著作權(quán)法的技術(shù)中立問題研究

□朱燕瓊

（云南財經(jīng)大學 云南 昆明 650221）

著作權(quán)法改革主要緣自技術(shù)變遷。技術(shù)本身并不必然帶來著作權(quán)侵權(quán)責任。但隨著技術(shù)的高速發(fā)展，著作權(quán)與技術(shù)的關系變得越來越緊密，技術(shù)中立作為一種理念和原則顯得尤其重要，同時也面臨巨大挑戰(zhàn)。

一、技術(shù)中立原則

美國的Sony案被認為是技術(shù)中立原則的起源。學界普遍認為，技術(shù)中立是指若被告供應的某一商品同時具有正當或不正當?shù)挠锰帲瑒t他的侵權(quán)責任可以免去。[1]學者周學峰則對其加以主觀因素的考量和限制，將其進一步界定為：“如果某類物品既可以用于合法的用途，又可以被用于侵權(quán)用途，那么不能僅僅因為該類物品有可能被他人用于侵權(quán)用途而推定提供者‘應當知道’他人侵權(quán)，更不能以此為由要求被告承擔替代責任或者幫助責任。”[2]

在我國的現(xiàn)行語境下，技術(shù)中立原則的含義有二：一是指美國知識產(chǎn)權(quán)法中的責任限制條款，即“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”。二是指“非歧視原則”，即技術(shù)中立是消極被動的工具，政府應從技術(shù)的自然屬性出發(fā)，不歧視或偏袒任何技術(shù)，如有學者探討的“網(wǎng)絡中立”。[3]

（一）技術(shù)中立原則的產(chǎn)生

追根溯源，Sony案確立的原則標志著技術(shù)中立原則的產(chǎn)生。1975年，Sony公司開發(fā)的一款名為Betamax的錄像機產(chǎn)品，風靡一時。其之所以受到消費者青睞，在于三個特別的功能：一是改變觀影時段，即消費者可以在任一時段觀看錄像機中已錄制好的節(jié)目；二是“圖書館建設”，即復制節(jié)目供永久保存，即積累電視電影的收藏；三是“跳看”節(jié)目，即錄制節(jié)目后通過快進翻看想看的節(jié)目。[4]267

電視節(jié)目的著作權(quán)方對Betamax錄像機的強大功能表示極度不滿并提出抗議。該產(chǎn)品上市僅一年，Sony公司便被美國兩大電影制片公司訴至聯(lián)邦法院，請求法院判決Sony公司承擔著作權(quán)侵權(quán)責任。理由有兩點：第一，Betamax錄像機的錄制功能大大降低了收視率，不僅導致觀影的真實觀眾數(shù)量難以統(tǒng)計，而且直接導致電視節(jié)目的著作權(quán)方遭受了巨大的經(jīng)濟損失。第二，Betamax錄像機的“暫停”與“快進”兩大功能使得用戶可以直接跳過廣告，廣告商因此不再贊助和冠名支持電視節(jié)目的著作權(quán)方，著作權(quán)方的收入銳減。

聯(lián)邦法院將用戶錄播電視節(jié)目這種復制行為定性為非商業(yè)性的家庭內(nèi)部使用，即合理使用，一審判定Sony公司間接侵權(quán)的罪名不成立。但原告上訴后，第九巡回上訴法院卻做出截然相反的判決。Sony公司隨即上訴至美國最高法院，該院最終支持了一審法院的意見并駁回了原告的訴訟請求。美國最高法院認定，用戶利用Betamax錄像機本身所具有的功能，根據(jù)自身的喜好、生活作息對收看電視節(jié)目的時間和順序進行調(diào)整。迎合觀眾變換個人收看時間的偏好并非侵權(quán)用途，判決依據(jù)是Betamax存在“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的成分。該院借鑒專利法上的“普通商品原則”，免去Sony公司的間接侵權(quán)責任，由此確立著作權(quán)法中的“技術(shù)中立原則”，理由是普通商品的實質(zhì)性非侵權(quán)用途在正當?shù)纳虡I(yè)用途中使用且不會招致反對，不必承擔侵權(quán)責任。但該商品的市場份額須達到一定的標準，其侵權(quán)責任才能得以豁免。也就是說，Sony案中涉及的Betamax錄像機并未成為相關商品的主要市場。

可見，本案確立了著作權(quán)法中技術(shù)中立原則的抗辯條件，規(guī)范了實質(zhì)性非侵權(quán)的使用，即一旦涉案技術(shù)普遍用于正當?shù)挠猛荆覜]有引起廣泛的爭議，即便消費者將此技術(shù)用于侵害他人的著作權(quán)，技術(shù)持有者也不必負侵權(quán)責任。[5]因為舉證證明某一商品或服務具有前述用途并不難，所以繼Sony案后，技術(shù)中立原則在很長的一段時間里成為技術(shù)革新者的避風港。因此，美國最高法院的判例試圖從各種角度限制這個避風港的使用條件。然而，普通商品市場份額的量化標準，至今都沒有在司法判例中出現(xiàn)過。

（二）技術(shù)中立原則的發(fā)展

1.Napster案：確立幫助侵權(quán)規(guī)則和替代責任規(guī)則

1999年，肖恩·范寧創(chuàng)辦了Napster公司。Napster是一家互聯(lián)網(wǎng)音樂共享服務提供商，其利用搜索引擎、即時通信工具、文件共享軟件等技術(shù)，使任何人只要用電腦連接到互聯(lián)網(wǎng)，就可以免費復制Napster另一用戶電腦上的音樂。利用這一軟件，任何一個用戶在事實上可以復制任何他想要的已錄制音樂。[6]

