從數據壟斷走向數據開放：數據成為必需設施的競爭法分析

Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2021.05.002

歡迎按以下格式引用：李兆陽.從數據壟斷走向數據開放：數據成為必需設施的競爭法分析［J］.重慶大學學報（社會科學版），2023（6）：190-204.Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2021.05.002.

Citation Format： LI Zhaoyang.From data monopoly to data access： Competitive analysis of data essential facility［J］.Journal of Chongqing University （Social Science Edition），2023（6）：190-204.Doi：10.11835/ j.issn.1008-5831.fx.2021.05.002.

基金項目：

國家社會科學基金重大項目“互聯網經濟的法治保障研究”（18ZDA149）

作者簡介：

李兆陽，法學博士，山東省高級人民法院法官助理，Email：306074510@qq.com。

摘要：

數字經濟下，數據發揮著越來越重要的作用，而擁有大量數據的支配企業卻往往拒絕其他經營者對數據的訪問，意圖壟斷數據資源。競爭法有必要通過必需設施規則，對支配企業拒絕訪問的行為予以規制，實現數據開放，促進數據資源的流通、利用。結合必需設施規則的發展歷程，必需設施規則在數字經濟背景下的適用需要有嚴格的條件限制。這些條件包括：在經營者具有市場支配地位的前提條件下，首先數據需要構成必需設施，即數據是經營者參與市場競爭所必不可少的；其次，支配企業拒絕數據訪問的行為所產生的消極效果明顯大于積極效果；最后，支配企業拒絕數據訪問不存在合理的理由。滿足了上述條件后，支配企業才需要承擔允許數據訪問的義務。在此基礎上，競爭法需要針對數據訪問的具體要求以及其可能與個人數據保護法、知識產權法之間的關系進行細化，以使數據訪問在實踐中更具有操作性。具體而言，競爭法對數據訪問的要求主要有三點：其一，其他經營者對數據的訪問應當是公平的；其二，其他經營者對數據的訪問應當是現實可行的；其三，其他經營者對數據進行訪問需要支付合理的費用。在競爭法與個人數據保護法之間的關系上，一方面，個人數據保護法在一定程度上阻礙了其他經營者對數據的訪問；另一方面，個人數據保護法與競爭法在價值上存在著統一性。在競爭法與知識產權法之間的關系上，大多數情況下，支配企業拒絕其他經營者對受到知識產權保護的數據的訪問的行為是合法的，但是支配企業也需注意在合理的范圍內行使權利，不得濫用知識產權限制數據訪問的實施。在數字經濟時代，我國有必要在反壟斷法規范體系中納入必需設施規則，同時在相關的法律規范和指南中對數據訪問的具體內容進行設計，加強與個人數據保護、知識產權等相關法律規范的協調，實現數據訪問的本土化建構，促進市場競爭，挖掘數據的巨大價值。

關鍵詞：數字經濟；濫用市場支配地位；數據開放；必需設施規則；支配企業

中圖分類號：D922.294" 文獻標志碼：A" 文章編號：1008-5831（2023）06-0190-15

一、數字經濟下經營者數據開放問題的緣起

在數字時代，考慮到單一的數據價值并不大，獲取難度并不高，本文所稱的數據，更多是從“數據集合”的意義上出發，數據開放實質上也更多是對“數據集的開放”。另外，本文架構的經營者數據開放預設了經營者在相關市場上具有支配地位這一前提，并且需要注意的是，拒絕數據開放的主體既可能是單個經營者也可能是多個經營者，囿于篇幅所限，本文無法對該問題展開討論。

石油的發掘直接推動了第二次工業革命，在數字經濟時代，對數據的收集、儲存、分析、利用則釋放了新的經濟發展活力。與傳統的工業經濟發展模式相比，數字經濟的發展模式呈現出了新的特點［1］：第一，數字經濟呈現出極強的規模效應——服務的消費者越多，同比例增加的生產成本卻越低。規模大的經營者往往比規模小的經營者更具有效率，因而，市場中往往并不會存在眾多的經營者。第二，數字經濟受到網絡外部性的影響——消費者使用一項技術或者服務所獲得的效用，隨著使用人數的增加而增加。在網絡外部性的影響下，消費者對經營者提供的技術或者是服務存在著一定的轉換障礙，因為新的產品或技術能否提供足夠的效用取決于是否有足夠的消費者，而消費者很難確定其他消費者是否也會跟隨其選擇，所以，網絡外部性的特點使得數字市場中存在著“贏者通吃”的現象［2］。第三，數字經濟中，數據扮演著愈來愈重要的角色，它對于提升人工智能（AI）、智能在線服務、物流服務水平，以及確定終端市場的需求都有重要的意義。是故，數據資源成為衡量經營者在市場中競爭能力的重要參數，經營者所持有的數據數量越多、種類越豐富，也就更能夠在競爭中處于更加有利的地位。

數字經濟發展模式的這些特點使得作為重要競爭資源的數據往往會被某個或者某幾個經營者所掌握，當這種數據的累積程度使得經營者“能夠獨立于競爭者、最終獨立于消費者而行為，從而使其能夠在相關市場上阻礙有效競爭的維持時”

Judgment in United Brands v. Commission， Case 27/76， ECLI：EU：C：1978：22.，該經營者便在相關市場具備了市場支配地位——這種現象也被稱作“數據壟斷”［3］。而在相關市場上擁有大量數據的市場支配地位的經營者，往往具有強烈延遲競爭者訪問數據的動機或者是在競爭過程中歧視競爭者的動機［4］。如果這個數據對于特定市場的產品生產、創新等具有重要意義，支配企業卻阻礙、拒絕了其他經營者訪問該數據，那么該行為將會把經營者排擠出市場，市場上的競爭也會逐漸消失，最終將對經營者的創新以及消費者的福利造成嚴重損害。因而，競爭法需要對支配企業拒絕經營者數據訪問的行為進行規制，相對應地，經營者的數據開放的實施也具有現實意義。

