土地經營權出租客體的屬性辨析及應用意義

崔夢溪

(北京大學 法學院, 北京 100871)

一、問題的提出:權利租賃抑或承包地租賃

一般來說,租賃合同的客體存在有體物和無體物兩個類型,使租賃合同分別形成有體物租賃和權利租賃兩種形態,涉及租賃法律關系者必擇其一。土地所有權人向使用人出租農地并形成有體物租賃關系,是國際上的普遍做法。在我國,2018年修訂的《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)第36條將土地承包經營權人出租形式的流轉表述為“土地經營權出租”,第40、41條又規定了土地經營權的再出租。由此可能形成兩個階段的租賃關系:一是承包方將其土地經營權在一定期限內租賃給他人從事農業生產經營;二是獲得土地經營權的主體有權再流轉土地經營權,二者均形成權利租賃的外觀(1)一般認為,土地經營權人以出租方式再流轉行為,構成對原承包權人與土地經營權人租賃關系的轉租(如王洪平.民法視角下土地經營權再流轉的規范分析 [J].吉林大學社會科學學報,2020,60(1):29-39)。本文認為,土地承包經營權人的出租行為創設了獨立的土地經營權,與土地經營權人再流轉中的租賃行為具有租賃客體的同一性。本文選擇以土地承包經營權人的出租行為(而非具有從屬地位的轉租)為分析對象,遵從立法表述,稱為“土地經營權出租”。。2021年3月修訂的《農村土地經營權流轉管理辦法》也遵循了這一表述。但是,現行法沒有作出對于權利租賃的特殊規定。在法律適用上,土地經營權出租法律關系以《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)有體物租賃規范為基礎,適用《農村土地承包法》的特別法規范?！掇r村土地承包法》第38條僅統一規定了出租、入股等土地經營權的流轉原則,除了備案規定外,未設計專門適用于出租的特殊規則?！睹穹ǖ洹泛贤幰矝]有對土地經營權出租作出新的規定。由此形成土地經營權出租法律適用的難題。在農業管理過程中,2021年9月,農業農村部、國家市場監督管理總局聯合制定的《農村土地經營權出租合同(示范文本)》第2條明確,租賃對象是“土地經營權”,卻也在其他條款中多次表述為“租賃土地”。土地經營權出租的不同立法預設將產生不同的法律效果,如預設為有體物租賃,《民法典》租賃規則的效率價值可能與農地租賃的政策目標不完全契合;如預設其為外觀表述的“權利租賃”,則會發生現行規則的缺位問題。土地經營權出租客體不明,進而產生《農村土地承包法》與《民法典》不協調的法律適用窘境,同時為法律解釋帶來疑問:是否有必要在未來的司法解釋中配置特殊的權利租賃規則,使土地經營權出租合同成為獨立于有體物租賃合同的特殊類別?

進入民法典時代,法典化形成的體系化思維具有體現法內在價值的規則整合能力,能夠以包容性嫁接外部的特別法規范,并解釋同一立法目的下特殊規則的本體內涵。土地經營權出租制度體現了“三權分置”政策中“以人民為中心”的發展思想[1]。“土地經營權”概念入典,僅僅是“土地經營權出租”轉變為民法規則體系組成部分的開始。通過規范解釋促進一般法與特別法的銜接,是《民法典》實施的重要任務。對土地經營權出租客體的辨析,將在民法規范體系下促進土地經營權出租的有序適用。

目前,既有研究文獻對“土地經營權出租”的表述各異。筆者檢索中國知網數據庫發現,以“農地出租/租賃”為題的論文達87篇,而以“土地(承包)經營權出租/租賃”為題的論文僅12篇(2)檢索時間2022年5月30日。。學者對土地經營權出租客體的表述可歸納為三類:第一,農地租賃。例如,有學者表述為“在‘三權分置’下,土地承包經營權的承租人取得對承包地的經營權,可以稱為土地承租經營權”[2-3]。第二,權利租賃。例如,有學者主張“租賃合同以租賃物為客體,土地經營權租賃合同則以權利為客體,屬于權利租賃”[4]。第三,不區分(混淆)。多數學者沒有刻意區分租賃客體,文獻相關用語呈現“權利租賃”與“承包地租賃”選擇上的任意和反復。在研究內容上,學界較少對土地經營權出租客體問題進行深入的討論。

