商標(biāo)反向混淆司法判定標(biāo)準(zhǔn)的借鑒與完善

任選業(yè)，王 淵

(1.淮南師范學(xué)院 法學(xué)院，安徽 淮南 232038；2.蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，近些年來商標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)了一種新的侵權(quán)類型，那就是商標(biāo)反向混淆。與傳統(tǒng)的商標(biāo)正向混淆不同，反向混淆的侵權(quán)人一般并沒有“搭便車”的故意，侵權(quán)較為隱蔽，但其危害性卻不容小覷。由于我國現(xiàn)行法律沒有對商標(biāo)反向混淆作出直接規(guī)定，法官在司法實踐中往往無所適從，判定時的參考要件和裁判結(jié)果也不統(tǒng)一，亟需通過進(jìn)一步研究來完善相關(guān)制度。

一、商標(biāo)反向混淆的界定及表現(xiàn)

根據(jù)《布萊克法律詞典》，反向混淆的產(chǎn)生過程通常為：經(jīng)過侵權(quán)公司鋪天蓋地的宣傳，消費者可能會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)人是侵權(quán)方的錯誤認(rèn)識，這樣，商標(biāo)權(quán)人的聲譽會遭受毀損，并且在該法律關(guān)系中，商標(biāo)權(quán)人往往是處于弱勢地位的小公司。[1](P908)其實，商標(biāo)反向混淆的后果不只是消費者誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人是侵權(quán)人這一種，消費者也有可能認(rèn)為侵權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人之間存在投資、許可等其他商業(yè)關(guān)系，這樣，附屬于侵權(quán)公司的商標(biāo)權(quán)人也就喪失了獨立發(fā)展的空間，其所有的努力都是在為別人做“嫁衣”。此外，從雙方實力來看，商標(biāo)權(quán)人和侵權(quán)方也有可能是實力較為接近的兩個公司，只是侵權(quán)方對該商標(biāo)進(jìn)行了大規(guī)模的宣傳和使用，從而導(dǎo)致消費者發(fā)生了混淆。故此，我們可以這樣界定商標(biāo)反向混淆：一般情況下，商標(biāo)反向混淆是作為大企業(yè)的侵權(quán)方對于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)或者類似的標(biāo)識在相同或者類似的商品上進(jìn)行大規(guī)模的宣傳和使用，使得相關(guān)公眾產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的使用是違法的或者經(jīng)過授權(quán)的錯誤認(rèn)識，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人失去了對商標(biāo)的控制，其通過自身努力提升商譽和市場影響力的機會被抹殺的一種商標(biāo)侵權(quán)行為。此外，實力相當(dāng)?shù)碾p方也可以基于商標(biāo)運營投入的差異而發(fā)生反向混淆。

二、規(guī)制商標(biāo)反向混淆行為的必要性

(一)商標(biāo)法立法目的的要求

《商標(biāo)法》第1條開宗明義將保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)、維護(hù)商標(biāo)信譽作為其重要目的之一進(jìn)行列明，其重要性可想而知。商標(biāo)是企業(yè)的重要財產(chǎn)，其所附著的商譽直接關(guān)乎企業(yè)的市場地位，甚至決定了其在激烈的市場角逐中能否存活。相對于以往的商標(biāo)侵權(quán)行為來說，商標(biāo)反向混淆更為隱蔽，侵權(quán)人一般不是為了“搭便車”，反而由于其大規(guī)模的宣傳和使用行為，會使商標(biāo)權(quán)人的商品銷量在短時間內(nèi)可能不降反增。但是值得注意的是，這種行為切斷了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)與其商品之間的聯(lián)系，侵權(quán)人的市場影響力會造成商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)受到打壓，商標(biāo)權(quán)人最終失去對于商標(biāo)的實際控制力，更有甚者會被作為侵權(quán)人對待。在百事可樂“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案中，原告的商品被工商局認(rèn)為是假冒偽劣產(chǎn)品并被處罰，這正是因為百事可樂公司對于涉案商標(biāo)的大規(guī)模宣傳和使用行為。另外，近年來商標(biāo)反向混淆案件數(shù)量大幅上升，對其進(jìn)行法律規(guī)制愈發(fā)必要。