1999年6月，Napster創(chuàng)辦不到半年，A&M等18家唱片公司和幾家音樂出版公司將Napster訴至聯(lián)邦法院，該院判決Napster承擔間接侵權(quán)責任。該案中，各原告對Napster沒有復制及存儲音樂作品的侵權(quán)行為，但擺在眼前的事實是，任何用戶都可以通過Napster復制到自己想要的作品。也就是說，Napster對用戶的侵權(quán)行為不但可控，而且可以起到監(jiān)督的作用，但其卻放任用戶侵權(quán)并且從中獲利。即便如此，Napster公司仍舊認為自己是一個“中立”的存在，僅提供P2P下載服務，并企圖通過援引Sony案中確立的技術(shù)中立原則，證明其并未對用戶的侵權(quán)行為提供實質(zhì)性的幫助。

聯(lián)邦法院的帕特爾法官從兩個角度來分析Napster案：一是就幫助責任而言，Napster明知或應知用戶在它軟件上的復制行為，仍對侵權(quán)行為給予實在的幫助。二是就替代責任而言，如原告所述，Napster在可以監(jiān)督和控制用戶的侵權(quán)行為的情況下，放任用戶侵權(quán)并且從中獲利，理當負輔助侵權(quán)的責任。由此得出結(jié)論，Napster是輔助侵權(quán)人。

該案被上訴到第九巡回法院。通過對比Sony案與Napster案的具體情形，在判斷Napster案能否援引技術(shù)中立原則時，法官認為，Napster公司的音樂分享軟件存在實質(zhì)性的非侵權(quán)用途，在這一點上其與Betamax錄像機無異；但不同的是，Betamax錄像機是一經(jīng)銷售后便由用戶控制，Sony公司無法掌控其用戶的使用行為，包括消費者何時錄制電視節(jié)目，是否觀看廣告。而Napster公司對消費者使用軟件的全過程不僅有權(quán)利而且有能力進行監(jiān)督和管制。因此，該院認定Napster案技術(shù)中立原則不產(chǎn)生抗辯效力，并提出了“替代責任規(guī)則”。替代責任規(guī)則的構(gòu)成要件是：首先，技術(shù)服務提供者可以監(jiān)管用戶使用軟件的全過程。其次，技術(shù)服務提供者可以從消費者的侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟利益。該案中，Napster公司的舉措完全契合替代責任規(guī)則的構(gòu)成要件，因為其在消費者使用軟件的每一階段都提供了實質(zhì)性的“幫助”，顯然構(gòu)成幫助侵權(quán)，理應承擔替代責任。

從前文可得出，Napster 案確立的幫助侵權(quán)規(guī)則和替代責任規(guī)則，在一定程度上限制了技術(shù)中立原則的適用。在技術(shù)服務提供者可以對其消費者的使用行為進行監(jiān)管而不監(jiān)管，放任侵權(quán)并從中牟利時，技術(shù)中立原則不發(fā)生抗辯效力。

2.Grokster案：確立誘導侵權(quán)規(guī)則

Grokster案發(fā)生于2005年。Grokster公司采取的是第二代P2P技術(shù)，其消費者可通過安裝的計算機軟件自行操作Grokster公司提供的一切共享服務。這種分散式的網(wǎng)絡模式使得Grokster無法對用戶共享文件進行審查和篩選。以米高梅制片公司為代表的28家影視和唱片公司將Grokster訴諸聯(lián)邦法院，主張賠償和禁止令。原告認為，Grokster知道并有意幫助消費者復制和傳播侵權(quán)作品，宣稱其可以為用戶下載有著作權(quán)的作品，原告還舉證證明其引導消費者侵權(quán)采取的模式是發(fā)郵件。

該案中，兩審法院均援引技術(shù)中立原則來豁免Grokster的侵權(quán)責任。法院認為，Grokster的計算機程序可用于大量非侵權(quán)使用，因為其提供的軟件是分散式網(wǎng)絡系統(tǒng)架構(gòu)，所以無法實際得知特定的著作權(quán)侵害行為，也沒有參與程序使用者侵害著作權(quán)的行為，程序使用者是自己搜索、下載、儲存侵權(quán)作品，因此無須負幫助侵權(quán)責任[7]，且沒有法律明文規(guī)定Grokster必須對消費者的侵權(quán)行為進行監(jiān)管。

而美國最高法院則持反對意見，認為本案案情與Sony案相比有不同之處。經(jīng)審理查明，Grokster公司為了獲取更多的經(jīng)濟利益，從一開始就打著免費的旗號并向大眾表明其是Napster公司的替代者，以銷售廣告版面營利，甚至將廣告通過網(wǎng)絡發(fā)送給程序使用者，隨著使用者的增加，營利也增加。該院認定Grokster未履行其應盡的監(jiān)管責任，且主動為用戶的侵權(quán)提供便利，并通過該案為技術(shù)中立原則的適用增加了一個前提，即銷售者主觀上并沒有教唆或引誘他人侵權(quán)的意圖。

美國最高法院通過Grokster案確立了“引誘侵權(quán)原則”，且在將是否積極過濾侵權(quán)內(nèi)容作為認定是否明知的考量因素。該判決推動了過濾技術(shù)的新發(fā)展。[8]162