理論上的認知混亂也延伸到司法實踐中,土地經營權出租客體不清使裁判依據不統一。首先,在土地經營權出租案件中,法院判決多依據“農地/土地租賃合同”表述當事人的權利義務(3)根據筆者對北大法寶案例庫的檢索,相關案件達5 771件。最后檢索日期為2022年5月30日。。有的法院判決認定土地經營權出租是“土地出租合同關系”(4)參見吉林省前郭爾羅斯蒙古族自治縣人民法院民事判決書,(2019)吉0721民初3 947號。;有的法院則在解除租賃合同判決中,基于對承租對象是土地使用權的認定,判決“返還土地使用權”(5)參見山東省臨沂市中級人民法院民事判決書,(2015)臨民三終字第392號。。其次,在實體權利保護方面,有的法院將土地經營權作為租賃客體之后,進一步將其定性為用益物權,裁判適用征收補償等相關保護規則。例如,“三權分置”政策實施前,有裁判認為:“承租人的租賃權是承租人獲得一定期限的土地承包經營權。按照《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)用益物權征收補償的規定,承租人的土地承包經營權損失可以適當補償?！?6)參見高州市人民法院(2015)茂高法民二初字第58號判決書。這是因當時土地承包經營權出租的客體不清而產生的法律關系誤判。

土地經營權出租的客體不明問題,為土地經營權流轉規范的立法科學性和司法妥當性帶來諸多疑問,亟待理論上的厘清,以便統一并指導立法、司法和農地流轉。本文認為,土地經營權出租的權利租賃外觀來源于學理上對租賃行為屬性的認知謬誤,也是相關規則尚未完成從政策目標向法律規范轉化之結果。土地經營權出租客體應為有體物性質的承包地?，F有“土地經營權出租”的表述仍具有政策價值,但是,為完成從政策目標向法規范本體的轉換,解釋論上應選擇承包地有體物租賃的規范路徑;明晰土地經營權出租在政策和合同規范之間的關系,有助于指引農地租賃制度在《民法典》體系下的統一實施。

二、土地經營權出租客體的形成邏輯

1. 理論邏輯:將土地經營權出租歸為處分行為

將土地經營權出租行為視為處分行為是形成權利租賃的理論根源。筆者檢索了2007年《物權法》頒布以來引用率較高的10部高等院校統編《物權法》教材(7)需要說明的是,這些教材均出版于《農村土地承包法》修訂前,尚未對土地承包經營權流轉與土地經營權流轉作明確區分,但已經納入了對“三權分置”政策、土地經營權的專門討論。且《農村土地承包法》修訂后,土地經營權流轉也未區分物權性流轉與債權性流轉。無論是以土地承包經營權抑或土地經營權為租賃客體,其形成權利租賃外觀的內在邏輯是相通的。,發現土地承包經營權人的權利內容通常遵循占有、使用、收益、處分的所有權基本權能進行編排,包括租賃在內的土地承包經營權人流轉權利被一并置于土地承包經營權的處分權能下討論,表現為或與使用、收益權能內容并列,或明示土地承包經營權人的出租等流轉行為屬于處分權能內容。這一解讀是受到了當時立法對出租流轉法律屬性定位混沌不明的影響。根據原《農村土地承包法》第32條,土地承包經營權的出租與轉讓、互換等被并稱為“流轉”,適用流轉的共同規則加以調整,未區別出租的處分行為和負擔行為屬性。新《農村土地承包法》對土地承包經營權流轉與土地經營權流轉分別調整后,仍將土地經營權出租與入股流轉方式并列:“承包方可以自主決定依法采取出租(轉包)、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權?！绷⒎ㄑ馗锼鄯e的歷史觀念和入股本身彰顯的鮮明處分行為特征,使與之并列的土地經營權出租在認知上被同化為處分行為。

在土地經營權出租屬于處分行為的認知下,租賃與其他流轉方式的客體一并被歸為權利。其理論邏輯是,“土地承包經營權人無權處分土地,但承包方依法可以處分土地承包經營權,土地承包方可以將土地承包經營權出租、轉包、入股、互換或依法轉讓”[5]。這一邏輯演繹遵循了定限物權的權能限制理論:“土地經營權出租”關系的出租方是用益物權人(土地承包經營權人),而非所有權人;用益物權人受到對用益標的(土地)的處分限制,僅享有對用益物權本身的處分權。在這一邏輯下,為避免構成“無權處分”,無論是“三權分置”政策實施前的土地承包經營權出租,還是此后的土地經營權出租,其客體不能是土地,只能是權利。