(二)符合效率公平原則

學(xué)界對于是否禁止反向混淆行為是存在爭議的。持否定觀點的學(xué)者認(rèn)為，禁止反向混淆行為違背效率原則。作為侵權(quán)方的大公司通過鋪天蓋地的宣傳和使用行為已經(jīng)在涉案商標(biāo)與自己之間建立起了緊密聯(lián)系，而且消費者也認(rèn)可了該種關(guān)系，如果采取一概禁止的態(tài)度，那么侵權(quán)方的所有投入都會付諸東流，更勿論侵權(quán)方是善意的情況。針對這種觀點，至少可以從兩個方面予以駁斥：首先，效率與公平原則是對立統(tǒng)一、相輔相成的關(guān)系，不能偏廢任何一方。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，要確保市場參與主體的權(quán)利平等和機會均等，確保公平競爭，促進(jìn)效率的提升。在商標(biāo)領(lǐng)域，若是因為侵權(quán)方大規(guī)模的宣傳和使用行為使得該商標(biāo)具有了較高的市場聲譽就默認(rèn)了其行為的合法性，無疑是只注重效率而忽視公平原則的表現(xiàn)。該行為剝奪了作為商標(biāo)權(quán)人的小公司憑借自己努力開拓市場的機會，從長遠(yuǎn)來看不論是對于知識創(chuàng)新還是經(jīng)濟(jì)發(fā)展都是不利的。其次，認(rèn)定反向混淆行為構(gòu)成侵權(quán)，對其進(jìn)行法律規(guī)制也不意味著就是不效率的。法院通過裁判對商標(biāo)權(quán)的歸屬進(jìn)行確定，這會促使雙方進(jìn)行協(xié)商，通過達(dá)成許可使用合同、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓等方式來實現(xiàn)相關(guān)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。至于侵權(quán)人善意或惡意，其可以在侵權(quán)救濟(jì)方面得到體現(xiàn)，如商標(biāo)合理使用費的倍數(shù)以及懲罰性賠償金的適用上。總之，在商標(biāo)法領(lǐng)域，以犧牲公平來追求效率的想法是短見的、不足取的。

三、我國商標(biāo)反向混淆司法判定中存在的問題

筆者通過對搜集到的涉及商標(biāo)反向混淆的三十多個案例進(jìn)行系統(tǒng)梳理，發(fā)現(xiàn)大部分案件法院對于商標(biāo)反向混淆的侵權(quán)類型持肯定態(tài)度，問題主要出現(xiàn)在侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面。大多數(shù)法院對于商標(biāo)正向混淆和反向混淆不做區(qū)分，沿用正向混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)，即是否是該商標(biāo)的權(quán)利人，是否屬于商標(biāo)性使用，對商品或服務(wù)的類別近似度進(jìn)行判定，對商標(biāo)是否近似進(jìn)行判定，對權(quán)利人的商標(biāo)顯著性和知名度確定層級區(qū)間，對混淆可能性進(jìn)行判定，等等。

正向混淆和反向混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)是不同的，其本身是對商標(biāo)保護(hù)比例原則的突破。目前反向混淆判定標(biāo)準(zhǔn)中的問題有以下幾點：

(一)太過重視在先商標(biāo)的獲得顯著性

商標(biāo)的顯著性直接影響商標(biāo)的強度，因為要發(fā)揮區(qū)分商品或服務(wù)提供者的作用，其就應(yīng)當(dāng)具有顯著性，顯著性越強，區(qū)分效果越好，這是對商標(biāo)的本質(zhì)要求。[2]商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。強調(diào)在先商標(biāo)的固有顯著性無可厚非，然而在反向混淆案件中，太過強調(diào)在先商標(biāo)獲得顯著性則于理不合。因為反向混淆理論本身就是對商標(biāo)保護(hù)比例原則的突破，對弱小的商標(biāo)提供保護(hù)，避免被在后的使用人所吞噬。在先商標(biāo)的知名度越低，越容易發(fā)生反向混淆。一味強調(diào)在先商標(biāo)的獲得顯著性，將會使得商標(biāo)反向混淆的認(rèn)定沿用正向混淆的思路，人為拔高侵權(quán)認(rèn)定的門檻，使得商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有保護(hù)。此外，突破比例原則并不等于完全固守商標(biāo)注冊保護(hù)原則，忽視在后商標(biāo)使用人的利益，從侵權(quán)認(rèn)定層面要求在后商標(biāo)使用者的主觀故意，從權(quán)利救濟(jì)層面探索商標(biāo)共存等措施能夠平衡兩者的利益。

