分析壟斷行為中濫用市場支配地位的不足與完善

朱芳慧

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

一、吳某某訴供水公司濫用市場支配地位糾紛案

原告吳某某訴被告供水公司濫用市場支配地位糾紛一案，一審法院經審理后認為：被告為供水公用企業，原告向其申請用水時，被告違反原告意志，要求原告簽訂一系列合同并只能接受被告提供的服務的行為，可以判定被告具有市場支配地位并違背了《反壟斷法》相關規定，構成濫用市場支配地位，該涉案合同應屬無效。此案來源于廣西壯族自治區南寧市中級人民法院（2018）桂民初1190號《民事判決書》。

二、反壟斷之濫用市場支配地位行為的性質

從經濟學視角來看，最類似于“壟斷”概念的是市場支配地位，壟斷者通過降低產量、提高價格等方式，只考慮利潤最大化，進而導致毫無意義的損失。根據《反壟斷法》第十七條之規定，案例中，吳某某訴被告提供水表和安裝服務價格過高行為，及被告限制原告只能購買其提供的水表和安裝服務的行為，均符合上述法條規定的情形。由此可知，該法條將市場支配地位劃分為兩種能力：一是操控商品價格或是提高或是降低等能力；二是阻礙其他經營者進入市場的能力。此兩種能力是擇一選取的關系，[1]一般來說，市場支配地位是一種對于競爭對手來說的優勢地位，判斷經營者在相關市場有沒有支配地位，主要看市場競爭的制約對經營者自主定價時有沒有效果，如果有約束則判斷該經營者在相關市場不具備支配地位，反之亦然。

分析經營者是否具有濫用市場支配地位的行為，包括以下幾個方面的考量：一是針對經營者是否具備市場支配地位的認定；二是經營者是否存在違反《反壟斷法》的相關規定的濫用行為；三是該濫用行為造成何種損害效果；四是經營者是否存在符合法律規定的正當理由。市場支配地位的本質是壟斷者的提價能力，反壟斷法禁止濫用市場支配地位，就是避免壟斷者將價格提升至競爭市場水平之上。上述四點考量，實際上就是在討論經營者是否具備“提價能力”以及“提價行為”，包括以下幾點：第一，是否具備市場支配地位，即確認當事人是否擁有商議交易商品或服務等價格的能力；第二，判斷是否存在濫用行為以及造成的損害效果，即判斷當事人是否利用了其提價能力并利用提價行為導致了相應的損害效果；第三，否具有正當理由，即判斷當事人使用提價能力時是否滿足合理且正當的依據。關于如何認定市場支配地位有兩個標準，即市場份額推定標準和綜合性認定標準。[2]在司法實務操作中，市場份額推定標準具備較強的普適性，可利用該標準為依據。例如，倘若經營者在持續一段時間內占據較穩定的市場份額甚至于在未來可能存在向上攀升的趨勢，然后該時期內致使主要競爭對手占據的市場份額相比之下明顯減少甚至將持續下降，則可知該經營者具有市場支配地位。根據《反壟斷指南》第十一條的規定，綜合性認定標準需綜合考量經營者所占市場份額、控制市場的能力及其他經營者進入相關市場的困難程度等因素。[3]

案例中，被告是否具有市場支配地位及存在濫用行為，可從以下兩個角度考慮。首先，被告是所在區域里唯一的公用供水企業，其長期且穩定占據著100%的市場份額；且被告系公用企業具有無法替代性、唯一性、獨占性、公益性等特點；根據《反壟斷法》第十八條之規定及第十九條第一款第一項規定，被告屬于公用企業，即其具有市場支配地位。其次，依據《反壟斷法》第十七條第五項之規定可知，被告提供供水服務的行為滿足該條款之情形。搭售，是指具有支配地位的經營者以阻礙潛在的競爭者介入市場，或謀求擴大自身市場支配地位為目的，強迫交易對方購買與合同無關的產品或服務的行為，或接受其他不合理的條件。被告要求原告填寫《用水報裝申請表》，及簽訂供水協議、繳納安裝工程預繳款的行為，符合搭售行為之構成要件。且被告憑借其處于市場支配地位要求原告與其獨家交易，未給原告選擇權，事實上，被告的行為是以阻止、制約相關市場競爭的目的確保自身市場支配地位得以鞏固。又據《反壟斷法》第三條之規定可知，被告存在濫用市場支配地位的行為，其與原告簽訂的涉案協議應屬無效，應當返還原告支付的款項及合理信賴利益損失。

三、案件研究啟示

（一）研究結論

《反壟斷法》中關于壟斷協議與濫用市場支配地位的具體形式尚未有細化，而直接利用“禁止”一詞。此種模糊且概括性的規定容易產生誤解，由此可能會導致法律適用沖突出現于反壟斷執法機構與法院之間。依據《反壟斷法》第十七條規定可知，此條文表述不僅將第一款列舉的行為統稱為“濫用市場支配地位的行為”，而且使用了“禁止”一詞。此規定猶如表明，構成“濫用”行為，不以造成何種損害后果為要件，而只討論行為人具備第一款規定的行為。根據相關法律司法解釋規定可知，在反壟斷之訴案件中，證明要件主要有以下：一是原告負責舉證證明被告在相關市場內具備支配地位的事實；二是被告利用其支配地位并實施濫用行為由原告負責舉證證明；三是被訴壟斷行為是否存在合理且正當的依據則由被告自身舉證證明。雖然上述證明要件有三點，但本文認為該規定仍存在一定程度的籠統性與概括性，易導致關于濫用行為的效果要件在學界或是實務中產生不同理解與適用，[1]此表述方式不夠準確、全面，以至于不能完全覆蓋變化多樣的訴訟之需求。