2. 政策邏輯:禁止土地租賃的歷史沉積決定現有制度選擇

在中華人民共和國成立后至經濟體制改革之前的相當長時期內,我國立法對國有和集體所有的土地租賃持禁止的態度。1962年中國共產黨第八屆中央委員會《農村人民公社工作條例》第21條明確禁止集體土地出租:“生產隊范圍內的土地,都歸生產隊所有,生產隊所有的土地包括社員的自留地、自留山、宅基地等,一律不準出租和買賣?！?982年《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)和后續的相關基本法也規定了相同的內容。例如,1986年實施的《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第2條和《中華人民共和國民法通則》第80條均規定,任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權市場化改革開啟了土地使用權租賃的門扉。1988年《憲法》修正案和1998年修訂的《土地管理法》刪除了禁止土地租賃的條文,明確“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。但是農村土地改革的路徑選擇了家庭承包經營制度,沒有采用土地出租的法律形式,在制度取向上偏重于集體土地保障功能。2003年實施的《農村土地承包法》規定了集體經濟組織向農戶發包的基本義務,第32條將土地承包經營權出租列為流轉方式之一。鑒于家庭承包經營帶來的土地細分和利用的低效率,“三權分置”政策催生了《農村土地承包法》中土地承包權與土地經營權的分離[6]。由此,農地出租的制度表達從土地承包經營權出租,演變為土地經營權出租。

在政策功能上,土地經營權出租的表述符合促進農地流轉及規模經營的政策目標,賦予承租人自主的農業經營權利。一方面,承租人享有土地經營權的規則將“三權分置”政策中保護土地經營者的政策性規定,轉化為承租人享有的具體民事權利。另一方面,土地經營權出租不僅能使農業經營者以債權關系約束出租農戶的違約行為,還可基于占有形成的排他性保護效力對抗集體經濟組織甚至公權力的傾軋。

考察農村土地使用權改革的演變路徑可知,在農村土地改革初期,為維護農戶的生存權,我國農村改革政策選取的土地承包經營制度,擱置了傳統意義上的所有權出租。為提升農地利用效率,土地經營權出租制度是土地所有權人直接租賃無法實行時的制度變形體;在深層次上,是“法政策外接模式下的制度內設”[7]。流轉市場承載的土地經營權出租具有突出的法政策意蘊。

三、土地經營權出租政策性外觀與法規范困局

1. 政策性目標形成表象化租賃客體

按照法政策學的原理,每項法規范都承載著一項規范上所負載的政策[8]。政策目標應通過法律之工具加以轉換,最終以法律規范體現目的之價值。因政策轉化為法律規范的程度不同,政策目標和法律工具之間呈現融合與分離兩種狀態。在兩者融合的情況下,政策目標是法律規范的目的,法律規范是政策目標的理性形式;在兩者分離的狀態下,政策實施尚需要法律規范的本體構造。后者具有不同表達形式:第一種情況是政策內容仍采用非正式制度的存在形式,在法律層面體現為隱形的公共政策;第二種情況是政策內容直接植入法律,采用法律規范的表現形式。目前,“三權分置”政策入法屬于政策與法律分離的第二種情形,即采用土地經營權的政策性概念直接植入《農村土地承包法》的路徑,土地經營權及其租賃被表達為法律上的基本規范,但沒有完成法律概念和規范內容的技術內化,處于法律與政策關系“名合實分”的狀態。

從《農村土地承包法》修訂前的土地承包經營權流轉到修訂后的土地經營權流轉,出租都是放活農地市場的典型法律形式。由于土地經營權來源于“三權分置”政策,其政策目標是完成我國農業規?；洜I的制度轉型,土地經營權出租能引入外部的新型農業經營主體,催生市場化農業投資,促進現代農業經營。改革政策對租賃合同訂立和履行具有重要促進作用。