(二)對類似商品或服務(wù)的界定過于機械

商品和服務(wù)類似，包括商品之間的類似、服務(wù)之間的類似，以及商品和服務(wù)之間的類似。在進(jìn)行認(rèn)定的時候，要重點觀察消費者是否發(fā)生了混淆，以他們的辨識力為判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時要弱化《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在類似商品或服務(wù)認(rèn)定中的作用。因為這些文件的目的是方便管理商標(biāo)，并不是認(rèn)定商品和服務(wù)類似的最終標(biāo)準(zhǔn)。忽視商品和服務(wù)在現(xiàn)實生活中存在的聯(lián)系而進(jìn)行按圖索驥式的認(rèn)定，本質(zhì)上就違背了認(rèn)定混淆的初衷。在司法實踐中，部分法院對待該問題不能靈活處理，在曹善英與北京醋溜網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中，法院就以原告經(jīng)營的服裝和被告經(jīng)營的網(wǎng)站、APP手機客戶端屬于不相類似的商品和服務(wù)為由判決原告敗訴。①但其實，被告經(jīng)營的網(wǎng)站、APP手機客戶端也推銷的是服裝類商品，消費者在進(jìn)行購物的時候很有可能會對兩者產(chǎn)生誤認(rèn)，這種機械的判決很難讓人信服。

(三)認(rèn)定混淆時未以消費者為中心

在商標(biāo)反向混淆侵權(quán)認(rèn)定過程中，消費者的作用絕對不容忽視，因為混淆的主體就是消費者，知情權(quán)遭受侵害的也是消費者。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也重申了該觀點，該解釋第9條“……易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為……”第10條“以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)”，這些規(guī)定無一不是在強調(diào)消費者在混淆認(rèn)定中的作用。然而在司法實踐中，判案的標(biāo)準(zhǔn)并不是消費者的辨識力，作為直接證明混淆發(fā)生的實際混淆證據(jù)也并未被充分重視，法官往往以自己的認(rèn)識或者是專門機構(gòu)的認(rèn)知水平來代替“相關(guān)公眾”進(jìn)行判斷。由于法官知識結(jié)構(gòu)和生活經(jīng)歷不同，裁判結(jié)果也無法公正統(tǒng)一。[3](P22)在張春龍訴北京合眾思壯科技股份有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案中，張春龍所有的“任意游”商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品種類為網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備等，而合眾思壯公司的“任我游”商標(biāo)的核準(zhǔn)使用商品則涵蓋了計算機及外圍設(shè)備、無線電通訊設(shè)備等。本案中，法院采信了中國全球定位系統(tǒng)技術(shù)應(yīng)用協(xié)會對于網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備和車輛導(dǎo)航儀器之間區(qū)別的說明證據(jù)，否認(rèn)了兩者屬于類似商品。②但其實，普通消費者難免會認(rèn)為兩者之間存在一定的共性和聯(lián)系。將專門機構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)代替一般消費者的認(rèn)知能力，最終認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能有失公允。

四、商標(biāo)反向混淆司法判定標(biāo)準(zhǔn)的借鑒與完善

(一)明確商標(biāo)反向混淆的侵權(quán)成立要件

1.存在合法注冊的有效在先商標(biāo)

在商標(biāo)反向混淆侵權(quán)關(guān)系中，在先商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是合法注冊的有效商標(biāo)，不存在惡意搶注行為，否則在后商標(biāo)使用人的行為不構(gòu)成侵權(quán)。商標(biāo)要獲核準(zhǔn)注冊，需要具備顯著性，顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。在反向混淆關(guān)系中，應(yīng)著重強調(diào)在先商標(biāo)的固有顯著性，固有顯著性越強，受保護(hù)力度越大。在“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案中，原告商標(biāo)的固有顯著性就不強，因為原告商標(biāo)的版式、排列和電影《非誠勿擾》海報上的設(shè)計非常相似，這也是其最終敗訴的重要原因。其次要弱化對獲得顯著性的考察，需要強調(diào)的是，弱化不等于不考察，在先商標(biāo)需要實際投入使用并持續(xù)使用。商標(biāo)被投入使用之后，囿于企業(yè)自身實力，沒有產(chǎn)生較高的市場聲譽，不影響其商標(biāo)權(quán)利；反之，未投入使用的商標(biāo)，消費者不會產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，侵權(quán)不成立。這樣做的好處就在于平衡了商標(biāo)注冊權(quán)利人和在后使用人的利益，對于防止商標(biāo)搶注具有一定的作用。

2.存在侵權(quán)人的商標(biāo)侵權(quán)行為

就侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式來說，包括但不限于將被侵權(quán)標(biāo)識作為商標(biāo)進(jìn)行使用，將其作為企業(yè)字號、商品名稱或者是在裝潢上、產(chǎn)品宣傳上進(jìn)行使用同樣構(gòu)成侵權(quán)。此外，就侵權(quán)的程度來說，與正向混淆不同，商標(biāo)反向混淆的侵權(quán)人往往是進(jìn)行了“飽和式”的宣傳，就“飽和”的標(biāo)準(zhǔn)目前并沒有統(tǒng)一的說法。反向混淆中的“飽和式”宣傳應(yīng)當(dāng)至少是地市級甚至以上級別的“地毯式”覆蓋使用，既包括線上或線下，也包括線上和線下同步進(jìn)行。但這里的商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)排除存在抗辯事由的使用，包括在后使用人享有在先權(quán)，屬于商標(biāo)合理使用以及非商業(yè)性使用的情況。

