《民法典》第十條立法模式及法源類型探賾

杜明澤 魯 帆

1．天津職業大學馬克思主義學院，天津 300350；2．天津工業大學，天津 300387

一、《民法典》法源價值與模式分析

（一）法源條款的價值功能

何謂民法法源？日本有學者認為，“民法的存在形式稱為民法的法源。”[1]我國有學者認為，“民法的淵源是指民事法律規范借以表現的形式。”[2]盡管在法學理論中法律淵源是最難界定的概念之一。但在民法學界，對民法法源基本存在這樣一個共識——民法淵源，一般指民法的存在形式。一國民法之所以要規定法源條款，正是因為其所承載著重要功能。大多數國家的民法之所以規定法源條款，大概有三個重要的規范意義：第一，從司法裁判的角度，規定法源及其適用次序；第二，從法學方法論的角度，承認法實證主義的缺陷，肯定制定法的漏洞，明定其未規定者，得以習慣或法理加以補充。第三，從權利保障的角度，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。[3]可以說，作為開放包容的我國《民法典》所規定的法源條款同樣承載著這些價值功能。

（二）法源條款的模式選擇

《民法典》第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”從條文可以看出，我國民法法源采用了“法律”與“習慣”兩種類型二位階立法模式。該條文最早出自2017年3月15日通過的原《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱原《民法總則》），后來通過的《民法典》對該條文一字未改全盤吸收。

通過梳理法學界具有代表性的學者建議稿可以看出，學者們普遍采用三種類型三位階的立法模式。王利明建議稿第十二條第一款民法法源包括：法律、習慣、依據本法確定的基本原則參照法理處理；[4]孫憲忠建議稿第九條第一款民法法源包括：法律、習慣法、法官依民法基本原則確立的規則；[5]梁慧星建議稿第九條第一款民法法源包括：法律、習慣、法理；[6]楊立新建議稿第五條第一款民法法源包括：法律、習慣、法理；[7]李永軍建議稿第三條第一款民法法源包括：法律、習慣、法理。[8]以上學者的各版建議稿對前兩個位階的法源，即法律與習慣（或習慣法）沒有爭議，僅對第三位階的法源類型有著較為不同的表達。

此外，全國人大常委會法制工作委員會在原《民法總則》制定過程中，關于法源的類型也產生了不同的爭論。部分參與立法的學者憂慮法理內涵不明確，外延難界定，缺乏權威性。直到表決通過的原《民法總則》法源條款僅將“法律”“習慣”作為法源，并未規定法理。至此，兩種類型二位階立法模式已成為我國民法法源的基本樣態。但不可回避的問題是，如果在個案中出現既無法律，又無習慣可以適用的情況時，法官應如何裁判。此時的法官必須直面因成文法不周延而帶來的裁判困境，而這樣的尷尬境地也折射出我國《民法典》法源二位階立法模式的局促。

二、域外代表性法典法源比較考察

（一）法國、德國民法

1804年《法國民法典》并未對民法法源做出規定。原因在于法國立法者認為，在其民法典制定之后，民法法源只有一種，這就是立法者所制定的《法國民法典》，不可適用其他裁判規則。《德國民法典》第一草案對于法源曾有過規定：“法律無規定之事項，準用關于類似事項之規定。無類似事項之規定時，適用由法規精神所得之原則。”但該條最終被刪除，可見這個問題在那個時代就很難解決。[9]《法國民法典》和《德國民法典》之所以對民法淵源都沒有做出規定，無非是希望以成文法典防范恣意擅斷的情況發生。而過猶不及的反面就會陷入“法典萬能主義”的陷阱。

（二）瑞士民法

1907年通過的《瑞士民法典》第一條規定：“1．任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應規定者，一律適用本法；2．法律未規定者，法院得依習慣法，無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規則，為裁判；3．在前款情形，法院應遵從公認的學理和慣例。”[10]《瑞士民法典》是一部開風氣之先的法典，率先制定了法源條款。它規定的法源的類型包括：法律、習慣法、得依其作為立法者所提出的規則（遵從公認的學理和慣例）。

（三）意大利民法

《意大利民法典》第一章名稱即為“法源”，其中九個條文皆是關于法源的規定。第一條規定：“法源：1．法律；2．條例；3．行業規則；4．慣例。”第十二條規定：“無法根據一項明確的規則解決歧義的，應當根據調整類似情況或者類似領域的規則進行確定；如果仍然存在疑問，則應當根據國家法制的一般原則加以確定。”[11]《意大利民法典》受《瑞士民法典》影響，也制定了法源條款，規定法源的類型為：法律、條例、行業規則、慣例類似情況或者類似領域的規則、國家法制的一般原則。

