網絡直播營銷虛假宣傳的法律規制

查 煜

（信陽師范大學法學與社會學學院，河南 信陽 464000）

一、網絡直播營銷虛假宣傳的表現形式及其特征

（一）網絡直播營銷虛假宣傳的表現形式

網絡直播營銷虛假宣傳的表現形式多樣，按照影響消費者判斷的因素將其劃分為以下三類：

1.對產品本身的虛假宣傳

對產品的本身的虛假宣傳包括對產品質量功能和產地包裝等商業標識的虛假宣傳。前者往往通過片面的對比宣傳、無據可考的內容或無處查驗的數據為宣傳噱頭，夸大功效、以次充好、以假亂真，明示或暗示不實的商品效果，使消費者產生誤解。如某網紅在直播間直播帶貨蝦皮，夸大宣傳該營養是雞蛋三倍、牛奶的十倍。后者常通過使用歧義性語句等方式虛構產品背景、產地等信息，使消費者誤認為是他人產品或者與他人產品存在特定關系。

2.對主播身份和地位的虛假宣傳

該虛假宣傳方式是指主播隱瞞與產品經營者之間存在某種利益關系，通過“測評”“種草”等個人體驗分享式話術對商品進行的虛假宣傳。利益關系包括但不限于經濟利益關系，也有可能是私人關系。[1]表面上是“朋友推薦”，實則是“付費代言”。與廣告傳統營銷的明星代言人不同，這類隱瞞利益關系的“平民化”主播，打破了消費者與明星代言人的信任鴻溝，留給消費者的是中立、客觀的形象，更容易影響消費者的決策。

3.對直播流量數據的虛假宣傳

真實的流量數據是衡量商品質量好壞和性能優劣的重要指標。在“流量至上”的直播營銷模式下，部分直播商家為營造出直播間火熱氣氛，商品供不應求的消費景象，對直播間流量、商品銷量、評價等數據進行虛假宣傳。直播營銷人員通過雇傭“職業刷手”進行虛假交易，并按照其要求刷出相應的好評，以提升商品銷量、好評、榮譽度等。或者購買“水軍”進入直播間，虛增直播觀看量，極大地增加了消費者對于商品質量和受歡迎程度的虛假認知，引導消費者產生集體盲從型消費沖動，達到誘導交易的目的。

（二）網絡直播營銷虛假宣傳的特征

1.隱蔽性

一方面，傳統電視廣告和網頁廣告不同的是，網絡直播營銷模式的宣傳具有實時性，為虛假宣傳行為披上一層更具隱蔽性的外衣。消費者通過直播營銷人員即興解說，了解商品的性能、質量、價格、成分等信息。從商家宣傳到消費者購買的全過程都獨立于直播間集中進行，交易流程具有“一次性”。由于網絡技術的局限性和不穩定性，摻雜虛假宣傳的證據難以固定。同時營銷人員解說商品時為規避平臺的檢測，往往利用諧音、拼音、英文等形式代替《廣告法》中明確禁止使用的絕對化表述。另一方面，虛假交易形式升級，把普通的雇傭式“刷手”包裝成“拍A 發B”模型，用小額贈品替代下單產品，從表層上看近似正規的購買活動，實則具有很強的誘惑性、隱蔽性。

2.主觀認同導向性

隨著物質豐裕程度的不斷提升，消費決策機制從客觀需求導向轉變為主觀認同導向。直播營銷宣傳迎合該消費決策機制的轉變，注重營造歡樂火爆的消費氛圍，賦予商品某些特定的消費符號。[2]如品位、地位、美感等驅動消費者進行消費。

用戶主觀認同感的產生主要和直播內容的可信度、專業性、社會吸引力、互動性高度有關，反映這種特征的信息內容中包括了能夠確認或證偽的基本價值信息，如通過直播的成交價格、產品及平臺信息介紹等，但針對二元維度的主觀價值信息，如身份、氣質、品位、情懷、參與感、社會責任等，則無法直接對其作出客觀的真實性評判，也無法納入既定的法律規制框架。在主觀認同感所引導的消費行為體系下，產品、平臺和主播通過直播間帶給用戶沉浸式的虛擬社會感受，從而進一步激發了用戶的消費沖動，導致用戶產生非理性消費行為。在主觀認同導向性的銷售模式中，人們的購買和消費行為都以情感認知為基礎，在這種情境下的夸大式宣傳也更容易誤導消費者。