但是,土地經營權并非法學規范意義上的財產權,不屬于法律上的權能或者權利內容[9]。最早提出“三權分置”概念的經濟學界將土地權利解釋為“權利束”,承包權與經營權的分離是多個主體分享農地產權這一“權利束”的直接體現[10-11]。顯然,“權利束”在法律上表現為權利及其各種權能的集合,產權概念下的子權利也不利于民法權利的轉化。加之,土地經營權無法解釋為具體的權能,因為依據民法理論,權能與其母權利是渾然一體的,無法依特定權能從權利集合中任意提取相應的權利,若要獲得與某項權能內容相同的權利,就必須通過依法設定新型權利的方式[12]。由此可見,由于土地經營權在我國現行法上無法獲得物權式確認,而《民法典》合同編無權利租賃的類型預設,導致土地經營權租賃被引至不動產租賃規則,而使權利租賃表象化。

2. 權利租賃政策性外觀形成的法規范困局

(1) 復雜化土地經營權出租法律關系

土地經營權出租依賴土地承包關系。若以土地經營權為租賃客體,土地經營權本身已存在法律關系的內部構造,將使原本承包關系基礎上的出租行為又嵌套了一層法律關系,既存在架床疊屋之嫌,也必然面臨法律調整多層次法律關系的沉疴。一方面,從農地流轉的實踐創新考察,權利租賃關系增加了返租倒包、連片出租、土地銀行等創新土地流轉模式的制度成本。另一方面,從融資角度,《民法典》確認了非典型擔保制度,土地經營權出租的承租人有權類比商鋪融資方式設定租賃權的擔保。商鋪擔保分為租賃權擔保和收益擔保兩種形式。受到農業經營者資格的限制,土地經營權出租的承租人多以土地收益設定權利質權,債權人的優先受償利益指向土地經營過程中的收益。如果以土地經營權作為租賃的客體,債權人的受償權客體將成為土地經營權,擔保物將成為土地經營權的收益權。這種權利衍生的效果不僅不符合土地經營權出租關系中設定擔保的現實,也會造成債權人優先受償對象的錯位。

(2) 導致土地經營權出租規則適用不確定性

政策性規則本質上是公權力機關依職權確立和認可的一定時期的社會公共利益所在[13]。土地經營權政策性規則的局限性,映射于權利租賃關系調整過程之中。

第一,土地經營權屬性本身具有不確定性。自“三權分置”提出至《農村土地承包法》修訂,法學界對土地經營權的性質問題提出了債權說、用益物權說、二元說、次級用益物權說、權能說等解釋方案,未達成共識[14-17]。更有學者認為,承包權和經營權并不能取代流轉前的承包經營權;“三權分置”之后,為實現政策與法律的對接,應將權利分離為集體土地所有權、承包權、承包經營權、經營權四種權利[18]。而新《農村土地承包法》淡化了對土地經營權性質的確認(8)十三屆全國人大常委會委員、農業與農村委員會副主任委員劉振偉曾表示:“鑒于對土地經營權性質各方見仁見智,本次修改農村土地承包法以解決實踐需要為出發點,只原則界定了土地經營權權利,淡化了土地經營權性質?！眳⒁娎铒w,周鵬飛.鞏固和完善農村基本經營制度——劉振偉談農村土地承包法修改(二) [J].山西農經,2019(2):1-2.。土地經營權性質的不確定性影響表現在流轉登記方面。根據《農村土地承包法》關于土地經營權流轉5年以上的當事人可以申請登記的規定,如果土地經營權屬于物權,其登記應類比不動產登記,采用物的編成主義;如果土地經營權為債權,其流轉登記采用人的編成主義。現行法沒有確認土地經營權的法律屬性,導致流轉登記類型“懸而難決”。由此可見,《不動產登記暫行條例》的登記范圍沒有明確土地經營權,在土地經營權性質不明的情況下,權利租賃模式將導致承租人對租賃客體利用方式和收益方式的不確定。

第二,《土地管理法》第63條已將集體經營性建設用地使用權出租的客體界定為集體建設用地,在制度上預設了用益物權人土地出租的形態。如將土地經營權作為租賃的客體,就形成了農村土地租賃市場的新二元客體結構,這不符合國家促進統一市場形成的政策導向,為市場主體的制度預期帶來了不確定性。