3.商標(biāo)權(quán)人與侵權(quán)人實力差距懸殊

與傳統(tǒng)的商標(biāo)正向混淆不同，一般情況下商標(biāo)反向混淆中原被告雙方的實力有較大的差距。以A&H一案③為例，原告從事工業(yè)用油的回收業(yè)務(wù)，前五年的銷售額將近200萬美元，然而被告的年利潤就超過了10億美元。正因如此，消費者更愿意相信侵權(quán)人是真正的商標(biāo)權(quán)人。再比如在“Big Foot”一案④中，法院就詳細(xì)審查了被告的宣傳方式和宣傳力度，本案被告用于宣傳的費用大約為500萬美元，這一費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過原告方，被告的宣傳力不可謂不大，這一要件對侵權(quán)的認(rèn)定起到了較大的推動作用。此外，當(dāng)雙方實力均等，僅因為對商標(biāo)的市場宣傳力度不同而導(dǎo)致兩個商標(biāo)的市場影響力有較大差距時，也會導(dǎo)致反向混淆。

4.存在特殊的損害后果

在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)中，侵權(quán)行為會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人銷售額的下降。如果侵權(quán)人的產(chǎn)品質(zhì)量不高，還會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人的市場聲譽受損。但是在反向混淆侵權(quán)案件中，在先商標(biāo)的市場聲譽并不高，不存在被“搭便車”的可能，一般也不會因為產(chǎn)品質(zhì)量的問題導(dǎo)致市場聲譽受損，反而可能會因為侵權(quán)人大規(guī)模的宣傳行為在短時間內(nèi)銷量上升。但是侵權(quán)人的宣傳行為會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人失去對于商標(biāo)的控制，也粉碎了其通過自身努力來提升商標(biāo)影響力的美好愿景。從這個層面上來看，其危害性較商標(biāo)正向混淆有過之而無不及。

5.主觀惡意

不管是商標(biāo)正向混淆還是商標(biāo)反向混淆，都強調(diào)對被告方主觀故意的審查。在美國，在先使用的主體取得商標(biāo)權(quán)利，官方的商標(biāo)查詢并不能保證精確，被訴侵權(quán)方有很大的概率不知曉在先商標(biāo)的存在。如果不審查其主觀意圖就認(rèn)定侵權(quán)成立，對于被訴侵權(quán)方來說不太公平。比如在“Big Foot”一案中，被告就曾主動請求獲得原告的商標(biāo)使用許可，在后者明確拒絕的情況下，前者仍然花費巨額廣告費進(jìn)行宣傳推廣活動，其主觀惡意昭然若揭，法院也因此認(rèn)定被告構(gòu)成反向混淆。我國商標(biāo)法實行的是注冊取得原則，使用人在使用商標(biāo)之前可以通過上網(wǎng)檢索的方式搜尋相同或者類似商品、服務(wù)上有沒有在先商標(biāo)的存在，故而對商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定實行無過錯責(zé)任原則也并無不當(dāng)。但鑒于反向混淆的特殊性，即原告商標(biāo)的獲得顯著性越弱，其獲勝的可能性越大，其突破了商標(biāo)保護(hù)的比例原則，故而應(yīng)慎重適用，僅在侵權(quán)人為主觀惡意的情況下，如被商標(biāo)權(quán)人拒絕授權(quán)后仍然進(jìn)行使用，才能判定反向混淆成立。

(二)明確商標(biāo)反向混淆的司法認(rèn)定要素

除了商標(biāo)反向混淆的侵權(quán)成立要件，法官在審理案件的過程中，也應(yīng)結(jié)合相關(guān)的要素進(jìn)行認(rèn)定，這些因素包括：

1.商標(biāo)相同與近似

在商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定過程中，商標(biāo)相同和近似是法官最為倚重的參考因素之一。按照《商標(biāo)法》第57的規(guī)定，在兩個商標(biāo)相同的情況下，直接推定侵權(quán)成立。當(dāng)認(rèn)定商標(biāo)是否近似時，應(yīng)當(dāng)以《商標(biāo)審理與審查標(biāo)準(zhǔn)》為基礎(chǔ)，結(jié)合商標(biāo)的音形意來進(jìn)行綜合認(rèn)定。對于文字商標(biāo)和圖形商標(biāo)，主要對比外形；對于文字和圖形的組合商標(biāo)，要首先確定哪一部分占比更大，屬于商標(biāo)的核心部分，再主要對比該部分。