的確，從世界各國的競爭執法報告來看，各國執法機構將經營者對數據的訪問擺在了重要的位置。例如歐盟在其執法報告中認為經營者的競爭力將越來越取決于是否能夠及時地對數據進行訪問并且依賴經營者使用數據開發新的、創新的應有程序和產品的能力。擁有大量數據的支配企業可能會拒絕其他經營者對數據進行訪問，而這種拒絕數據開放的行為將構成反競爭封鎖，在這種情形下，支配企業的數據開放將會依據《歐盟運行條例》第102條被強制授予［1］。德國“競爭法4.0”委員會在競爭執法報告中也闡明數據開放是實現競爭和創新的重要途徑，它認為，目前在競爭法維度下，可以依照《歐盟運行條例》第102條或者是德國《反限制競爭法》第19章或第20章來要求支配企業承擔數據開放的義務，并且德國未來在《反限制競爭法》第十次修改的過程中也將對數據開放的新規則進行探討［5］。日本公正交易委員會在其《競爭與政策報告》中認為，如果數據由某些具有市場力量的經營者所控制，而這些經營者不允許競爭者進行訪問，那么經營者的市場力量就會得到維持，并且能夠進一步加強對服務市場的控制。從某種方面來說，經營者的這種拒絕披露有關數據的行為可能被視為“囤積”，而這種“囤積”是反競爭行為，在滿足特定條件后，這些經營者將承擔讓其他經營者進行數據訪問的義務［6］。

在傳統工業化時代，競爭法規制的缺乏在一定程度上導致了洛克菲勒家族等壟斷集團的誕生，對世界的經濟、政治生活造成了重要的影響［7］；在數字經濟時代下，對數據的爭奪則會引發數據壟斷的現象，此時競爭法將不再缺席，它將直接面對這一問題。采用何種規則實現經營者數據開放以維護數字市場中的競爭秩序，促進經營者之間的數據共享與流動，更大程度地發揮數據的價值則具有積極的意義。回溯競爭法的發展歷史，支配企業拒絕其他競爭者對重要設施的訪問以謀求競爭優勢從來都不是一個新問題，競爭法常常使用“必需設施規則”對這一問題進行解答。在數字經濟下，拒絕數據開放現象的出現似乎又使得這一規則煥發了新的生命力。但是，數字經濟的諸多特點以及數據的自身特征又使得必需設施規則在規范數字市場中的壟斷行為時可能與以往在傳統市場中的規制方法有所不同。在這種背景下，對數字經濟下必需設施規則的正當性的探討以及在此基礎上考察在何種情形下其他經營者能夠實現對支配企業數據的訪問，對防止數字經濟下拒絕數據開放行為可能造成的競爭損害則具有重要的理論意義和現實意義。在此邏輯基礎上，我國也將嘗試在競爭法框架下建構數據開放規則，打破數據壟斷，促進數據資源的流動、利用。

二、必需設施規則的發展歷史及其在數字時代下的正當性

競爭法通常用必需設施規則來調整這一行為，即當其他經營者請求與占有市場支配地位的經營者交易的對象構成“必需設施”時，競爭法要求擁有必需設施的支配企業開放必需設施以供其他經營者進行訪問［8］。數字時代下，必需設施規則能否成功適用首先需要對該規則的發展歷史進行研究，探索該規則的爭議焦點，繼而對該焦點在數字時代情境下的適用的契合性進行考察，最終確定其在當下情境中是否具有正當性基礎。

（一）必需設施規則的發展歷史

必需設施規則在競爭法中已經有非常長的歷史了。一般認為必需設施規則最早起源于1912年美國的United States V. Terminal RailroadAss’n案，在該案中，一群企業控制著密西西比河上的一座鐵路，最高法院認為競爭對手如果無法獲得這個鐵路的使用權，就無法參與競爭，最終要求這些企業與其競爭對手分享鐵路的使用權

United States v. Terminal Railroad Association， 224 U.S. 383 （1912）.。后來，最高法院、巡回法院等在不同的案例中對必需設施規則進行適用，并不斷完善和豐富它，例如在第七巡回法院的MCI案中就確立了必需設施的四個因素：（1）必需設施被某個壟斷者所控制；（2）競爭者沒有能力對該項設施進行復制或者是這種復制是很不合理的；（3）拒絕讓某個競爭者使用該設施；（4）該設施是能夠提供的

MCI Communications v. American Telephone amp; Telegraph Co.， 708 F.2d 1081 （7th Cir. 1983）， cert. denied， 464 U.S. 891 （1983）.。盡管如此，美國最高法院對于必需設施規則的適用持一個非常謹慎的態度。美國最高法院對于必需設施規則采取一種既不認可也不否定的態度

Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko， LLP （Trinko）， 540 U.S. 398 （2004）.。即使對于依據必需設施規則起訴的案件，法院也對此施加了嚴格的限制，這導致實際上很少有案件能夠依據必需設施規則提起訴訟［9］。總體而言，美國限制必需設施規則的適用，盡可能減少設施的控制者施加限制，防止其承擔對其他經營者開放數據的義務。

另一方面，和美國對必需設施規則的適用不同，歐盟法院則對必需設施規則的適用持一個比較開放的態度，這在Bronner案、Magil案、IMS案件等經典案例中都有體現

歐洲法院更愿意用“必不可少（indispensable）”這一術語來代替必需設施規則。See JONES A， SUFRIN B， DUNNE N. EU competition law： text， cases， and materials［M］. Seventh Edition. Oxford： Oxford University Press， 2019：487.，例如在Magil案件中，根據愛爾蘭國內法規定，RTE負責廣播與電視節目的編纂，同時其編纂的節目表受到著作權法的保護，Magil則希望推出刊登每周七天的電視節目表的產品，于是請求RTE授予許可權。但是RTE拒絕了Magil的申請，于是Magil向法院提起了訴訟。最終法院從四個方面對這一問題進行分析，確認RTE的行為違法，即：（1）首先該經營者是支配企業；（2）拒絕授予許可阻礙了新產品的出現，而消費者有對這種新產品的需求；（3）知識產權人消除了二級市場的所有競爭；（4）拒絕授予許可沒有合理的理由