（四）我國臺灣地區“民法”

我國臺灣地區“民法”開宗明義，第一條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”第二條規定：“民事所用之習慣，以不違背與公共秩序或善良風俗者為限。”[12]我國臺灣地區“民法”在制定時深受《瑞士民法典》的影響，也規定了法律、習慣、法理作為民法法源。

通過對域外及我國臺灣地區幾部重要《民法典》的法源條款梳理可以看出，規定除法律、習慣（或習慣法）之外的多類型多位階法源結構是通行做法，這樣的立法例將極大地發揮《民法典》的適用范圍，解決裁判無法可依的困境。可以說，這些法典形成的歷史經驗，為我國《民法典》的制定提供了有益的參考。

三、《民法典》法源條款類型化思考

（一）法律的認定

我國《民法典》第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律。”通過2015年修改的《立法法》第二、三、四章可知，廣義的法律應當包括法律、行政法規、司法解釋、地方性法規、自治條例和單行條例、規章。對于行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章是否屬于“法律”的范疇，法學界產生了較大的爭議。有的學者認為，此處的法律僅指狹義的法律。[13]但大多數學者認為“法律”范疇應廣一點，包括狹義的法律、行政法規、司法解釋、地方性法規、自治條例和單行條例。[14]我們不妨采取法現實主義的立場來分析問題。2009年最高人民法院《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第四條明確規定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”因此，作為裁判指引的上述規定既然繼續有效，我們應采取較為務實的態度。“法律”應當包括狹義的法律、法律解釋、司法解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，但不包括部門規章和地方政府規章。

（二）習慣的認定

《民法典》第十條表述的“習慣”是習慣法還是事實上的習慣有很大的爭議。習慣法與事實上的習慣在適用上存在本質的區別。“習慣須當事人援用，法官是否以之為裁判之大前提，仍有斟酌裁量之余地。法官有適用習慣法之義務，如不予適用，其判決當然違背法令。”[15]通過對條文的比較可知，《民法典》除了第十條出現“習慣”外，第一百四十條出現了“交易習慣”，第一百四十二條出現了“習慣”的表述。運用體系解釋可以推斷出，《民法典》第十條出現的習慣專指習慣法，而第一百四十條、第一百四十二條僅指事實上的習慣，當然不是民法法源。

（三）法理的認定

關于法理的認定，見仁見智。有幾種不同的見解：一是法理即是學理；[16]二是法理包含學理；[17]三是法理是民法一般原理、原則。[18]本文認為法理絕非僅指學理，法理應當是民法的一般原理、原則、精神、學理等可為法官提供裁判規則的一切形式。基于《民法典》的開放性，本文將民法原則、學理納入法理的范疇。

1．民法原則

《民法典》所規定的基本原則能否被裁判直接所援引，學界存在著不同的觀點：有的學者認為民法原則系法典的規定，屬于成文法的內容。在缺乏法律規定和習慣規則時，可以依據民法基本原則的精神裁判案件。[19]還有學者認為，民法基本原則為非規范性規定，在性質上不能將其作為法源來看待。[20]本文認為，基于個案的特殊性，可將民法原則作為裁判的依據。但應遵循如下規則：第一，無法律、習慣法可用；第二，依據民法原則確立的具體規則符合國民的內心確信。個案裁判只有以具體規則作為大前提才會讓法律具有確定性，更有說理性。此外，也可避免“向一般條款逃逸”的情況發生。

2．學理

學理的另一稱謂為學說。“法學和法學家的任務之一是對現有的法律問題提出系統性的解決建議（即‘調整草案’）。”[21]從法律發展史的角度來看，將學說視為法源為古羅馬時代綿延至今的古老傳統。事實上，在窮盡其他位階的法源仍無法找到裁判依據時，依據有較大影響力的學說裁判案件，在司法實踐中并非罕見。例如，我國臺灣地區史尚寬、王澤鑒等學者的學說對實務會產生較大的影響。我國首例“人體冷凍胚胎權屬案”就是一個基于學理裁判的經典案例。法律對人體冷凍胚胎如何界定并未明確規定。一審法院援引學理，將冷凍胚胎認定成具有人格因素的物。二審法院同樣基于學理認定冷凍胚胎是基于人和物之間的過渡存在。①江蘇省無錫市中級人民法院民事判決書，（2014）錫民終字第01235號。由此可見，學說在特定案件中確有存在的必要。