二、網絡直播營銷虛假宣傳的規制困境

（一）規制內容模糊、適用不協調

目前，監管部門針對網絡直播營銷虛假宣傳行為作出行政處罰的主要依據為《中華人民共和國廣告法》和《反不正當競爭法》。這兩部高位階法律均未明晰直播營銷的法律性質，主播宣傳行為是否構成法律上的“商業廣告”這個法律性前置問題在現行法規中也沒有明確的答復，這導致在規制虛假宣傳行為時存在一定的障礙和不協調。基層司法機關及執法人員在司法實務中面對該問題，也可能會出現認定不一的情況。在直播營銷行為中，對于虛假或引人誤解的商業宣傳若不能認定為虛假廣告的，《反不正當競爭法》的相關規則易無序擴張適用、侵占公有領域與自由競爭空間，成為“兜底”的規制手段。[3]再者，《反不正當競爭法》最新版本的修訂突出了“引人誤解”的獨立地位，但在實務中相關部門難以將該核心標準對虛假宣傳行為進行界定。其更著眼于判斷商品是否存在“虛假”問題，即以該商品的質量是否符合國家標準等資格認證，這有悖于《反不正當競爭法》的立法精神。

（二）主體身份和責任定位不明

直播營銷作為一種新興商業營銷模式，兼具“電商、推廣銷售、導購賣貨”的特征，因此，理應受到《反不正當競爭法》《廣告法》《電子商務法》等法律規制。但由于制定、修改程序和周期的局限性，其最新版本均未對直播營銷行為針對性規定。在主播、平臺、經營者與消費者這四者之間錯綜復雜的關系中究竟應當視為何種法律主體承擔何種法律義務和責任仍顯模糊。2021 年以來，相關部門陸續出臺了數部規范文件《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》《網絡交易監督管理規定》《網絡直播營銷管理辦法（試行）》等，對直播營銷進行了官方定義，細化了《反不正當法》規定的虛假宣傳行為。但這些文件基本上都采取了“直播內容構成商業廣告的，應按照《廣告法》規定履行廣告發布者、廣告經營者或廣告代言人的責任和義務”的選擇式表述，[4]但關于主播是否承擔廣告代言人角色，如何認定直播內容為商業廣告尚未提及。現有的規范未明晰法律地位及責任范圍，使得法律在實踐中適用困難，難以為消費者的維權和行政部門的執法提供清晰的指引。

（三）直播營銷虛假宣傳的監管機制不完善

一方面，直播營銷主體關系的復雜性和營銷模式的多樣性，必然要求監管主體多元化。直播營銷的監管主體包括公安部、文旅部、市場監督管理局、網信辦等，雖然各監管主體在涉及直播營銷規方面，存在職能分工過于籠統、職權交叉的問題。各監管主體依據部門規章對其職責范圍內行為進行監管，易出現同一問題多次重復處理或同一問題處罰結果不同的混亂情況，有損司法機關及執法機關的公信力。另一方面，直播營銷的即時性特征必然導致監管滯后。主播在直播間即興解說等具有主觀創作的成分難以進行事前審核，同時快節奏營銷，推介產品成交量大，使得相關監測系統和監管部門難以進行事中檢測。[5]限制賬號、約談、列入黑名單等事后懲戒處罰舉措確實可以對電商直播的經營者形成一定的震懾效果，但此類事后懲戒政策的落實通常是通過用戶投訴、人員抽查，或者通過釣魚執法，存在一定的效率短板，不易形成智慧的監督制度。