Judgment in Telefis Eireann and Independent Television Publications Ltd v. Commission of the European Communities （Magill）， Joined cases C-241/91 and C-242/91， ECLI：EU：C：1995：98.。類似的Bronner案、IMS案以及Microsoft案基本都是延續這一框架展開的。總之，在對待必需設施的態度上，首先，歐盟承認了市場中企業自由交易的權利，但是它卻以一種更加積極的態度去承認在特殊的市場狀況下賦予控制設施的經營者開放設施的必要性［10］。

縱觀必需設施規則在美國、歐盟中的發展演變歷史，我們可以發現，這一規則始終充滿爭議。它之所以引發如此大的爭議是因為其本身關涉到的保護投資激勵與捍衛市場創新之間關系的協調。一方面，任何企業，不論是否具有支配地位，都擁有能夠自由處置自己財產，自由選擇交易對象的權利，進而在市場中進行經營，獲得利潤，必需設施規則所施加的開放設施的責任，會降低企業投資激勵、創新激勵，甚至會損害消費者；另一方面，由于支配企業拒絕作為進入市場競爭所必不可少的“必需設施”，其他經營者無法進入市場，市場上的競爭將會減少甚至消除，支配企業甚至會利用必需設施將市場力量擴展到下一個市場，導致相鄰市場也受到競爭的損害，于是進一步的創新也會受到影響，最終導致產品的價格上升，消費者的福利受到嚴重損害［11］。受芝加哥學派的影響，美國的做法實際上更偏向于對投資激勵等價值的維護，它更相信對于市場規制的最好方式是市場，而非通過競爭法的干預，以避免“假陽性錯誤（1 positive）”［12］，因而美國在司法實踐中并不會過分依賴必需設施規則賦予經營者設施訪問的權限；受到自由秩序主義的影響，歐盟競爭法則十分注重對于競爭過程的保護，而這個競爭過程的實現依賴于個人擁有經濟自由，即生產者能夠選擇想生產的產品以及消費者能夠選擇想購買的產品［13］。拒絕必需設施的訪問實際上就損害了生產商生產產品的自由，進而摧毀了競爭過程，所以歐盟競爭法則會對這種濫用市場力量的行為進行規制，對必需設施規則的態度也相對寬容。數字經濟下能否成功適用必需設施規則解決拒絕訪問行為帶來的競爭問題取決于能否有效協調這兩種價值之間的平衡。

實際上，在數字經濟時代，數據在市場中扮演著愈來愈重要的角色，正如上文所分析的那樣，支配企業拒絕競爭對手對數據進行訪問將產生一系列的競爭法隱憂，這為必需設施規則的適用提供了充足的空間，而數字經濟以及數據的特征卻緩解了必需設施規則在以往所存在的激烈爭議，為其適用提供了正當性基礎。

（二）數字經濟下必需設施規則的正當性

數字經濟下，經營者對數據開放的迫切需求亟待法學理論給予正面的回應，于是必需設施規則也在這一背景下具有了全新的生命力。延續著必需設施規則的發展歷史，數字經濟下必需設施規則同樣涉及不同價值理念之間的沖突。一方面，強制數據控制者允許其他經營者對數據進行訪問將會降低數據投資者的投資回報，影響其創新與投資激勵［14］；而另一方面，由于數字經濟中規模效應、網絡效應的存在，數據成為競爭中的必需要素，此時牢牢控制數據的支配企業的拒絕行為使市場形成了一個“瓶頸”，瓶頸的控制者掌握了整個市場，無法獲得數據開放的經營者將因為無法通過這個瓶頸參與市場競爭而被淘汰，最終將會消除市場中的有效競爭［15］。這兩種價值之間的對立關系，導致人們在數字經濟下對必需設施規則的正當性存在質疑，但實際上數字經濟下的數據的一些特性，使得經營者數據開放涉及的價值沖突并非不可調和。

第一，在數字經濟下，數據的共享與開發已然成為一種趨勢，數據共享能夠促進數據資源的重復利用，降低重新收集數據的成本；如果經營者各自為戰，拒絕其他經營者進行數據開放而只能自己使用，那么將難以充分挖掘數據的價值，不利于數據產業的發展［16］。因而，在數字經濟下，通過數據開放能夠促進數據之間的共享，開發新產品，提高數據利用所帶來的社會效益。

第二，在一般情況下，數據具有非競爭性以及非排他性的特點，不同經營者對于數據的訪問、分享、使用本身并不會損耗數據［17］，原有對數據的控制者同樣可以使用數據。因而，相比較于鐵路、電力系統等傳統公共設施，對數據的訪問并不會給原有的數據控制者造成額外的負擔，影響原有經營者的正常使用，原有經營者依舊可以使用該設施從事正常的商業活動，獲得合適的商業回報［18］。

第三，數據開放并不會必然減損支配企業對于數據的投資激勵，影響支配企業的創新能力、生產動力。首先，支配企業與請求數據開放的經營者并不一定在同一相關市場中開展競爭，因而數據開放并不會損害支配企業投資數據的相關激勵；其次，即便支配企業與請求數據開放的經營者之間在相關市場中開展競爭，在數字經濟時代，擁有數據的支配企業可能具有先發優勢（first-mover advantage），先發優勢能夠幫助企業更快地獲得用戶，使其在市場競爭中處于更加有利的地位，此時，即便其他經營者訪問擁有數據的企業也難以追趕上首先擁有、利用數據的企業，所以，先發優勢的存在會始終為支配企業提供足夠的激勵［19］；另外，在很多情況下，數據只是經營者生產活動中產生的副產品，對數據的訪問并不影響經營者正常的生產活動［20］；最后，請求數據開放的經營者往往也需要給予支配企業合理的對價，這些情形的存在能夠給予支配企業適當的回報，因而，數據開放也并不會嚴重影響支配企業對于數據的投資激勵。