二、技術(shù)中立原則在我國著作權(quán)法中的規(guī)定及司法適用

（一）技術(shù)中立原則的相關規(guī)定

我國涉及技術(shù)中立的立法規(guī)定初見于2006年《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中的第十五條。該條規(guī)定了“避風港原則”，即在權(quán)利人發(fā)出通知后，網(wǎng)絡服務提供者只要履行了“通知—刪除”的義務，就無須負侵權(quán)責任。隨著社會的發(fā)展，2013年，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》修正案第二十三條增加了“紅旗原則”，即在避風港原則規(guī)定的情況之下，增加了“紅旗原則”①。在著作權(quán)法第四次修正案中，這一問題仍然是重點。其中，第七十三條直接規(guī)定了技術(shù)中立原則，且明確了“幫助侵權(quán)”和“誘導侵權(quán)”的適用規(guī)則，足以看出我國立法者對技術(shù)中立原則的重視。2020年11月11日，最新著作權(quán)法得以公布，修訂草案的第七十三條未能通過實屬遺憾。但2020年《民法典》的誕生，相關法條也體現(xiàn)了“技術(shù)中立”的精神，如第一千一百九十五條體現(xiàn)了避風港原則，第一千一百九十七條則是紅旗原則。

（二）技術(shù)中立原則在我國的司法適用

1.快播案：侵權(quán)行為已達紅旗原則的標準，技術(shù)中立不發(fā)生抗辯效力

2007年12月，王欣在深圳創(chuàng)立快播公司，這是一家免費為網(wǎng)絡用戶提供網(wǎng)絡視頻服務的公司。

2015年，海淀區(qū)人民檢察院作為公訴機關向法院指控快播公司及包括王欣在內(nèi)的四名被告構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪②，因為網(wǎng)絡用戶通過其服務器和播放器發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻，以致難以計數(shù)的淫穢視頻在互聯(lián)網(wǎng)中傳播。

被告及其辯護律師以“技術(shù)無罪”，即“技術(shù)中立原則”進行辯解。辯護律師認為，被告為網(wǎng)絡用戶提供的僅僅是一項中立的技術(shù)，從未對用戶侵權(quán)行為提供過實質(zhì)性的幫助。快播的主要功能不是發(fā)布淫穢視頻，而是為用戶提供點播技術(shù)的服務，通過緩存以提高網(wǎng)絡傳輸效率。因此，技術(shù)中立原則應在本案中產(chǎn)生抗辯效力。

在本案中，快播公司的經(jīng)營模式對于傳播淫穢物品牟利罪的認定具有十分重要的意義，它也直接決定了快播公司能否適用技術(shù)中立原則。

首先，從海淀區(qū)人民法院認定的事實來看，被告一方面為用戶提供視頻軟件技術(shù)，另一方面利用該技術(shù)打造了一個多功能的平臺。該平臺聚集了很大的網(wǎng)絡流量，被告可以通過廣告牟利，快播公司在當時已經(jīng)成為一個網(wǎng)絡服務系統(tǒng)的管理者。[9]筆者認為，被告不能以“技術(shù)無罪”為借口，洗脫侵權(quán)罪名，因為被告對用戶利用其播放器進行侵權(quán)的行為始終是可控的。

其次，從主觀方面看，被告編輯整理了平臺中的視頻，用戶可通過導航按照自己的偏好點播。因此，快播公司不僅清楚平臺上每一部作品的權(quán)利人是誰，而且知道用戶上傳或下載這些作品均未得到著作權(quán)人的許可。

更為明顯的是，2013年年底，國家著作權(quán)局對被告做出行政處罰后，其仍未進行內(nèi)部整治，甚至采取技術(shù)措施規(guī)避法律監(jiān)管。同時，被告給予侵權(quán)網(wǎng)站大量金錢乃至技術(shù)的支持，借此鞏固合作關系。被告如此大張旗鼓地放縱、支持其用戶大范圍上傳盜版視頻，已構(gòu)成侵權(quán)，應負侵權(quán)責任。[10]

可見，技術(shù)中立原則在快播案中不發(fā)生抗辯效力。

2.百度MP3系列案：適用避風港原則，技術(shù)中立發(fā)生抗辯效力

2005年7月，香港的七大唱片公司作為共同原告將百度公司訴至北京第一中級人民法院，訴訟請求是要求百度停止侵權(quán)，并賠償損失。

對于多次陷入著作權(quán)侵權(quán)糾紛，百度公司回應稱大家曲解了“搜索引擎”的定義。其作為一家中立的搜索引擎服務提供商，一方面僅是通過網(wǎng)絡鏈接為用戶提供搜索服務，服務器上不僅沒有存儲涉案歌曲，也沒有提供歌曲的下載服務；另一方面，鏈接的列表非人為設置，是依據(jù)相關技術(shù)規(guī)則自動生成，其對被鏈接網(wǎng)站也無法監(jiān)管。百度面對海量的互聯(lián)網(wǎng)信息，亦無法做出合法性判斷。

首先，法院將百度分享鏈接的行為定性為非信息網(wǎng)絡傳播行為，百度無法識別和判斷用戶的侵權(quán)行為，并且原告并不能舉證證實百度明知用戶的侵權(quán)行為而未加監(jiān)管。因此，百度的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)。

其次，在主觀過錯層面上，百度并不能預見、識別、控制用戶的搜索行為是否合法，由于鏈接網(wǎng)站未禁止，百度公司得以資源共享。因此，百度并不存在主觀層面的過錯。[11]

