達到退休年齡能否建立勞動關系？

文_龔 友

《勞動合同法》第44條第2項規定，勞動者開始依法享受養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。那么，勞動者達到退休年齡后繼續工作，與用人單位究竟是勞動關系還是勞務關系？實踐中觀點并不統一。本文擬從相關著作和法院判決文書中選取相關論述，以饗讀者。

《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》觀點

最高人民法院民事審判一庭編著的《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》一書中闡明：正確處理此類問題，應理順《勞動合同法實施條例》第21條與《勞動合同法》第44條第2項這兩個規定的關系。

人力資源社會保障部在一份答復中說明：《勞動合同法》實施后發現，在勞動者達到法定退休年齡后以勞動者是否享受基本養老保險待遇作為唯一標準來判斷勞動合同是否終止，在某些情形下對用人單位有失公平，因此根據《勞動合同法》第44條第6項關于有“法律、行政法規規定的其他情形”勞動合同終止的授權，《勞動合同法實施條例》第21條明確，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

由此可見《勞動合同法實施條例》第21條是針對《勞動合同法》的立法不足而作出的補充規定，兩個規定沒有沖突，而是補充與完善的關系。尤其值得注意的是，兩個規定不是替代關系，《勞動合同法實施條例》第21條并沒有替代《勞動合同法》第44條第2項的規定；也不存在優先適用的問題。實務中應根據每一個勞動者的情況不同擇一適用，具體應適用哪一個規定，則與勞動者不能享受基本養老保險待遇的原因有關：

（1）勞動者在用人單位工作期間達到法定退休年齡，非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的。

如勞動者在用人單位工作年限較短，用人單位一直正常為勞動者參加基本養老保險。對于這種情形由于勞動者不能享受基本養老保險待遇不可歸咎于用人單位，人民法院應適用《勞動合同法實施條例》第21條的規定，認定因勞動達到法定退休年齡，不再符合勞動法律、法規規定的主體資格，不具備建立勞動關系的條件。雙方用工關系自勞動者達到法定退休年齡時勞動關系自然終止，此后雙方形成勞務關系。

（2）勞動者在用人單位工作期間達到法定退休年齡，且因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的。

對于這種情形，由于勞動者不能享受基本養老保險待遇是用人單位原因所致，如允許用人單位依據《勞動合同法實施條例》第21條的規定隨意終止勞動關系對勞動者明顯不公平，人民法院可認定用人單位因自身原因讓勞動者無法享受基本養老保險待遇，從而喪失了其在勞動者達到法定退休年齡時享有的勞動關系終止權。

換言之，針對勞動者因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的情形，用人單位在勞動者達到法定退休年齡時不享有《勞動合同法實施條例》第21條規定的勞動關系終止權，勞動關系不能自然終止，雙方之間仍是勞動關系而非勞務關系直至勞動者符合享受基本養老保險待遇時止。

根據以上分析，我們認為，《勞動合同法實施條例》第21條雖然賦予了用人單位在勞動者達到法定退休年齡時對勞動關系的終止權，但人民法院在認定達到法定退休年齡的人員與用人單位用工關系時不應僅對勞動者年齡標準作形式審查，而應當對該條規定作實質審查。具體需審查勞動者不能享受基本養老保險待遇的原因是否與用人單位有關。如非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，用人單位依據《勞動合同法實施條例》第21條享有的勞動關系終止權不受影響，人民法院可以認定雙方勞動關系因勞動者達到法定退休年齡自然終止。如因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，人民法院應認定用人單位因自身原因喪失了《勞動合同法實施條例》第21條賦予的勞動關系終止權，《勞動合同法實施條例》第21條不適用于該勞動者，在該勞動者達到法定退休年齡時，雙方勞動關系既無法自然終止，亦禁止用人單位主動終止。

《人民司法》2021年第7期最高人民法院民一庭庭長鄭學林等撰寫的《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》幾個重點問題的理解與適用

關于達到法定退休年齡人員的用工認定問題，司法實踐中仍有爭議。勞動爭議司法解釋一第32條對此作了規定，即用人單位與已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員發生用工爭議提起訴訟的，應當按勞務關系處理。準確理解這一條，應當注意以下兩個方面：

第一，關于與依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員建立的用工關系的性質認定。

依法享受養老保險待遇或者領取退休金人員再就業情況非常普遍，對于這類人員的用工關系如何定性，目前司法實踐爭議不大。依照勞動合同法第四十四條第（二）項規定，勞動者依法享受養老保險待遇，是勞動者與用人單位勞動合同終止的法定原因。勞動者只要享受基本養老保險待遇，勞動合同即終止，不宜再建立勞動關系。所以用人單位與這類人員建立的用工關系，不應當認定為勞動關系，否則違背勞動合同法規定，也違背基本養老保險待遇制度初衷。

第二，關于與達到法定退休年齡但不能享受養老保險待遇人員建立的用工關系的性質認定。

一般情況下，享受養老保險待遇的人員已經達到法定退休年齡，但是達到法定退休年齡不一定能夠享受養老保險待遇。對于用人單位與已達到法定退休年齡但是不能享受養老保險待遇人員的用工關系定性，實踐中存在爭議。

一種意見認為，用人單位應當繼續履行勞動合同，為勞動者繳納社會保險，當符合享受基本養老保險的條件時，用人單位可以終止勞動合同。

另一種意見認為，勞動者已經達到法定退休年齡而不能依法享受基本養老保險待遇的情況非常復雜，可能用人單位為勞動者繳納了社會保險費，但是由于該勞動者累計繳費年限不滿15年，因此不能享受按月支付的基本養老保險待遇；還有的地方沒有把農民工等人員納入基本養老保險覆蓋范圍，這些勞動者可能根本沒有參加基本養老保險。如果在這些情況下，一律禁止用人單位終止勞動合同，對其不公。

《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。我們認為，可以將該條規定視為《勞動合同法》第44第6項規定的“法律、行政法規規定的其他情形”。但是這并不意味著勞動關系必然自動終止。人民法院應當對該條規定適用情形作實質審查，對于達到法定退休年齡，但是非因用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，可以終止勞動關系；對于達到法定退休年齡，但是因為用人單位原因不能享受基本養老保險待遇的，不能隨意終止勞動關系。

部分省高院裁判文書觀點

江蘇省高級人民法院，勞動者的年齡法律未作禁止性規定，達到法定退休年齡人員，可以成為勞動關系中的勞動者，雙方可以建立勞動關系。

廣東省高級人民法院，勞動者達到法定退休年齡，不屬于勞動法規定的適格主體，勞動合同終止，按勞務關系處理。

山東省高級人民法院，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》的規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。該條是關于已享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生爭議的法律關系認定問題，不能反推得出勞動者雖未開始依法享受基本養老保險待遇但達到法定退休年齡，其與用人單位構成勞動關系的結論。