四、破解土地經營權出租客體問題的有體物路徑

1. 土地承包經營權出租系負擔行為而非處分行為的辨識

將土地經營權出租客體表述為土地經營權,在理論上源于將租賃行為認識為處分行為的謬誤。從法律效果上,負擔行為的本質是以法律關系中義務人為基本主體設定給付義務和期待利益,產生對債權人的債權請求權。處分行為具有權利直接轉移、變更或者消滅的效果,直接減少了處分人的資產,發生物權變動。對土地經營權出租客體屬性的判斷,可通過對租賃權的物權債權屬性界定加以識別。

與買賣合同的實現過程可拆分為訂立合同的債權行為外加轉移物的所有權的物權行為類似,土地經營權出租合同訂立后,以租賃物是否交付為標志,締約相對方分別獲得交付租賃物的履約請求權和對租賃物的現實支配權。具體而言,在租賃合同訂立階段,租賃契約的生效使一方得以向另一方提出約定期限內對租賃物使用、收益的請求,是典型的負擔行為。在完成交付轉移實現租賃物占有后,承租人獲得對租賃物的現實支配權,即租賃權[19]。

關于租賃權的屬性,學界存在債權說、物權說和物權化說等認識[20-21]。主張租賃權物權化的主要依據是租賃權的對抗力;主張租賃權屬于物權的觀點,通常以承租人所享有的對租賃物的占有、使用、收益的權利內容為說理依據。筆者認為,具有支配權能的土地經營權人的租賃權應歸屬于債權,理由如下:

第一,僅以權利內容判斷物債屬性并未觸及權利的本質。根據合同自由的原則,雙方當事人完全有能力基于意思自治,設立一個權能內容比某種物權更為豐富的債權。當事人基于交易需求所展現的想象力,往往超出理論和立法的預設。

第二,判斷物權與債權的標準取決于權利的效力和實現方式。一般認為,絕對權與相對權、請求權與支配權共同構成物權與債權的區分標準,物權屬于絕對性的支配權[22]。租賃權并不具有絕對的支配效力,租賃權人在標的物上只能實現出租人允許其實現的意志。租賃權的本質是標的物許可使用權,其對抗性是一種約定的對抗性。

第三,租賃支配權依靠訂立租賃合同后交付轉移租賃農地的占有獲得,而交付屬于事實行為,只是租賃權目的實現的工具性行為。工具性民事權利本質上是非常態的民事權利,具有暫時性特征[23]。

第四,在實證法意義上,租賃權未獲得物權的法律地位。首先,《民法典》并未規定租賃權的物權種類,租賃權是根據租賃合同發生的承租債權。其次,《民法典》合同編中未以“出租人享有租賃物的所有權或者處分權”作為租賃合同的效力要件。司法實踐中,法院承認不享有租賃物處分權而設定的租賃合同有效,該出租行為不被認定為無權處分;未經出租人同意轉移租賃物使用和收益權利的效果,通常適用違約規則。王澤鑒曾以“臺上字第4 690號判決”為討論對象,認為出租的負擔行為性質使出租他人之物的行為不受無處分權的限制?！柏摀袨檎?不以有處分權為必要。理由有二:其一,自概念言之,負擔行為之作成只發生給付義務而已,并不因其權利變動,負擔債務者對給付標的物有無處分權,在所不問;其二,自價值判斷言之,倘負擔行為之生效須以處分權為要件,則出賣他人之物、出租他人之物均不發生契約上之效力,與債務契約本質有違,不合交易之需要。”[24]

租賃權的債權屬性使土地承包經營權人的出租行為構成負擔行為,而非屬與轉讓、互換、入股同質的處分行為。土地承包經營權人擁有為他人設立債權性租賃權的充分權能,租賃的客體不必須是土地經營權,也可以是農地。

2. 權利客體功能理論對土地經營權出租客體的解說

權利是一種抽象的存在,是自由意志的外部定在。權利客體功能理論認為,表征權利客體的形式可以是交付承載權利的有體物;如果不能,就應以權利移轉的方式進行,使權利本身有體化,例如財產權的證券化;如果前兩種方式無法實施,則可以采取登記的方式將權利的移轉表征出來[25]。依據權利客體的功能理論,權利作為客體需要符合特定條件,對照土地經營權出租的履行過程,可以得出土地經營權并非租賃客體的結論。