最后，該院明確指出，如果著作人認為搜索引擎服務所涉及的錄音制品侵犯了其權(quán)利，可以采取“通知—刪除”的方式，書面告知百度確切的網(wǎng)址，要求其停止侵權(quán)。然而在此案中，原告未盡到“通知義務”。因此，該院認定被告不存在主觀層面的過錯，故不構(gòu)成侵權(quán)。

一審判決后，其中兩原告選擇繼續(xù)與被告合作，而其余五原告則上訴至北京高院。北京高院維持一審判決，駁回原告的全部訴訟請求。[12]

在該案中，法院認為原告未盡到通知義務且被告不存在主觀錯誤，因此可直接適用避風港原則，技術(shù)中立原則發(fā)生抗辯效力。從該案的結(jié)果來看，在我國司法實踐中，判斷技術(shù)中立原則能否發(fā)生抗辯效力，主要的標準是權(quán)利人有無盡到通知義務，以及網(wǎng)絡服務提供者是否存在主觀層面的過錯。

3.百度文庫侵權(quán)案：百度對網(wǎng)絡用戶的侵權(quán)提供實質(zhì)性幫助，技術(shù)中立不發(fā)生抗辯效力

2012年1月，韓寒起訴百度公司，稱百度文庫留存的很多文檔侵犯了他的著作權(quán)，被告在明知百度文庫存在侵權(quán)文檔的情況下仍縱容這種行為，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但被告卻辯稱，百度文庫從本質(zhì)上來說只是一個信息存儲空間，收錄的文檔均由網(wǎng)友自行上傳，其從未事先審查網(wǎng)友上傳的文檔，亦未對文檔進行過修改或編輯。因此，百度公司主觀上并不明知網(wǎng)友上傳的文檔是否構(gòu)成侵權(quán)。

法院經(jīng)審理認定，首先，原告既沒有證據(jù)證明百度文庫對涉案作品有過實質(zhì)性的編輯，也沒有證據(jù)證明百度文庫向網(wǎng)絡用戶推薦并從中獲得經(jīng)濟利益，故百度公司主觀上不構(gòu)成明知。其次，原告通過各種方式通知被告，其經(jīng)營的百度文庫在未經(jīng)授權(quán)的情況下收錄了原告多部涉案作品，因此百度公司應該履行合理的注意義務，并采取相關措施予以制止。事實上，百度公司始終被動地等通知，存在主觀過錯。最后，百度文庫作為信息存儲空間，其在本質(zhì)上對侵權(quán)文檔的傳播起到促進作用。并且百度一再強調(diào)DNA識別反盜版系統(tǒng)及人工審核具有清理侵權(quán)文檔的功能，此舉可以證明原告在一定程度上可以控制侵權(quán)文檔的上傳和傳播。因此，被告未盡到應有的管理義務，主觀上存在過錯。法院最終支持了原告的訴訟請求，判令被告賠償原告經(jīng)濟損失39800元及合理開支4000元，并駁回原告的其他訴訟請求。

從該案可以看到，百度公司雖不具有引誘侵權(quán)的意圖與行為，但其作為技術(shù)服務提供者，對用戶上傳或傳播侵權(quán)文檔的行為是可控的。對于用戶的侵權(quán)行為應當采取其能力范圍內(nèi)的措施予以制止，但是百度公司卻始終消極被動地等待權(quán)利人的通知，也沒有盡到應有的管理義務。因此，可以認為百度公司存在主觀的過錯，“技術(shù)中立原則”不產(chǎn)生抗辯效力。根據(jù)《民法典》第一千一百九十五條第二款③，百度公司的正確做法應當是在接到權(quán)利人的通知后，及時采取措施并向相關網(wǎng)絡用戶傳達該通知，此時技術(shù)中立產(chǎn)生抗辯效力；反之，理應與網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

綜上三個案例可得出，我國司法實踐適用技術(shù)中立原則的條件有三方面：一是網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者在主觀上無過錯；二是網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者不明知或應知網(wǎng)絡用戶實施侵權(quán)行為，對用戶的侵權(quán)行為無監(jiān)管的可能；三是網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者未誘導網(wǎng)絡用戶實施侵權(quán)行為并從中牟取經(jīng)濟利益。

三、技術(shù)中立原則在立法中的規(guī)定及司法適用中存在的爭議及問題

雖然世界各國著作權(quán)法理論都堅持“技術(shù)問題由技術(shù)解決”，試圖以技術(shù)中立原則來應對技術(shù)發(fā)展帶來的沖擊，但是在我國，無論在立法上還是在司法實踐中，都還存在諸多爭議及問題。

（一）立法中存在的爭議

許多學者認為技術(shù)多涉及專利法，因此將技術(shù)中立原則置于著作權(quán)法，本身就是“誤置”。那么，這種說法是否成立呢？此說法的理由在大數(shù)據(jù)時代顯得并不充分。孔祥俊教授認為，我國對于技術(shù)中立原則的運用主要涉及互聯(lián)網(wǎng)領域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判斷中，前幾年在網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)判斷中討論較多，在專利侵權(quán)判斷中有所涉及，后來也運用于商標侵權(quán)判斷之中，甚至還擴展到其他領域。[4]263可見，技術(shù)中立原則已經(jīng)擴大適用到整個知識產(chǎn)權(quán)領域中。因此，技術(shù)中立原則在著作權(quán)法中出現(xiàn)屬于“誤置”的這一說法并不成立。

1.技術(shù)中立原則最初在著作權(quán)法中的“誤置”