第四，數據開放有助于打破數據壟斷的局面，助推市場競爭，促進經營者的產品和服務創新。數字經濟中的各個領域涌現出了一批市場力量強大的互聯網平臺，這些互聯網平臺對于數據控制力度之強以至于使市場形成了進入極強的進入壁壘，這些進入壁壘使得其他經營者難以進入該市場［21］。盡管支配企業也會進行市場創新，但是一般認為，這種創新的能力十分有限，它甚至還會阻礙創新者的出現，進而保持其在市場中的壟斷地位，獲得高額利潤［22］。在這種背景下，賦予經營者對數據開放的權限能夠打破因為數據壟斷形成的市場壁壘，使經營者獲取到數據資源以進行科技創新，促進技術進步。

可見，在數字經濟的背景下，必需設施規則同樣可能會引起激烈的價值爭議，但是，數字經濟的特點以及數據本身的性質使得依賴于必需設施規則獲得的數據訪問權限能夠盡可能地減少對控制數據的支配企業造成的損害，并且同時能夠使其他經營者參與到市場競爭中來，提高市場的競爭激烈程度，促進產品創新。因而，在嚴格規范必需設施規則適用的前提之下，實現支配企業對數據的開放能夠解決數據壟斷等現象產生的一系列的競爭損害，促進數據價值的開發，推動數據資源的流動［23］。

三、數字經濟下必需設施規則的適用

比較美國和歐盟必需設施規則，盡管兩者在適用態度上存在差異，但是必需設施規則的基本內容是相似的，即必需設施規則認定的核心都集中在：（1）該設施能否成為必需設施；（2）拒絕該設施的提供產生了何種競爭效果［24］。因而，在數字經濟下，經營者能否依托必需設施規則對支配企業的數據進行訪問需要重點考察兩個方面的內容，即數據能否構成必需設施，以及拒絕經營者對作為必需設施的數據的訪問會產生何種競爭效果。

（一）數字經濟下成為必需設施的數據

數據，是否構成傳統競爭法領域的必需設施？法律規范是否可以強迫具有市場支配地位的數據企業準許其他經營者訪問數據？這取決于必需設施的含義，即該設施是否是經營者參與競爭所“必不可少”的。歐盟法院對此所給出的解釋是支配企業拒絕的設施是開展商業活動所必不可少的，而這種設施沒有實際的或潛在的替代品Oscar Bronner GmbH amp; Co. KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH amp; Co. KG， Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH amp; Co. KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH amp; Co. KG. Case C-7/97。歐委會在其發布的指南中也對“必不可少”給出了相應的解釋——拒絕的設施是參與下游市場競爭中所客觀必需的，即從設施的可替代性和可復制性進行考察Communication from the Commission — Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings （Text with EEA relevance）.。從上述舉例中可以看出，在數字經濟下，要回答數據可否構成必需設施，需要回答以下兩個方面的問題：第一，何為可替代性，以及數據是否具有可替代性；第二，何謂可復制性，以及數據是否具有可復制性［25］。

1.數據的可替代性分析

數據的可替代性分析是指經營者在參與市場競爭中，除卻對于該數據的訪問外，無法獲得其他的替代性方法有效地參與下游市場的競爭。如果經營者能夠通過其他方式實現市場中的競爭，數據并不能夠成為必需設施，競爭法也無須對控制數據的經營者的行為進行規制。例如，構成了行業標準的特定數據可能具有不可替代性。在IMS案件中，IMS公司對德國各地區的藥品銷售額進行調查，統計出相應的數據，進而得到一份采用“磚結構”展示的報告。這份報告由于結構、內容十分出色，消費者只接受采用該結構所提供的數據材料。在這個過程中，其他經營者也嘗試了采用其他方式去開發功能相似的結構以提供數據材料，但是消費者對此并不接受。實際上，這種“磚結構”已經在市場上構成了一種行業標準，經營者除卻采用該種“磚結構”外，無法采用其他替代性方法有效地參與下游市場競爭。因而，至少從替代性上說，當競爭者除卻對數據進行訪問外，無法參與市場競爭時，該數據具有不可替代性。

但是，盡管數據對經營者的競爭過程影響意義重大，但是數據卻不是決定市場競爭過程中的唯一要素［26］。例如在數字經濟中，對數據的分析能力也是一個重要的考察因素。不同經營者之間競爭地位上的差異并不僅僅取決于對于數據的獲取程度，也取決于經營者所擁有的對于數據的分析能力。以搜索引擎市場中的谷歌公司為例，谷歌公司每年都投入大量的資金開發性能更加卓越的數據分析工具，這也使得谷歌公司提供的搜索結果更加符合消費者的需求。盡管對用戶數據的獲取是經營者在搜索引擎市場中取得成功的關鍵，但是對于數據的分析能力同樣在競爭中發揮著更加重要的作用。換言之，卓越的數據分析能力能夠彌補經營者在數據獲取能力上的某些不足，因而谷歌的數據很難被認定為必需設施［20］。所以，在這種情況下，我們很容易模糊數據分析工具與數據在市場競爭中所扮演的角色，進而模糊數據是否具有可替代性。

2.數據的可復制性分析

數據的可復制性是指經營者能否創造另外一種有效的替代方式，以參與下游市場的有效競爭。與數據的可替代性相比，數據的可替代性分析關注是否存在其他方式（例如通過更卓越的數據分析能力）能夠參與下游市場的有效競爭，而數據的可復制性分析則著重是否存在建立能夠實現相同競爭效果的數據的可能性。

在現實生活中，數據無處不在，易于收集，并且數據本身也并不昂貴［27］。同時，數據也可以被源源不斷地生產出來，用戶可以在其日常的生活中不斷地產生數據，經營者在其經營活動中產生數據，或者是通過不同方式從經營活動中獲得有價值的數據。因而，基于數據的這種特性，數據具有可復制性，不同的經營者能夠獲得相似的數據來參與市場的競爭。

除此以外，在一般情況下，經營者使用某些數據并不影響其他經營者對這些數據的使用。數據的這種非排他性特點也促成了數字經濟下的“多中心”的經濟特征，即用戶可以通過不同的經營者獲得不同的服務或者是相同的服務，即不存在單一的經營者對數據進行壟斷［28］。而這種“多中心”特征也使得數據的可復制性成為可能，需求數據的經營者在被支配企業拒絕后，可以請求訪問其他經營者的數據，從而參與市場競爭。