第一,權利租賃中承租人支配的對象是權利,其借助權利登記等方式完成交付。在土地經營權出租合同中,承租人支配有體物是租賃權的核心內容,當事人的權利義務以土地為載體,而非集聚于抽象的土地經營權利。土地經營權出租合同簽訂后,出租方主合同義務的履行表現為轉移農地及地上附屬設施的現實占有,而非交付抽象的土地經營權。在合同期滿后,必須履行農地的現實返還而非抽象權利的返還?！锻恋毓芾矸ā芬蟮霓r地用途管制法定義務也針對土地本身,而非土地經營權。

第二,無形財產或者權利作為租賃客體限于法定的范圍。與一般有體物在同一時空僅有一方承租人享有獨占的使用權不同,權利租賃中的權利常因無形性而具有利用上的非排他性。如對于同一專利權或著作權的出租,權利人得在同時空、對不同的人授予非排他的實施權。在民法理論中,法律規定權利租賃是為解決缺少有形載體的無形資產使用權能的債權性讓渡,本質是“權利的使用授權”[26]。在這個意義上,有學者認為,“無體物的使用權的取得不是通過租賃合同,而是通過專利實施許可”[27]。

土地經營權并非我國立法明示的租賃客體。世界范圍內,權利租賃的類型法定構成立法慣例,常見的權利租賃客體有專利權、商標權、商業秘密、電路布局權和礦業權等。例如:《智利共和國民法典》第1 916條規定,一切有體物或無體物,能被使用并且不消耗自身的,都可被租賃[28]。我國臺灣地區“民法”確認了“權利租賃”,其作為無名契約,是一般租賃類型外的特種租賃,以礦業權租賃和專利權租賃為代表[29]。我國《民法典》總則編僅規定了物權的客體范圍,并未明確租賃等的債權客體;合同編中租賃的客體也僅將租賃物概括為動產和不動產兩種有體物客體類型?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幒汀掇r村土地承包法》也沒有明示土地經營權是出租法律關系的客體。

第三,權利租賃應具備擬制的交付外觀。從羅馬法開始,大陸法以公開性和程序化作為無體物交付的特殊規則,旨在化解無體物的虛擬性質[30]。因為作為權利的無體物無法在物理位置和時間上保持承租人的管領力,這就要求權利租賃須結合特殊權利的要求設定擬制的、展示權利存在的公示程序,完成擬制的交付。一般來講,權利租賃的結果產生債權的移轉,使債權與主體相脫離,需要以債券、登記等手段顯化交易。

土地經營權的租賃關系中,出租人交付義務的履行不涉及權利交付的公示外觀。《農村土地承包法》規定的土地經營權登記內容,不構成權利交付的程序性外觀:一是土地經營權的登記限于流轉合同5年以上的情形,登記不構成權利的普適性規則;二是土地經營權的登記不是強制性規則,土地經營權人對登記享有自主選擇權。這使土地經營權出租合同履行過程中不存在、也難以形成具有公開性和程序化的權利交付外觀。

五、確定土地經營權出租客體為承包地的應用意義

1. 促進農地有序流轉

欲茂其枝,必深其根。審視“土地經營權出租”法律關系,權利租賃的解釋路徑難以在法理上獲得必要性確證,在實證領域也存在諸多掣肘,因而“土地經營權出租”應回歸土地租賃本質。洞悉土地經營權出租的客體,能夠揭示土地經營權適用有體物租賃規范的正當性,指引土地經營權流轉相關法律的實施。

土地經營權出租回歸農地租賃,能夠揭示農地利用行為的本質屬性,避免權利租賃的頻繁與抽象,導致其“變相證券化”。在發展趨勢上,土地經營權出租后將主要由新型農業經營者通過占有、利用土地開展農業經營行為?！锻恋毓芾矸ā分辛鬓D行為不得改變農地用途的法定義務,須通過規范承包地的農業利用加以實現。例如,2015年《關于加強對工商資本租賃農地監管和風險防范的意見》(農經發〔2015〕3號)要求,地方政府“確定本行政區域內工商資本租賃農地面積占承包耕地總面積比例上限,也可以確定單個企業(組織或個人)租賃農地面積上限”等?？梢?出租人的合同義務必須設置于農地之上,圍繞農地的耕種行為、保育行為、改良行為展開,防止通過土地經營者頻繁流轉抽象的土地經營權造成過度投機。