前文已述，技術(shù)中立原本是美國專利法中的一個法律規(guī)則，但美國最高法院將其援引至Sony案，技術(shù)中立從此進入著作權(quán)侵權(quán)判斷領域。如果要說“誤置”，那即是從一開始就被“誤置”至今了。因此，技術(shù)中立原則自Sony案確立以來一直飽受爭議，不少國內(nèi)外知名學者皆認為，將專利法中的技術(shù)中立規(guī)則引入著作權(quán)法領域顯得離經(jīng)叛道，是著作權(quán)侵權(quán)領域的誤置。

Sony案中，被告Sony公司只是生產(chǎn)錄像機，其本身并未錄制原告的電影，即沒有直接侵犯著作權(quán)人享有的任何權(quán)利。因此，Sony公司并未涉及著作權(quán)侵權(quán)。而反觀Napster案和Grokster案，Napster作為輔助侵權(quán)人，在可以阻止用戶的違法行為的情況下卻放任用戶繼續(xù)侵權(quán)，是一種幫助侵權(quán)行為，雖然無法達到實質(zhì)性的侵權(quán)標準，但與Sony公司是有實質(zhì)性區(qū)別的；Grokster公司雖然沒有主動侵權(quán)也沒有幫助侵權(quán)，但未履行其應盡的監(jiān)管責任，雖不具實質(zhì)性的非侵權(quán)用途，但其為用戶提供侵權(quán)的便利，這本身就是一種引誘侵權(quán)的行為。由此可見，Napster案和Grokster案均是涉及著作權(quán)侵權(quán)的，即著作權(quán)的間接侵權(quán)問題。

美國普通法上的參與、替代和引誘侵權(quán)總體來說可列為間接侵權(quán)，而大陸法國家的教唆、幫助行為也可以列為間接侵權(quán)。[4]138由此可看出，目前各國在司法實踐中關于定性技術(shù)中立問題的規(guī)定是通過“間接侵權(quán)”的規(guī)定來予以落實的。比較法上的著作權(quán)間接侵權(quán)責任，主要存在兩種模式：一是因向著作權(quán)直接侵權(quán)人提供技術(shù)或服務等輔助行為而承擔間接侵權(quán)責任。二是因與著作權(quán)直接侵權(quán)人存在特定的管理控制關系而承擔間接侵權(quán)責任。[13]38美國式著作權(quán)幫助侵權(quán)責任、教唆侵權(quán)責任及侵權(quán)替代責任是很好的典范[14]，美國的輔助侵權(quán)責任和替代責任聯(lián)合創(chuàng)立了美國著作權(quán)間接侵權(quán)法理論[15]，又有日本式工具、系統(tǒng)提供型間接侵權(quán)以及場所機會提供型間接侵權(quán)模式[16]。大部分學者將間接侵權(quán)分為直接管理、支配作品的行為、為侵權(quán)提供工具的行為、提供可自行管理乃至支配的復制系統(tǒng)的行為。

綜上，著作權(quán)法中的“間接侵權(quán)”可總結(jié)為：即使沒有“直接侵權(quán)”，但具有誘導他人實施“直接侵權(quán)”的行為，或者明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權(quán)”時為其提供幫助，以及必然引起侵權(quán)后果擴大的行為。[17]可見，技術(shù)中立原則在著作權(quán)法上，主要是存在于間接侵權(quán)中。

2.技術(shù)中立原則的擴大適用

技術(shù)中立原則和“具體知情”規(guī)則在認定網(wǎng)絡服務提供者著作權(quán)間接侵權(quán)責任中體現(xiàn)的上述利益衡量，一般也可適用于商業(yè)模式創(chuàng)新后的商標（間接）侵權(quán)認定。如歐盟法院在2011年的紅牛商標侵權(quán)糾紛案、谷歌關鍵詞商標侵權(quán)糾紛案都運用了技術(shù)中立原則解決商標使用行為的定性。[8]17

關于商標侵權(quán)糾紛案判決中運用到技術(shù)中立原則來定性的案例，本文選取了賽銳公司、迅美公司與有壹手公司、百度網(wǎng)訊公司的侵害商標權(quán)糾紛這一案例進行分析。④2013年11月21日，賽銳公司注冊了涉案商標，核定服務項目為第37類汽車保養(yǎng)和修理等，同年賽銳公司與迅美公司簽訂《商標使用許可合同》，約定將該商標以排他許可的方式許可迅美公司使用。迅美公司經(jīng)營“美迅汽車表面快修中心”網(wǎng)站，在該網(wǎng)站宣傳其相應服務，并在上海地區(qū)設有門店。百度網(wǎng)訊公司為搜索引擎提供技術(shù)服務，本質(zhì)僅提供推廣服務。2014年11月12日，有壹手公司與百度網(wǎng)訊公司簽訂《百度推廣服務合同》。雙方簽訂上述合同后，有壹手公司于2016年7月6日設置關鍵詞“美迅汽車表面快修”。

本案中，有壹手公司未經(jīng)賽銳公司、迅美公司的許可，在同種商品上使用相似的商標，易造成混淆，構(gòu)成商標侵權(quán)。認定百度網(wǎng)訊公司是否構(gòu)成侵權(quán)，關鍵點是其對有壹手公司的侵權(quán)行為是否明知。實際上，百度網(wǎng)訊公司在收到上海浦東新區(qū)法院送達的起訴狀等材料后，及時刪除了涉案關鍵詞的推廣鏈接。