盡管數據具有無處不在、易于收集且本身并不昂貴等特性，但是在市場中卻可能存在著各式各樣的壁壘，使經營者對大量數據的收集、整理存在困難，從而影響對數據的復制。例如，在數據收集范圍經濟等形成的市場壁壘，經營者如果無法獲得足夠的投資實現規模經濟或者范圍經濟就無法獲得足夠的數據參與市場競爭。這些市場中經濟特征的存在也使得對某些數據的收集存在困難，因而加劇了其他經營者復制和支配企業的數據庫相同數據庫的難度。此外，網絡效應的存在也使得某些數據并不能輕易獲得。例如，在社交網絡市場中，越來越多的用戶使用支配企業的產品，支配企業產品的價值對用戶而言也更大，相應的，支配企業也能夠獲得大量的用戶數據，這些數據會幫助支配企業在競爭中處于更加有利的位置，而其競爭對手則難以獲得這些數據，無法與支配企業進行競爭。社交網站Twitter就是一例，由于網絡效應的存在，Twitter在數據收集上很難面對真正的競爭，它能夠獲得其他競爭對手所無法獲得的數據，因而Twitter所擁有的數據難以被競爭對手所復制［29］。

同時，數據雖然本身不具有排他性，但是當數據具備了某些特征后，法律為某些特定類型的數據提供了保護，使這些特殊類型的數據具有了排他性的特征。例如，當數據在內容的選擇上或者是編排上體現出了一定的獨創性，數據會受到知識產權法的保護，此時其他經營者不得對具有一定獨創性的數據進行復制，數據體現了不可復制性。上文提到的IMS案件就符合該種情形，IMS公司的“磚結構”數據報告受知識產權法的保護，這些數據具有了排他性，在沒有知識產權人的許可下，其他經營者無法對數據進行復制。

于是，數據所體現出的無處不在、易于收集、非排他性等種種特征使得數據在一般情況下具有可替代性和可復制性，但是同樣的，在某些特定場景下，由不同數據組合、集聚而成的數據又具有了不可替代性和不可復制性，構成了必需設施，成為經營者參與市場競爭無法繞開的重要環節。因而，數據所具有的這些不同于傳統工業結構的特征也意味著執法機關和法院在考察數據能否構成必需設施時應當十分謹慎，應當在個案中對數據的特征進行深入分析，從而確定數據能否構成必需設施，為接下來的判斷奠定基礎［30］。

（二）拒絕作為必需設施的數據的開放的競爭效果分析

從消極意義上講，拒絕作為必需設施的數據的訪問在經濟上主要有三方面消極競爭影響。

第一，對于支配企業而言，如果拒絕的經營者與其在同一市場競爭，具有直接的競爭關系，那么數據壟斷者拒絕競爭對手對數據的訪問能夠有效地將競爭對手排除出市場，數據壟斷者的市場力量會得以加強，進而獲得更多的壟斷利潤。如果拒絕的經營者與其不在同一市場，拒絕經營者對數據進行訪問的行為則會阻礙經營者在下游市場開發新產品，影響下游市場的創新。在某種程度上，如果數據壟斷者同樣意圖在下游市場開展競爭，它拒絕其他經營者對數據的訪問使其將在上游市場的壟斷地位不當地延伸到了下游市場［31］，將下游市場變成了壟斷市場，導致了第二個市場的結構改變，而這種改變并非是該經營者提供了更好的產品或者是降低了價格，而僅僅是由于其控制了上游市場［32］。

第二，對于現實的和潛在的請求訪問數據的經營者而言，現實的經營者因為無法訪問作為必需設施的數據而被排除出市場，潛在的經營者在考慮到市場的現實狀況后，即便能夠采用更加先進的技術，生產更能滿足消費者需求的產品，它們也不會輕易進入市場。因而，該市場中的競爭被消除，壟斷局面被進一步加強，市場的創新也被抑制。

第三，對于消費者而言，支配企業拒絕數據開放的行為將降低消費者對產品和服務的選擇空間，損害消費者對新產品或服務的潛在需求。由于支配企業拒絕數據開放，支配企業可以借此排除競爭，其他原本能夠生產出更符合消費者需求的產品或者服務的消費者將被迫退出市場，提高產品或者服務的價格，消費者的利益將受到損害。另外，支配企業拒絕數據開放的行為還會嚴重損害相關市場中消費者的福利，而且這種福利的損害并非拘泥于單個或少數消費者受到損害，而是數量非常廣泛的消費者受到了損害［33］。尤其是在數據能夠促進公共福利的領域，例如公共衛生領域、環境保護領域，經營者數據開放的實施將可能對社會福利產生更積極的促進作用［34］。

另外，除卻對于經濟上的影響外，支配企業拒絕數據開放的行為還會間接對政治生活造成影響。在數字時代，經營者拒絕數據開放的行為也使得越來越多的數據被少數經營者所掌握，而這些數據與我們的日常生活息息相關，如果經營者濫用這些數據則有可能使社會有滑向“數字利維坦”的風險［35］，人類社會的自由、平等、公正等理念也將會受到嚴重的損害［36］。

不容忽視的是，支配企業拒絕其他經營者對數據的訪問也可能存在一定的積極意義或者是一定的合理性，這主要包括三個方面。第一，支配企業拒絕其他經營者對數據的訪問是為了保護其投資激勵，防止其競爭對手“搭便車”。第二，在經營者證明了拒絕訪問產生了競爭損害后，支配企業如果能夠證明其他經營者的數據訪問行為將會對其正常的生產經營活動產生額外不合理的負擔，那么此時支配企業可以拒絕其他經營者對數據的訪問。但是，在對第一方面和第二面合理理由的駁斥上，正如“數字經濟下必需設施的正當性”部分討論的那樣，數據的某些特征實際上沖淡了經營者的數據訪問對支配企業所造成的消極影響。換句話說，在一般情況下，其他經營者對數據的訪問不會對支配企業的投資激勵造成損害，也不會對生產經營活動造成額外不合理的負擔。第三，由于數據中所包含的內容可能涉及個人數據、知識產權等內容，因而，除卻受到競爭法的規范外，經營者對數據的訪問又受到了個人數據保護法、知識產權法等法律規范的限制。例如，當數據包含大量個人數據時，即使拒絕其他經營者對數據的訪問將產生一定的競爭損害，但是如果沒有經過個人的同意而允許其他經營者進行訪問，則會侵犯公民的隱私權等權利。同樣，如果數據構成了受知識產權保護的數據集，其他經營者對該數據的訪問則有可能會侵犯涉及知識產權的法律規范。因而，在考察是否允許經營者對支配企業的數據進行訪問時，需要對數據開放過程中可能涉及的其他法律規范上的關系進行考慮。