2. 促進土地經營權從政策性權利向規范本體轉化

在政策與法律關系上,政策通常以隱形的方式展示其內在精神。按照法政策學要求,民商法領域的政策應從法的角度對意思決定理論進行重構,并與現行的實定法體系相聯系,設計出法律制度或者規則,由此控制當今社會面臨的公共問題[31]?；诜芍贫鹊目茖W性,未來土地經營權出租的客體必然要采用規范的教義學表達方式。明確土地經營權出租為農地租賃,可以強化土地經營權流轉與不動產有體物客體的同質性認知,在理論上彌合兩者之間的漏隙。在法律適用上,彰顯土地經營權出租客體的本體歸依。

界定有體物農地租賃屬性之后,基于土地經營權出租內在的政策性,其法律應用仍然需要“三權分置”的政策目標引領。土地經營權出租行為依賴于土地承包經營權制度,具有公共政策意涵[32],以“效率兼顧公平”為價值導向;而《民法典》合同編的租賃合同規則,根基于傳統合同法的契約自由和效率原則,對公平的價值追求顯然弱于效率。調整土地經營權出租行為應以《農村土地承包法》為優先規范,并結合“三權分置”的系列政策,平衡租賃各方的利益關系。一方面,將土地經營權租賃作為有體物租賃類型納入《民法典》合同編租賃合同的體系,結合農地的特殊性完善相關租賃規則;另一方面,司法機關處理土地承包經營權出租案件應基于政策導向指引司法的自由裁量。

3. 促進城鄉土地租賃市場規則統一

第一,2022年4月,中共中央、國務院發布的《關于加快建設全國統一大市場的意見》明確提出,加快建立全國統一的市場制度。目前,土地租賃市場存在國有建設用地使用權租賃、集體經營性建設用地使用權租賃、土地經營權出租、宅基地使用權租賃的不同類型,除了土地經營權之外,其他土地使用權租賃客體的不動產屬性是明晰的。例如:原國土資源部《規范國有土地租賃若干意見》(國土資發〔1999〕222號)將國有建設用地使用權出租客體明確為國有土地?！锻恋毓芾矸ā返?2條規定,鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅,故宅基地租賃是其應有之義;第63條規定了集體經營性建設用地出租制度,即該類用地能夠出租給本集體以外的投資者在一定年限內有償使用。故而,明確土地承包經營權出租的客體為農地,使土地使用權租賃達成統一的規范表達,有利于節約立法成本和執法成本。

第二,促進土地經營權登記的實施。由于土地經營權法律屬性不明,《不動產登記暫行條例》(國務院令第656號)沒有明定其為具體的登記權利類型,使《農村土地承包法》關于“租期五年以上土地經營權可以登記”的規定無以落實。明確土地經營權出租客體的不動產屬性,登記的客體就可以在土地經營權名義下獲得登記能力,納入《不動產登記暫行條例》規定的“法律規定需要登記的其他不動產權利”范圍,按照物的編成體系進行權利公示,實現不動產登記規則的統一。

第三,土地經營權出租回歸農地租賃,還能促進農村土地流轉市場規范的統一。明確承包地出租法律關系有利于理順土地經營權流轉中的擔保內容,因為承租人農地承租經營的收益可以納入權利質權的擔保物范圍,避免了土地經營權收益可能產生的理論模糊問題。

六、結 論

“土地經營權出租”的客體問題萌生于濃厚的政策背景,是農地法制向民法規范體系融合與回歸的典型。雖然外觀上“土地經營權出租”客體之辯說微如螻蟻,但其內涵關乎土地經營權流轉的立法框架、調整原則等諸多規范本體問題。在學理上,“土地經營權出租”形成權利租賃的立法表達源于對租賃屬性認知的謬誤,租賃應為負擔行為而非處分行為。同時,權利租賃的外觀也受制于制度演進過程中禁止土地租賃的特定社會背景和土地承包制度形成的路徑依賴。從立法技術上,“土地經營權出租”作為政策性表達尚未完成法律概念和規范內容的技術內化,在釋放政策價值的同時,回歸其規范本體是完善土地經營權出租制度的必由之路。土地經營權出租不符合“權利租賃”的客體要求,農地有體物租賃客體的確定不證自明。確定農地為土地經營權出租客體有利于揭示租賃關系的本質,實現農地農用,促進相關規范與《民法典》租賃規范的有效銜接。