上海浦東新區(qū)法院認為，百度網(wǎng)訊公司與有壹手公司簽署的合同中已明確約定設置的關鍵詞等內(nèi)容不可侵犯他人合法權(quán)利（包括知識產(chǎn)權(quán)），百度網(wǎng)訊公司不僅在其網(wǎng)站公示了權(quán)利人投訴的途徑和方式，而且在收到法院送達的資料后及時刪除了侵權(quán)鏈接。且賽銳公司、迅美公司并未證明其涉案注冊商標具有較高的知名度，百度網(wǎng)訊公司不應承擔更高的注意義務。可見,原告的現(xiàn)有證據(jù)不能證實百度網(wǎng)訊公司主觀上明知有壹手公司的商標侵權(quán)行為。事實上，百度網(wǎng)訊公司已盡到合理的注意義務,故侵權(quán)不成立。

2017年7月，原告不服一審判決并上訴至上海知識產(chǎn)權(quán)法院，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認為：首先，百度網(wǎng)訊公司并未直接實施關鍵詞、推廣鏈接標題、內(nèi)容的設置，只是為有壹手公司提供了關鍵詞推廣服務。其次,百度網(wǎng)訊公司在合同中已明確要求設置的關鍵詞、推廣內(nèi)容等不可侵害他人知識產(chǎn)權(quán)。再次，百度網(wǎng)訊提供的僅是信息檢索服務公司，本質(zhì)是搜索引擎技術(shù)服務提供者。法律規(guī)定搜索引擎服務提供者對用戶使用關鍵詞等進行信息檢索的行為沒有全面、主動、事先審查等義務，除非有明顯違反國家法律法規(guī)的內(nèi)容。現(xiàn)有證據(jù)亦不能證明注冊商標享有較高的知名度,足以導致百度公司承擔較高的注意義務。最后，百度網(wǎng)訊公司及時履行了刪除侵權(quán)鏈接的義務。因此，可以認定百度網(wǎng)訊公司已經(jīng)盡到合理注意義務，不構(gòu)成共同侵權(quán)。

由此可見，技術(shù)中立已不限于在專利法、著作權(quán)法中運用，解決商標侵權(quán)糾紛亦可參照技術(shù)中立精神。5G時代的到來，技術(shù)中立已被擴大適用到整個知識產(chǎn)權(quán)領域，因此不能再狹隘地認為技術(shù)中立是在著作權(quán)法中的誤置。

（二）司法適用中存在的問題

1.技術(shù)中立原則未能被正確援引來進行抗辯

在司法實踐中的各類案例中可以發(fā)現(xiàn)，技術(shù)中立原則往往被被告作為第一擋箭牌來進行抗辯。前述快播案中，被告的侵權(quán)行為已讓人無法視而不見，但其辯護律師仍援用技術(shù)中立原則來進行抗辯；在百度文庫侵權(quán)案中，百度對網(wǎng)絡用戶的侵權(quán)行為的確提供了實質(zhì)性的幫助，屬于幫助侵權(quán)，其也以技術(shù)中立原則進行抗辯。也就是說，技術(shù)服務提供者對技術(shù)中立原則、紅旗原則及避風港原則之間的界限并沒有清晰的認識，未能正確援引技術(shù)中立原則進行抗辯。

Sony案雖然確立了技術(shù)中立原則，但并沒有成為一個指導性案例。法官沒有對該規(guī)則及其使用做出詳細的解釋，而且在該案后，美國法院和國會盡管表面上仍然維護該規(guī)則，但實際上一直在削減和限制該規(guī)則的適用。因此，我們應結(jié)合當時的時代背景來理解和看待Sony案確立的技術(shù)中立規(guī)則。技術(shù)中立原則在我國學界和實務界得到廣泛傳播，在司法實踐中，技術(shù)中立常作為認定侵權(quán)行為的指導精神，法官在審理網(wǎng)絡著作權(quán)案件中也常將技術(shù)中立原理作為常用法理。如有的法官所說，“根據(jù)技術(shù)中立的觀點，如果僅提供軟件供人使用，即使軟件涉及侵權(quán)作品，提供軟件者也不應承擔侵權(quán)責任”。⑤

2.借技術(shù)中立之名行侵權(quán)之實

實務中對技術(shù)中立原則的適用往往受到各種各樣的限制，法官在判決時也多避開技術(shù)中立原則，但實務中也常出現(xiàn)借技術(shù)中立之名行侵權(quán)之實的行為，在訴訟中濫用技術(shù)中立原則，導致技術(shù)中立原則成為網(wǎng)絡服務提供者藏污納垢的擋箭牌。

技術(shù)中立的目的是在知識產(chǎn)權(quán)保護和技術(shù)創(chuàng)新之間尋求平衡點，技術(shù)中立原則令著作權(quán)法在差別的技術(shù)環(huán)境下具有一致性和可預見性。[18]隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭日趨激烈，在鼓勵企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新的同時，應當對技術(shù)創(chuàng)新者課以必要義務以確保其使用技術(shù)時不藏污納垢。快播案中王欣雖以“技術(shù)本身并不可恥”這一申辯為自己贏得滿堂彩，然而技術(shù)本身不是誰的“免罪牌”，亦不是“原罪符”。快播利用技術(shù)傳播淫穢視頻并以此牟利，這種行為不但具有嚴重的社會危害性，而且對青少年乃至整個社會造成了不良影響，已然構(gòu)成犯罪。這也給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一個警醒：在網(wǎng)絡技術(shù)開發(fā)應用中，不應僅考慮其在技術(shù)上是否可行，還要考慮其在法律上是否可行。[19]強化平臺責任，就是強化法律對“技術(shù)中立”的制衡。[20]