三、網絡直播營銷虛假宣傳法律規制的路徑優化

（一）厘清各規范性文件之間的合理適用范圍

作為規制虛假宣傳的兩部重要法律《反不正當競爭法》和《廣告法》，在表述上具有高度一致性。同時，《反不正當競爭法》第二十條規定，發布虛假廣告的依《廣告法》規定處罰。

如何正確認識兩者之間的關系，厘清各自的規制范圍和違法認定標準是規制直播營銷虛假宣傳的關鍵一環。根據《廣告法》第二條對商業廣告的定義可以看出，多數直播營銷中的商業宣傳符合“商業廣告”的要素。直播營銷中經營者向消費者提供法律法規要求的相關必要信息，不應當認定為廣告。需要注意的是，推介行為本身不能固然地認定為商業廣告，需要結合推介人身份立場。如果是直播電商以非中立身份進行推介，例如，通過低價和優惠活動吸引消費者，該種情形應認定為商業廣告。直播營銷仍有一些具有欺騙或誤導性的宣傳行為，不構成虛假廣告，同時也難以納入在“虛假宣傳”的現行法律框架之內。如未披露與商家的“實質性關聯”[6]，司法實務很難將該種情形認定為“虛假宣傳”。

（二）明確直播營銷主體的身份和責任

直播營銷形式的多樣化，各參與主體身份和責任定位復雜，有必要依據直播形式的不同，明確各參與主體的法律責任及其所適用的規定。

根據商家與主播身份重疊與否，將直播類型分為自營式直播與助營式直播。[7]在自營式直播營銷中，商家擔任經營者和主播的角色在平臺上直播營銷。在直播營銷過程中，商家若對產品進行虛假或引人誤解的宣傳，其他身份則被廣告主吸收，根據《廣告法》承擔廣告主的相應責任。平臺需承擔商家入駐、經營等資格審核責任，以維護良好的營商環境，保護消費者的合法權益。在主營式直播營銷活動中，商家與主播或者主播所屬的MCN 機構訂立委托合同，由主播在商家直播間推介產品。主播一般依據《廣告法》，以廣告代言人身份承擔責任。若主播受雇于MCN 機構，則因虛假宣傳所承擔的對外責任由MCN 機構承擔，MCN 機構承擔責任后，依據委托合同可以向有過錯的直播營銷人員進行追償。

從現有的法律法規來看，主播的責任分擔界限模糊且范圍較小，主播本人在直播營銷過程中進行誘導性質的推介行為或者直播數據等信息方面的造假，其行為與責任難以準確對稱。廣告法“主體－行為－責任”的傳統規制邏輯對主播群體的監管效果不佳，采用主播功能性責任認定更具可行性。名人、達人類主播的營銷影響力及流量變現力不亞于產品品牌自身的影響力，其實際功能相當于銷售者，遵循權責一致原則，配給其銷售者式責任，以切實履行廣告真實性和產品質量的雙重審查義務。[8]

（三）加強技術監督管理，完善監管機制

直播營銷的監管主體需要進一步完善內部協調指揮機制。首先，應當建立起網絡直播營銷監管跨處室協調指揮機制，明確牽頭協調機構、確定各職能機構的職責分工、聯動響應、應急處置、案件查處、結果反饋等制度安排。其次，要實現直播營銷虛假宣傳行為的精準治理，僅依靠“人為”調查取證的傳統方式是遠遠不夠的，還需要借助區塊鏈、大數據等新型技術強化市場監管力量。對海量信息實現更有效的管理，進一步健全大數據資料收集、質量評估等機制。同時組織網絡系統監管人員定期開展網上抽查監測，盡可能彌補監測機構智能化監測難以覆蓋到位的客觀缺陷。

直播營銷作為一種深度融合互聯網、實時互動性強的新興商業模式，在提升消費體驗、豐富購物渠道的同時，也滋生和累積了一系列問題。直播營銷虛假宣傳行為所具備的隱蔽性、主觀認同導向性等特征，給監管規制帶來更大挑戰。有必要對厘清既有法律規范適用研究，對直播營銷各參與主體的身份及責任分配進行更明確的規定，加強部門協調合作，整合人工智能、大數據等技術手段綜合治理，著力建立健全的綜合性、深層次、一體化監管機制，以促進直播營銷市場的良性發展。