很少不標明產品的生產日期、產地、保質期、性能、規格等信息。因此，當經營者既未以低價誘騙消費者，也未采用欺騙性或誘導性的語言、圖片等標示時，只通過價格顯示不一的現象判定其向消費者“隱瞞了真實情況”于法無據。

四、私權抑制視角下大數據殺熟法律規制的完善

互聯網商業平臺的“市場—政府”屬性在引發了一系列新問題的同時也為釋法和適法的工作帶來了諸多挑戰。一方面，平臺市場的價格機制會因大數據和算法的扭曲導致消費者剩余被平臺侵奪，傳統市場中消費者相對于經營者的信息不對稱問題在平臺市場中也會因大數據的加入而更為明顯；另一方面，平臺經營者掌握的管理權天然具有尋租的傾向，其本身更有干預平臺市場的強烈意愿。為維護數字經濟得以長期穩定的發展，遏制平臺行使私權力的恣意，就不僅要求學界提出有解釋力度的私權力理論，同時也要在不挫傷平臺企業創新積極性的前提下確保其掌握的私權力不至于侵害其他相關主體的合法權益。目前，在競爭法規制、價格法規制等方式尚不能完全應對上述難題之時，以行業規制的方式為平臺私權力的行使劃定邊界，應為當下最適宜的選擇。

（一）明確平臺用戶數據的收集規則

從權力行使的角度看，平臺私權力得以高效實施離不開代碼作為技術規則的支撐。申言之，平臺內經營者與消費者之間的互動必須遵從平臺經營者制定的規則，這些規則表面上是具體的協議文本，但實質上是以代碼作為技術規則來實現和控制。大數據殺熟的前置條件即平臺利用管理權或直接或隱蔽地大規模收集用戶個人數據，從各類平臺的數據收集行為看，其并非一直遵循“最小必要原則”，反而往往在用戶協議中盡可能多地要求用戶提供或自身主動記錄一切有價值的數據信息。這些并非為用戶使用平臺所必需的數據通常具有較高的身份識別度，例如“淘寶APP”除收集用戶與交易相關的信息外，還希望用戶授權它訪問通訊錄信息，并且會在后臺自動記錄位置信息、設備信息等，這就是技術帶來的權力準則。利用這些數據，平臺資源配置的權力得以施展。從現行法看，雖然我國在《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國電信條例》《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》等法律法規中明確了用戶被收集個人信息時的“知情—同意”規則；但以知情同意權的三要素“同意能力”“同意形式”“同意范圍”進行考察便不難發現，“要么接受，要么離開”的平臺規則大幅削弱了用戶的同意能力，冗長的條款和一般消費者存在理解障礙的合同表述又模糊了用戶允諾的可以被收集的信息范圍。對此，全國信息安全標準化技術委員會于2022年發布了《信息安全技術 移動互聯網應用程序（App）收集個人信息基本要求（GB/T 41391-2022）》，進一步細化了App收集個人信息的要求，但該文件仍有不少模糊之處，例如其條文中存在不少“宜……”，“原則上……”等表述，也缺乏與上述法律法規在具體責任承擔方面的銜接，因此能發揮的作用十分有限。

數據作為能給互聯網企業帶來盈利的資源，如果將收集范圍和處理方式在事實上交由平臺自決，則無異于否定了用戶的個人數據權益。平臺收集數據雖然得到了用戶的授權，但用戶實際上并不存在與平臺商定合同內容的權利，因而確定不同類型的平臺可以收集哪些數據只能由政府為之。如個人資料、用戶照片等，其不僅與自然人尊嚴密切相關，且數據產生的原因主要是自然人的“勞動”，因此用戶有權行使。而平臺上的足跡數據、點名數據等用戶和平臺共同創設的數據，其權屬劃分首先依據平臺協議的約定，如果沒有約定或者約定顯失公平的，法院應當根據各自的貢獻大小確定其權利范圍［22］。在此基礎上，以數據收集白名單制度制止平臺權力的觸角四處延伸就勢在必行：明晰各類平臺可收集用戶信息的范圍，對于超出白名單之外的信息，平臺不得擅自收集。如確有必要的，應當根據平臺規模報國家/省/市市場監管局批準，并在工信部備案。制定數據收集白名單制度可以在平臺與用戶之間升起一面“無知之幕”，在一定程度上消弭算法對敏感信息的捕捉，保障消費者的個人信息不會被過分刺探，從而被“精準殺熟”。