“技術(shù)中立”原則的價值在于尊重、鼓勵平等和公允的技術(shù)競爭，而技術(shù)中立主義所保障的平等和公允是對原則的堅持，或像一些人所說的，是對體系的服從。它傾向于保護形式公平而不能保證實質(zhì)正義。因此，在網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件中應為技術(shù)中立原則正名，以免網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者將技術(shù)中立原則作為其藏污納垢的擋箭牌。

四、技術(shù)中立原則的完善建議

（一）突出技術(shù)“中立”的價值

著作權(quán)的歷史是一部擴張史，而技術(shù)的發(fā)展是著作權(quán)擴張的導火線。[21]著作權(quán)法是為技術(shù)而生，為權(quán)利人的專有權(quán)利提供保護，在確保權(quán)利人因自己的智力創(chuàng)作獲取利益的前提下，同時為社會公眾提供最先進的技術(shù)。技術(shù)中立原則在著作權(quán)法中的作用在于保障創(chuàng)新技術(shù)，避免其因著作權(quán)專有權(quán)的不斷擴張而遭到扼殺。該原則要求，在無明確證據(jù)證明技術(shù)方主觀存在侵權(quán)意向時，不得因為技術(shù)可以被用于侵權(quán)用途而推定技術(shù)方主觀上存在過錯。該原則強調(diào)技術(shù)方主觀上并無明顯的惡意，避免技術(shù)因損害權(quán)利人的利益而承擔不必要的侵權(quán)責任，從而為技術(shù)發(fā)展留有足夠的空間。這正是技術(shù)中立原則的重要價值。而事實上，權(quán)利人的現(xiàn)有利益均會被新的技術(shù)所打破，導致權(quán)利人和使用人之間的利益天平傾斜。在新技術(shù)條件下，只有進一步強調(diào)技術(shù)的“中立”價值，方能達到通過技術(shù)保護著作權(quán)的目的。

（二）具體完善建議

技術(shù)中立原則起源于美國，我國現(xiàn)行法律并未照搬美國判例法中使用的“技術(shù)中立”或者“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”等字眼，我國的《民法典》及《著作權(quán)法》也沒有如美國的間接侵權(quán)制度與替代責任，而是體現(xiàn)了我國的立法特色。

1.根據(jù)《民法典》明確定義我國《著作權(quán)法》語境下的技術(shù)中立原則

把技術(shù)中立原則引入著作權(quán)法領域，從某種程度上來說，緩解了技術(shù)與著作權(quán)的緊張關系，符合技術(shù)研發(fā)人員所預期的“穩(wěn)定性”心理特征。著作權(quán)設立的目的是鼓勵文化的發(fā)展，刺激權(quán)利人的創(chuàng)作激情，在一定程度上近似于“壟斷性”的權(quán)利。但這種“壟斷性”的權(quán)利又不能無邊界，而技術(shù)中立原則是平衡著作權(quán)人利益和社會公眾利益的重要手段。[22]

技術(shù)中立原則的真實含義在于不因為行為人僅僅提供技術(shù)這一行為本身而推定其具有主觀過錯。當該技術(shù)具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，即使技術(shù)提供者明知該技術(shù)可能被用于侵權(quán)用途，也不能因此推定他（她）具有幫助他人侵權(quán)的故意。我國司法對技術(shù)中立原則是持肯定態(tài)度的，最高人民院亦在相關的司法文件中強調(diào)在審理涉及新型網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)案件中應當堅持并準確把握住技術(shù)中立的精神。《民法典》第一千一百九十四條⑥、第一千一百九十五條⑦、第一千一百九十七條⑧已明確規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者有共同侵權(quán)行為的、明知或應知網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵權(quán)的，應當承擔民事責任；被利用侵權(quán)的，有通知刪除等義務。

因此，筆者認為，在《著作權(quán)法》中應該為技術(shù)中立原則正名，根據(jù)《民法典》明確定義我國《著作權(quán)法》語境下的技術(shù)中立原則，讓審判者有法可依，合理兼顧著作權(quán)人、社會公眾和技術(shù)服務提供者的利益。

2.明晰“紅旗原則、避風港原則、技術(shù)中立原則”的界限

技術(shù)服務提供者未能正確援引技術(shù)中立原則進行抗辯，追根究底是沒有正確理解技術(shù)中立原則、紅旗原則、避風港原則這三者的真實含義。我們可以試分析三者的本質(zhì)區(qū)別。