綜上所述，在對支配企業拒絕作為必需設施的數據的訪問可能產生的競爭影響進行分析后，如果有清晰的證據能夠證明該行為產生了嚴重的消極效果，且其提出的積極效果不足以彌補消極效果，或者是拒絕行為的合理性可以被駁回，那么該行為則違反了競爭法，經營者可以對支配企業的數據進行訪問［37］。

四、經營者數據開放的基本要求以及必要限制

（一）經營者數據開放的基本要求

其一，其他經營者對數據的訪問應當是公平的。數據開放中的公平性既約束支配企業，也約束對數據進行訪問的經營者。對支配企業而言，它有義務公平地對待請求數據開放的經營者，為其能夠進行數據開放提供必要的便利，同時，在談判過程中以合理的方式分配談判各方的權利義務關系，不對經營者的訪問施加不合理的限制等；對訪問數據的經營者而言，它有義務遵守支配企業施加的合理義務，在數據開放的過程中按照談判的具體內容訪問并且利用數據，不得損害數據。

其二，其他經營者對數據的訪問應當是現實可行的。具體而言，經營者對數據的訪問應當是及時的。在有些情況下，數據具有一定的時效性，如果經營者不能及時地獲得對相應數據的訪問，數據的價值將會大大貶損［38］，此時，即便經營者能夠對數據進行訪問，其依舊會因支配企業的不合理的延誤而在競爭中處于不公平的地位。除此以外，經營者對數據的訪問應當是連續的［1］。如果支配企業在一段時間內允許經營者對數據進行訪問，但是卻在之后的一段時間拒絕了經營者的訪問請求，在支配企業無法提出合理理由對此種做法進行解釋時，這種中斷訪問的行為實質也是拒絕經營者數據開放的一種形式。

其三，其他經營者對數據進行訪問需要支付合理的費用。盡管競爭法對支配企業拒絕數據開放進行了規制，但同時為了保護支配企業的投資激勵，也為了防止經營者在數據開放的過程中不勞而獲，經營者需要向支配企業支付合理的費用。該費用的確定應當考慮在收集、整理、分析數據過程中所付出的必要成本，而不能以過分不合理的高價造成變相地拒絕經營者對數據的訪問的效果。

與傳統語境下鐵路、橋梁等必需設施不同，由于數據本身還有可能涉及個人數據、知識產權等法律規范，因而數字經濟下，數據的開放實施還需要考慮其與個人數據、知識產權等法律規范之間的協調。

（二）經營者數據開放的必要限制

1.與個人數據保護法之間的協調

由于數據可以被劃分為個人數據和非個人數據，因而對數據的訪問又可以被細分為對個人數據的訪問和對非個人數據的訪問。其中個人數據是指可以確定或者是可以識別個人的任何信息，與個人的基本權利和自由密切相關。如果在競爭法維度下忽視了對個人數據的保護，那么經營者對個人數據的訪問將有可能損害個人的基本權利，違反了對個人數據予以保護的相關法律規范。故而，有必要在經營者在對實施數據開放的過程中注意競爭法與個人數據保護法之間的關系。

個人數據中蘊含了數據主體的人格尊嚴與自由，經營者對涉及個人的數據進行收集、使用需要得到個人的同意［39］。這也導致了支配企業能夠以此為由拒絕其他經營者對數據的訪問。從這個角度看，個人數據保護的法律規范確實在一定程度上阻礙了經營者對數據的訪問，限制了市場的競爭。從另一個角度看，競爭法關注對于消費者福利的保護，而對個人數據的保護本身就是消費者福利的重要內容［40］，故而，個人數據保護法與競爭法在價值上又存在著統一性。

以歐盟競爭法和《通用數據保護條例》（General Data Protection Regulation）為例對二者關系進行進一步說明。當支配企業拒絕數據開放行為違反了歐盟競爭法，而該數據又涉及個人數據時，一方面，考慮到《通用數據保護條例》的要求，并不能直接賦予其他經營者以訪問權限；另一方面，基于競爭市場的要求經營者又需要對數據進行訪問。《通用數據保護條例》第6條第1款規定了數據處理的合法性要求，當數據主體同意其個人數據為一個或多個特定目標而處理時，該處理是合法的。所以，當數據主體同意支配企業允許其他經營者訪問相應數據時，經營者才能夠對支配企業的數據進行訪問。但是在實踐中，支配企業控制的數據中往往包含著眾多數據，此時要求獲得所有數據主體的同意并不現實。對此，根據《通用數據保護條例》第6條第4款，如果對于個人數據的處理并非基于數據主體的同意……控制者應當考慮為其他目的進行的處理是否與個人數據最初收集時的目的一致。換言之，如果經營者對數據的利用與最初數據主體同意其數據被處理的目的一致，則會降低數據開放行為對個人數據侵犯的可能性。該條規定也降低了因要求獲得所有數據主體同意在操作上的難度，緩解了個人數據保護與競爭法之間的沖突。

2.與知識產權法之間的協調

根據世界知識產權組織的《版權協議》第5條，如果選擇或者排列而使其內容具有一定創新性的數據匯編將有可能受到版權法的保護WIPO Copyright Treaty.；同樣，根據歐盟《關于數據庫法律保護的指令》，對于不符合獨創性標準而無法受到著作權保護的數據庫，如果數據庫的制作人在內容收集、核準和提供等方面有實質性的投入，數據庫的制作人就可以享有特殊權利的保護

Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases。出于保護創新、投資的目的，這些權利本身都具有一定的排他性，經營者在行使這些權利的過程中能夠在一定程度上排除市場的競爭，獲得相應的創新、投資回報。因而，在絕大多數情況下，支配企業拒絕其他經營者對受到知識產權保護的數據的訪問的行為是合法的。

但是，經營者如果濫用這些權利，排除、妨礙競爭，影響了市場的創新，則違背了知識產權法的最初目的。在該種情形下，知識產權的行使將受到一定的限制。歐盟將這種情形稱之為“例外情形（exceptional circumstance）”［41］，例如在微軟案中，太陽公司請求微軟公司許可接受著作權保護的相關兼容性信息，以使其工作組系統能夠與微軟公司的電腦操作系統兼容。微軟公司拒絕了太陽公司的請求。在該案中，法院認為當知識產權的行使阻礙了新產品的產生，限制了技術的發展，違反了《歐盟運行條例》第102條Judgment in Microsoft v. Commission， T-201/04， ECLI：EU： T：2007：289.。與之相似，美國則將這種情形稱之為“知識產權濫用”，同樣也對濫用知識產權排除競爭、限制創新的行為進行限制。例如在柯達案件中，法院認為如果知識產權的行使超越了權利本身的行使范圍，那么經營者拒絕許可知識產權的行為則屬非法Image Technical Services Inc. v. Eastman Kodak Co.， 125 F.3d 1195 （9th Cir. 1997）.。所以，即便經營者控制的數據享有知識產權，其也應當在合理的范圍內行使該權利，不得濫用知識產權限制經營者數據開放的實施。

五、數字經濟下從數據壟斷走向數據開放的本土化建議

（一）數字經濟下必需設施規則的制度基礎

毋庸置疑，數據在數字經濟的發展中扮演著非常重要的角色，數據產業的繁榮離不開數據的分享、流動［42］。《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》提出“加快培育數據要素市場（二十）推進政府數據開放共享……（二十一）提升社會數字資源價值”，同時《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》也提出“加快培育發展數據要素市場，建立數據資源清單管理機制，完善數據權屬界定、開放共享、交易流通等標準和措施，發揮社會數據資源價值……加強數據有序共享，依法保護個人信息”，強調了數據作為要素對于激發全社會創造力和市場活力，推動經濟發展質量變革、效率變革、動力變革的重要意義。因而，我國有必要納入經營者數據開放的相關規范，打破“數據壟斷”，以一種更加積極、開放的態度鼓勵經營者之間的數據的流動、共享，促進數據資源價值的發揮。

目前，在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）及相關規范中注意到了數據的相關問題可能對競爭法造成的潛在影響，如第22條的規定，但這些規定較為原則，缺乏可操作性［43］。實踐中也出現了相關案例，如順豐快遞和菜鳥驛站數據之爭就未得到很好的解決［44］。經營者拒絕交易相對人對其控制的數據進行訪問亟待競爭法作出回應。因而，需要通過合理的解釋，在當前的競爭法體系下納入必需設施規則，以解決支配企業拒絕經營者數據開放的行為。

具體而言，《反壟斷法》第22條規定“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”，該條的規定較為概括，并沒有提及必需設施規則。經營者擁有交易的自由是市場經濟的重要內容，即便是支配企業也不例外United States v. Colgate amp; Co.， 250 U.S. 300 （1919）.，但從直觀上看，該條卻形成了對支配企業擁有交易自由權利的巨大沖擊。換言之，在一般情況下，當交易對象不構成必需設施時，即便支配企業拒絕與交易相對人進行交易，交易相對人也可以從市場中找到相應的替代品，此時，支配企業拒絕與交易相對人進行交易的行為并不會阻礙交易相對人的正常商業經營活動，只有當交易對象構成必需設施時，拒絕交易行為才會被競爭法規制。所以，《反壟斷法》第22條有必要將必需設施納入以作為拒絕交易這一行為的前提性條件。《禁止濫用市場支配地位規定》第16條對這一規定進行了細化。從該條規定中可以抽象出我國構造數據開放規則的路徑。其中第1款的前4項內容可以理解為拒絕數據開放行為的具體形式，第5項與前4項存在一定區別，它不僅僅是作為拒絕數據開放行為的表現形式，同樣也闡釋拒絕開放行為構成濫用的具體條件，即拒絕的客體應當構成“必需設施”［45］，這也為我國在執法實踐中納入必需設施規則提供了立法基礎。至于第16條第2款中列舉的各項要素則可以理解為判斷數據能否構成必需設施的考察要素，即數據是否在經營過程中不可復制或者沒有替代性。第3款則列舉了支配企業拒絕交易相對人數據開放請求的理由，即為了防止拒絕交易可能對支配企業的利益造成的非競爭方面的不合理的損害嚴格來講，第16條第2款中的“該經營者提供該設施的可能性以及對自身生產經營活動造成的影響”并不是判斷數據能否構成必需設施的考察要素，而應放在拒絕訪問是否有合理性項下進行考量。。除此以外，國家市場監管總局也發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，這份指南為必需設施規則的具體適用提供了一定的基礎，該指南的第14條延續了《禁止濫用市場支配地位規定》中的基本邏輯，雖然未明確提及將數據作為必需設施，但是對數字經濟下平臺可能構成必需設施這一重要問題進行了討論，并在認定相關平臺是否構成必需設施時考慮了“平臺占有數據情況”，為我國適用必需設施規則提供了堅實的基礎，也為數據開放的實施創造了條件。

故而，盡管目前《反壟斷法》并沒有對必需設施規則進行直接規定，但是在國家市場監管總局發布的規定與指南中都可以發現必需設施規則的蹤跡，這預示著必需設施規則在我國有著巨大的適用空間，并且能夠在一定程度上解決數據壟斷所產生的拒絕數據訪問等新問題。在未來，我國《反壟斷法》有必要對第22條進行完善，將必需設施規則納入競爭法的框架，同時在規定與指南中對必需設施規則適用的邏輯進行更加清晰的界定，充實必需設施的認定規則，明確拒絕構成必需設施的數據開放可能產生的競爭效果。