（二）賦權用戶與平臺經營者對抗平臺私權力

從“限制二選一”到“自我優待”再到“大數據殺熟”，平臺私權力隨著數字經濟飛速發展的同時引發了一系列有損消費者權益與平臺內經營者競爭性利益的問題。對此，不少研究已指出，制止大數據殺熟要對平臺權力或算法權力進行合理限制。但如何限制，該把平臺權力運行的紅線劃在何處不能總是以一種“平臺侵害相關主體的利益——制止平臺某類行為”的模式進行。與其在平臺一次次的權力施展中為其劃定行為界限，毋寧通過對平臺內經營者與消費者賦權的方式間接確認平臺權力不能侵犯的領域。如此也能保證不會挫傷平臺經營者的創新積極性，為平臺的創新發展提供合規指引。

在“要么同意，要么離開”的現實圖景下，面對在平臺內擁有近乎無限權能的平臺經營者，平臺用戶與之相較處于明顯的弱勢地位。鑒此，應當參照《消費者權益保護法》的立法邏輯，以賦權弱勢方、限權強勢方的形式平衡平臺內經營者、消費者與平臺經營者之間的實力差距，避免平臺私權力對用戶權益的過分侵蝕。具體對消費者而言，法律在確定平臺可收集數據的范圍之外，還應當確認個人享有的可支配的數據權利，使個人得以獲得與平臺博弈的資本。如此，數據收集者需要與個人協商方能獲取算法決策所需要的數據。算法的使用者需要支付一定對價，而這種對價的形式并不一定是金錢［23］。對平臺內經營者而言，重點在于其經營自主權在平臺內的真正實現。因此，首先要確保平臺內經營者對自身商品或服務的定價權，如果展示在消費者終端設備上的價格包含有平臺中介費，則這一費用必須對平臺內經營者公開透明，若平臺決定調整非自營產品或服務的價格，必須征得對應入駐商家的同意，否則視為對后者經營自主權的侵犯。其次，需要保證平臺內經營者具有拒絕平臺要求的權利：平臺不得強迫入駐商家參加平臺活動，不得因入駐商家的拒絕而對其采取“數據限流”的手段。為平臺用戶和入駐商家賦權，同時規定平臺負有協助兩類主體權利實現的義務，這樣的制度設計不僅可以避免入駐商家成為大數據殺熟的附庸，還能激發入駐商家對平臺的監督意識，確保平臺權力運行規范。同時，還應當通過落實算法解釋權、個人數據修改權、退出算法決策權等權利為平臺用戶與平臺內入駐商家提供救濟途徑，讓“以權利制約權力”的理念在平臺經濟領域落地生根。

（三）提高行業自律與第三方監管水平

目前，已有部分平臺經營者為保障自身權力的規范行使邁出了行業自律的第一步，如 2021年，京東、美團、攜程等10家互聯網平臺企業代表共同簽署承諾書，承諾不非法收集、使用消費者個人信息，不利用數據優勢“殺熟”，不銷售假冒偽劣商品等［24］。這份承諾書的簽署固然意味著平臺企業在行業自律方面的一大進步，但簽署后依舊頻繁出現的殺熟事件卻令此承諾書的公信力大打折扣。誠然，法律對行業協會授權不足、互聯網平臺企業自律機制不完善都可看作是導致承諾書未能真正起效的原因，但缺乏理論指引、自律公約責任不明也是行業自律一直無法發揮其作用的根源。在我國尚未建立針對平臺私權力的有效規制體系之時，平臺企業以行業自律的方式實行自我監督、履行社會責任就可成為法律規范的有效補足，為使行業自律能更具實效，可以考慮以企業社會責任理論作為理論支撐。雖然歧義頗多，爭議不斷，但企業社會責任理論的主旨依然大致明了，即對企業在利潤最大化目標之外所負義務之概括或表達［25］。由于這一理論的濃厚道德色彩和廣闊的外延范圍，自其誕生至今也難以在法律條文中被清晰闡明，例如我國《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第86條雖然規定“營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全，接受政府和社會的監督，承擔社會責任”，卻并未明晰企業應當如何承擔此責任。站在立法者的角度，由于法律不可能窮盡企業的各種具體義務，且隨著企業的發展和時代的變遷，社會責任的內容也是動態變化的，僅依靠法定義務來約束公司明顯不足，應當通過社會責任這種不確定概念和空白條款賦予法官干預企業的權力［26］。因此，這一規定可以被看作是一條“兜底性條款”，其具體內涵可伴隨社會經濟條件的變化而不斷豐富。對互聯網商業平臺而言，政府的監管固不可少，引導行業自律，豐富平臺企業社會責任的時代內涵，也應當成為平臺私權力治理工作的一環。不同于傳統企業社會責任對環保、慈善等領域的關注，平臺經濟領域的企業社會責任表達應該更傾向于對公民隱私的維護，對共同富裕的落實，對互聯網空間健康秩序的建立等。以企業社會責任理論引導互聯網平臺行業自律，既能使平臺自律獲得《民法典》的背書，增強自律公約的威懾力和約束力，也能豐富平臺企業社會責任的時代內涵，促成平臺經濟領域商業道德的形成。