紅旗原則是指著作權(quán)侵權(quán)的事實如紅旗般明顯，以至于技術(shù)服務的提供者無法視而不見，不能以主觀上不存在過錯為由來推脫責任，在權(quán)利人未發(fā)出通知前，仍未進行刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，可直接認定其明知第三方正在或已實施侵權(quán)行為。而避風港原則起源于美國DMCA法案，本質(zhì)上是對網(wǎng)絡服務提供者著作權(quán)侵權(quán)糾紛的一種限制。避風港原則是指在發(fā)生此類案件時，ISP(網(wǎng)絡服務提供商)僅提供空間服務，而不涉及網(wǎng)頁內(nèi)容的制作，一旦被權(quán)利人通知侵權(quán)，ISP只要履行刪除義務，其侵權(quán)行為則可以得到豁免。但是，若ISP的服務器既未存儲侵權(quán)內(nèi)容，也未被告知應當刪除的內(nèi)容，則ISP不承擔侵權(quán)責任。避風港原則包括“通知+移除”兩部分(notice-take down procedure)。由此可得出，避風港原則是網(wǎng)絡服務提供者的避風港，是在被通知侵權(quán)的情況下可采取的補救行為。技術(shù)中立原則本質(zhì)上是指一種技術(shù)同時具有合法和非法用途，但主要用途為合法用途時，技術(shù)服務提供者作為中立者，對其提供的技術(shù)被用于侵權(quán)用途時沒有提供過實質(zhì)性的幫助。這就好比“菜刀理論”，菜刀本身的主要功能是切菜工具，但也可以作為殺人利器，若消費者利用菜刀故意殺人，生產(chǎn)者對消費者的違法行為不承擔責任。

可見，紅旗原則實質(zhì)上是避風港原則的例外適用，避風港原則是一般原則，紅旗原則是其特例。我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的第二十三條⑨體現(xiàn)了“紅旗原則”和“避風港原則”，其中前半句體現(xiàn)的是避風港原則，后半句的是紅旗原則。而避風港原則是對技術(shù)中立原則的細化與延伸[13]44，涉及避風港原則體現(xiàn)了技術(shù)中立規(guī)則，即避風港的免責情形體現(xiàn)的是純技術(shù)性的網(wǎng)絡服務提供行為享受豁免侵權(quán)責任的優(yōu)待，不受損害賠償之擾。[4]273

從適用范圍層面上來看，技術(shù)中立原則的適用范圍包括但不限于著作權(quán)、專利權(quán)糾紛，與避風港原則相比較為廣泛，而避風港原則主要用于解決網(wǎng)絡服務提供商的著作權(quán)侵權(quán)糾紛。厘清三者的區(qū)別，有助于技術(shù)服務提供者正確援引技術(shù)中立原則進行抗辯。

3.嚴格區(qū)分技術(shù)與技術(shù)使用行為

技術(shù)中立指的是技術(shù)本身的中立，但這并不意味使用技術(shù)的行為也是中立的是不能畫等號的。即技術(shù)本身不構(gòu)成侵權(quán)，但使用技術(shù)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)則取決于行為人的意圖以及行為自身的特征和后果，要按照侵權(quán)責任標準進行具體衡量和判斷。具體到涉及網(wǎng)絡服務提供行為的著作權(quán)案件，如果被告僅僅提供了相應的技術(shù)，則基于技術(shù)中立原則，其行為當然不構(gòu)成侵權(quán)。但如果被告系使用這一技術(shù)提供了相應的網(wǎng)絡服務行為，則對判斷這一使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)已與技術(shù)中立無直接關系，關鍵要看這一使用行為是否合法，有無侵權(quán)行為。也就是說，網(wǎng)絡服務提供者即使使用了同一技術(shù)，但使用方式的不同也會產(chǎn)生截然相反的侵權(quán)認定結(jié)果。這恰恰說明了技術(shù)中立的實質(zhì)，即技術(shù)中立強調(diào)的是技術(shù)本身的中立，而非技術(shù)使用行為的中立。因此，司法實踐中，應嚴格區(qū)分技術(shù)和技術(shù)使用行為，防止借技術(shù)中立之名行侵權(quán)之實。

五、結(jié)語

總之，技術(shù)中立原則的內(nèi)在含義在Sony案后，經(jīng)過Napster案、Grokster 案等一系列利用網(wǎng)絡技術(shù)侵犯著作權(quán)案件得到修正。幫助侵權(quán)、替代責任以及誘導侵權(quán)的設立在一定程度上結(jié)束了技術(shù)中立原則被濫用的混亂局面。在我國陸續(xù)出現(xiàn)的快播案、百度MP3系列案、百度文庫侵權(quán)案中，網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者無不用技術(shù)中立原則作為抗辯的免責事由，實質(zhì)上是未能明確區(qū)分技術(shù)中立原則、紅旗原則及避風港原則。只有厘清紅旗原則、避風港原則、技術(shù)中立原則三者的邊界，嚴格區(qū)分技術(shù)與技術(shù)使用行為，才能為技術(shù)中立原則正名。當下的首要任務是根據(jù)《民法典》關于網(wǎng)絡侵權(quán)方面的規(guī)定，做好《著作權(quán)法》修正案的銜接。

【注釋】

①紅旗原則即規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應承擔共同侵權(quán)責任。

②傳播淫穢物品牟利罪是指以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

③《民法典》第一千一百九十五條第二款：網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉(zhuǎn)送相關網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

④參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2017）滬73 民終230 號。

⑤參見曹麗萍（北京市海淀區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭）《審理視頻網(wǎng)站侵權(quán)案認定被告主觀明知、應知的情況》，原載北京市高級人民法院編《網(wǎng)絡著作權(quán)審判實務研討會發(fā)言材料》（2009 年11 月17—18 日），第7 頁。

⑥《民法典》第一千一百九十四條：網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

⑦《民法典》第一千一百九十五條：網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉(zhuǎn)送相關網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡用戶或網(wǎng)絡服務提供者損害的，應當承擔侵權(quán)責任。法律另有規(guī)定的，應當及時終止所采取的措施。

⑧《民法典》第一千一百九十七條：網(wǎng)絡服務提供者知道或應當知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益的，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

⑨《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第二十三條：網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應當承擔共同侵權(quán)責任。