（二）數字經濟下經營者數據開放內容的設計

當支配企業拒絕開放作為必需設施的數據，并且這一行為產生了嚴重阻礙市場競爭的效果時，支配企業需要開放數據供經營者進行訪問。目前我國競爭法還并未對此進行細致的規定。而對支配企業數據開放內容進行細致的規定既可以阻止支配企業以其他形式變相阻礙交易相對人獲取數據，也可以防范交易相對人以“促進競爭”為名裹挾支配企業，損害支配企業的投資激勵［46］。因而，有必要在今后的法律規范與指南中對數據開放的具體內容進行必要的規定。

從前文的分析看，競爭法可以從原則上規定數據的開放應當滿足公平性、連續性、時效性等相關要求，以確保市場經營者能夠充分參與市場競爭，使數據能夠在市場中充分發揮其價值作用。同時，基于對支配企業投資、開發數據業已付出了必要成本的考量，經營者也需要向開放數據的支配企業支付一定的費用，以實現對支配企業投資、開發激勵的保護。在費用的確定上，當事人雙方應當進行積極磋商，力圖促進和實現數據的開放。

另外，在支配企業數據開放內容設計過程中，同樣應當注重數據與個人數據保護法、知識產權法存在著千絲萬縷的聯系。一方面，競爭法與個人數據保護法、知識產權法在維護競爭、促進創新這一目的上具有一致性；另一方面，數據開放在競爭法上的相關規范還與其在個人數據保護法、知識產權法上的相關規范存在一定的沖突。但不論是競爭法、個人數據保護法還是知識產權法，它們在維護競爭、促進創新這一目的上具有一致性，因而數據開放的過程需要結合經營者請求訪問的數據可能具有不同性質、不同特點進行，在個案中進行審慎的判斷，協調競爭法與個人數據保護法、知識產權法之間的關系，注意對個人數據保護法、知識產權法等規范的遵守。在數據開放與個人數據保護法的協調上，未來競爭法或個人數據保護法應當關注個人數據的保護，積極納入個人同意規則以及合目的性規則等，在發揮數據經濟價值的同時實現對個人私權利的保護。同樣，在數據開放與知識產權法的協調上，盡管目前《反壟斷法》第68條規定經營者依據知識產權規范行使知識產權的行為，不適用《反壟斷法》，但實際上根據華為訴IDC案件的司法實踐以及高通案執法實踐，知識產權人依據知識產權規范行使知識產權的行為同樣受到《反壟斷法》的約束。并且，隨著數字經濟的發展，數據的諸多特性又給知識產權制度帶來了新的挑戰［47］。未來在數據開放實施過程中，《反壟斷法》或相應的指南應當結合數字經濟背景以及數據的特征，明確同樣可能受到知識產權保護的數據的權利范圍，防止知識產權對數據的過度保護可能造成的反競爭的市場效果［48］。

六、余論

正如《大數據時代》所言：“大數據開啟了一次重大的時代轉型……大數據正在改變我們的生活以及理解世界的方式，成為新發明和新服務的源泉……”［49］但同時，擁有大量數據的支配企業卻往往拒絕其他經營者對數據的訪問，意圖壟斷數據資源。在這個數據發揮愈來愈重要作用的時代，競爭法有必要確立經營者必需設施規則，以促進數據的流動、共享，實現數據的巨大價值。盡管競爭法為經營者數據開放的實施提供了堅實的理論基礎和充足的適用空間，但它的實施內容還需要更加具體，同時也應當更關注其與個人數據保護、知識產權等相關法律規范的協調，進一步完善經營者數據開放的相關規則。

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From datamonopoly to data access：

Competitiveanalysis of data essential facility

LI Zhaoyang

（High People’s Court of Shandong Province， Jinan 250000， P. R. China）

Abstract： In the digital economy， data plays an increasingly important role， but the dominant undertaking with large amounts of data often deny other undertakings’ access to data with the intention of monopolizing data resources. It is necessary for the competition law to regulate the refusal of data access by the dominate undertaking through essential facility doctrine， so as to realize data access and promote the circulation and utilization of data resources. Combined with the development history of essential facility doctrine， the application of essential facility doctrine in the context of the digital economy requires strict conditions. These conditions include： under the precondition that the undertaking has a dominant market position， firstly， data needs to constitute an essential facility which means that data is indispensable for undertakings to participate in market competition; secondly， the negative effect of the dominant undertaking’s refusal of data access is obviously greater than the positive effect; finally， there is no reasonable reason for the dominant undertaking’s refusal of data access. It is only after the above conditions are met that the dominant undertaking needs to be under an obligation to allow data access. On this basis， the competition law needs to refine the specific requirements for data access and its possible relationship with the personal data protection law and intellectual property law to make data access more operational in practice. Specifically， there are three main competition law requirements for data access： first， other undertakings’ access to the data should be fair; second， other undertakings’ access to the data should be realistically practicable; and third， other undertakings’ access to the data is subject to the payment of a reasonable fee. In terms of the relationship between competition law and personal data protection law， on the one hand， personal data protection law hinders to a certain extent the access to data by other undertakings; on the other hand， there is a unity of value between personal data protection law and competition law. In terms of the relationship between competition law and intellectual property law， in most cases， it is legitimate for a dominant undertaking to deny other undertakings’ access to data protected by intellectual property rights， but the dominant undertaking also needs to be careful to exercise its rights within reasonable bounds and not to abuse its intellectual property rights to restrict data access. In the era of digital economy， it is necessary for China to incorporate essential facility doctrine into the normative system of antitrust law， and at the same time， design the specific content of data access in relevant legal norms and guidelines， and strengthen the coordination with the protection of personal data， intellectual property rights and other relevant legal norms， so as to realize the localized construction of data access， promote market competition， and explore the great value of data.

Key words：

digital economy; abuse of dominant market position; data access; essential facility doctrine; dominant undertaking（責任編輯" 胡志平）