此外，受限于技術能力和時間成本，監管部門現階段無法做到長期有效監管，在加強行業自律之外，還可以引入社會力量進行共同治理。這其中既可包括個人，也可包括開展數據收集、利用、加工、傳輸活動的數據業者；既可包括算法的設計者，也可包括具有算法審查能力和評估資質的第三方組織；既包括本國政府，也包括其他主權國家和國際組織［23］。以個人為例，2021年10月，“澎湃新聞”利用一部更新了iOS15系統，擁有“記錄APP活動”功能的蘋果手機做了三天實驗，發現“淘寶”“百度網盤”等APP存在自行讀取用戶隱私行為。且實驗結果表明，APP大多數讀取隱私的行為，都和當下正在使用的功能無關［27］。這一實驗一方面揭示了目前各類APP違規收集用戶信息的現象依然存在，另一方面也證明了只要終端設備提供技術支持，每一個移動互聯網用戶都可以成為平臺規范運營的監督者。因此，法律應當激勵個人、終端生產商、第三方組織等形成有效的社會監督力量，促進社會范圍內權利意識和守法意識的提升，實現私權力的自我監督與社會監督。

五、結語

有學者指出，財產在現代社會有了型塑社會秩序的功能［28］。互聯網商業平臺作為一種深刻影響人類行為方式的新興商業模式，在其掌握了足以動搖公共福祉的力量之時，有必要構建以私權力這一概念為核心的規制范式，確保平臺私權力的審慎行使，紓解平臺營利性追求與社會公共利益之間的矛盾。可以預見的是，隨著互聯網、大數據、人工智能、虛擬現實等技術的持續發展，未來將會涌現出更具技術性且更深度改變人類生活方式的平臺企業，在提供多樣化公共服務的同時帶給公眾豐富多彩的線上體驗。相應地，政府的互聯網空間治理工作也將更具挑戰。未來已來，在“元宇宙”開始建設的當下，為避免其走向一條賽博朋克化的道路，以前瞻性和創新性的規制方略應對在未來更具能量的平臺企業就顯得勢在必然。

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The platform private power behind big data discriminatory pricing and its legalregulation

HE Haoyang

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R. China）

Abstract：

The emergence of private power in the civil field can be traced back to market monopoly at the earliest， but the emergence of platform as a business structure and organizational model has unexpectedly and rapidly expanded the derivative space of private power. By imitating the state to provide market， communication and other infrastructure or public services， internet business platforms in this process in a self-empowering way master a kind of management of the market within the platform. With the increasing maturity of big data and cloud computing technology， this power has also gained the connotation of resource allocation and rule-making due to the market-government attribute of the internet business platform. Platform operators can not only rely on the real-time monitoring and analysis of big data to overcome the blindness of production， but also obtain the optimal solution of market investment within the platform. It can also use information technology to achieve low-cost and efficient governance of the market within the platform. However， it cannot be ignored that the form in which private entities provide public services and obtain management rights inevitably makes such rights have significant private attributes， and the progress of internet technology will also make it convenient for platform private power to infringe users’ rights and interests： After directly or secretly collecting a large amount of user data， platform operators use big data and cloud computing technology to complete the portrait of individual users， and finally use the algorithm model to achieve differentiated pricing for different consumers， so as to achieve the purpose of eating the surplus of consumers. The frequent occurrence of big data discriminatory pricing， while increasing the risk of consumer privacy disclosure， deprives consumers of surplus， reduces consumers’ trust in the network trading market， also goes against the development concept of sharing， and ultimately hinders the development of China’s digital economy. From the perspective of existing regulatory methods， the Anti-Monopoly Law is not only unable to curb big data discriminatory pricing of small and medium-sized platforms， but also difficult to effectively deter big data discriminatory pricing of large platforms through the abuse of market dominance system. However， in the face of platforms that possess a large amount of data and are far more rational than individuals， the Consumer Rights Protection Law cannot balance the strength gap between consumers and platform operators within the platform. At the same time， concepts such as price discrimination and price fraud cannot be used to explain big data discriminatory pricing. Therefore， it is necessary to define the scope of data collection of internet commercial platforms by adopting white list system from the governance logic of restraining private power， and empower the users and operators within the platform to oppose the exercise of private power of the platform， strengthen industry self-discipline and introduce third-party supervision， so as to ensure the stable and healthy development of the digital economy of China while curbing the exercise of private power of the platform.

Key words：

internet business platform; private power; big data discriminatory pricing; consumer rights; legal regulation（責任編輯" 胡志平）