2.商品與服務(wù)相同或者近似

對于商品或者服務(wù)是否類似的判斷，關(guān)鍵在于衡量消費者是否發(fā)生了混淆，也可以參照《商標(biāo)注冊用商品或者服務(wù)國際分類表》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。對此有學(xué)者提出，認(rèn)定商標(biāo)混淆取決于商品或服務(wù)是否類似，另一方面是否會發(fā)生混淆又是衡量商品或服務(wù)是否類似的標(biāo)準(zhǔn)，這會陷入“雞生蛋，蛋生雞”的邏輯錯誤。[4](P85)對于這一觀點，筆者不能茍同。商標(biāo)混淆問題本身是一種制度設(shè)計，或者說是一種認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，其成立不僅需要商品、服務(wù)類似，還要結(jié)合其他因素；而商品或者服務(wù)是否類似首先是一個事實問題，但同時也包含了主觀判斷，即消費者的辨識力。一個是制度設(shè)計，一個是事實問題，此“混淆”非彼“混淆”。

3.相關(guān)消費者的注意程度

在市場環(huán)境中，真正購買商品的是消費者，發(fā)生混淆的主體也是消費者，判斷消費者是否發(fā)生混淆也應(yīng)當(dāng)以消費者的一般辨識力為標(biāo)準(zhǔn)。所謂“一般辨識力”指的是一個虛擬的標(biāo)準(zhǔn)，該消費者是特定商品潛在的購買者，他不能“太聰明”，因為法律不是為保護(hù)專家而制定的；他也不能 “太愚笨”，法律不保護(hù)“作為消費者的公眾中最容易上當(dāng)受騙的無知者”。⑤同時也應(yīng)注意，消費者的辨識力也會受到商品價格、商品種類、購物環(huán)境等諸多因素的影響，如在購買價格昂貴的商品、關(guān)系人體健康的藥品時，消費者往往會施加更多的注意力。

4.實際混淆證據(jù)與調(diào)查問卷

在認(rèn)定混淆時，應(yīng)突出實際混淆證據(jù)的重要性，有效的實際混淆證據(jù)可以直接認(rèn)定侵權(quán)成立。在美國，實際混淆是極為有力的證據(jù)，因為消費者的投訴信(誤以為原告惡意“搭便車”)、相關(guān)部門的調(diào)查和處罰意見等證據(jù)直接反映了相關(guān)公眾發(fā)生了混淆。美國《反不正當(dāng)競爭法重述》(第三版)中就指出，“實際混淆證據(jù)在認(rèn)定市場環(huán)境中兩個實際使用的標(biāo)識之間的相似性時非常重要，因為其表明該相似度足以導(dǎo)致混淆，可靠的實際混淆證據(jù)幾乎決定了侵權(quán)的認(rèn)定。”⑥在“Big Foot”一案中，原告方Big O公司就提交了一些實際混淆證據(jù)，包括已經(jīng)購買被告Goodyear公司輪胎的消費者認(rèn)為該輪胎是Goodyear提供給Big O公司的，消費者詢問Big O公司的經(jīng)銷商該輪胎是否與Goodyear公司有關(guān)，以及消費者疑惑為何同一個商標(biāo)被兩家公司同時使用，對于這些實際混淆的證據(jù)法院格外重視。需要注意的是，由于該類證據(jù)頗難獲得，其并不是判定侵權(quán)的必要條件。當(dāng)缺少實際混淆證據(jù)時，可以運用調(diào)查問卷的方式來彌補這一證據(jù)缺失。目前，國際上普遍采取的是10%的混淆比例門檻。當(dāng)然，這也要結(jié)合商品銷售的數(shù)量做適當(dāng)調(diào)整。此外，為確保該證據(jù)的法律效力，法院可以指派鑒定機構(gòu)對調(diào)查問卷的客觀性進(jìn)行鑒定。

注釋：

①(2016)京73民終908號。

②(2009)豐民初字第25278號。

③Ameritech,Inc.v.Am.Info.Techs.Corp.811F.2d 960，67-961(6th Cir.1987).

④Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.408 F.Supp.1219，50-1222 (D. Colo. 1976).

⑤Indianapolis Colts v.Metropolitan Baltimore Football Club Ltd. Partnership，34F.3d410,414.

⑥Restatement(Third) of Unfair competition § 20comment．b(1995)．