一般來說，在經營者具有市場地位及支配能力的案件中，反壟斷執法機構審理時，會先界定相關市場，再認定經營者具有支配地位，而后分析涉案行為是否構成“濫用”。但在涉及水、電、熱、氣等公用企業的壟斷糾紛案件中，執法機構確定公用企業存在違反《反壟斷法》規定的行為后，則直接認定該行為符合濫用市場支配地位，即構成壟斷行為。許多濫用市場支配地位案件的處罰決定書表述中，損害效果的分析內容往往是處理糾紛案件的考察內容之一，但目前來說，將損害效果作為衡量濫用行為的內容時，執法機構作出的處罰決定書也存在不同的模式：例如，“A藥業案”和“B公司、C公司‘二選一’案”的處罰決定書中并沒有將效果分析作為濫用行為認定的內容；①國市監處〔2021〕1號、〔2021〕28號、〔2021〕74號行政處罰決定書。但在“D公司案”和“E公司案”的處罰決定書中，執法機構卻將損害效果的分析內容作為行為認定參考因素之一。②滬市監案處字〔2019〕第000201710047 號行政處罰決定書、滬市監反壟處〔2020〕06201901001號行政處罰決定書。據此可知，當前執法機構對于損害效果的分析是否作為濫用行為的構成要件或是損害效果分析獨立于濫用行為之外的做法并不一致，及審理案件的觀念也未統一，均是籠統且模糊的。在濫用市場支配地位案件中，法院與執法機構一樣也出現了上述不一致的情形。例如，有些案件中，法院并未參考損害效果分析的內容而是認定構成相關行為后，則判定經營者違背反壟斷法。但在較少的案件中，損害效果分析的構成要件也獲得了法院的支持，不過很多情況下，法院和執法機構一樣，對于效果分析是否具有必要性或是應當獨立的問題，仍然不能達成一致意見，這可能會導致公眾對于法院和執法機關作出的裁定不予信服，甚至于會損害司法機關的公信力與威嚴性。

（二）研究啟示

證明標準和證明責任在反壟斷民事訴訟中尚未有規定，但學界與實務中，大陸法系的高度蓋然性之標準獲得認可，在雙方都舉證不充分時，舉證方要舉證的事實的真實度更高時，則認可該事實，而反駁方證明的事實真假未知時，則不認可該事實，此高度可能性就是高度蓋然性。雖然，司法實踐中，關于上述證明標準和證明責任的問題，可以參考適用《民訴法解釋》相關規定，但參考適用的效果遠沒有法律明文規定直接適用的效果好，此法律的缺失，可能會導致法律適用與司法實務觀念相沖突與不適應，更不足以滿足司法實踐中訴訟情況多變以及當事人訴訟的要求。對此，本文有以下兩點完善意見：第一，在立法方面，應明確和細化關于證明標準和證明責任的規定，在反壟斷之訴案件中，證明標準和證明責任應如何適用法律，適用何種法律；第二，雖然關于證明標準和證明責任的規定，立法上存在一定程度的模糊與缺失，但是法律規定應當靈活便捷，要堅持意思自治原則，注意把握尺度，以此避免立法過度干涉私法自治的范圍。

認定壟斷違法行為時，一般遵循著在相關市場進行考察的規律，但在認定不同的違法行為的情形中，對于如何適用合理原則和本身違法原則，著實有為難之處。司法實務中，合理原則作為認定違法行為的司法原則，在反壟斷之訴中予以采用，如濫用市場支配地位的行為通過司法途徑提請，從證明責任分配來看，被告是否具有市場支配地位與存在濫用行為均由原告承擔舉證責任。在反壟斷民事訴訟中，被告的違法行為被認為系侵權，原告需舉證被告的違法行為構成侵權行為，才能確定被告承擔侵權責任及賠償，也需原告證明遭受損失及損失與被告的違法行為之間存在法律上的因果關系，甚至于原告是否具有訴訟主體資格也要其自證。如此復雜且繁多的證明責任要件對原告來說，無疑是加重其舉證不能的風險。在司法實務中，因特殊行業經營者的存在，禁止濫用市場支配地位行為的實施情況如何，無法得出正確而有效的數據，在此種狀況下，應當從實際出發，注重考慮如何減輕舉證負擔及舉證不能的不利風險。即針對反壟斷之訴中濫用市場支配地位糾紛，舉證責任分配應當減輕原告的舉證負擔，例如，根據《壟斷糾紛解釋》第九條規定可知，被告為特殊行業經營者時，法院可依法直接認定該被告具有市場支配地位，除非被告提供反駁證據，而原告無需承擔舉證不能的后果。此舉證責任部分倒置的規則，在我國反壟斷糾紛司法實踐中具有普適性和現實性，尤其是對于公用企業的水、電、熱、氣公司等，由法院直接判定被告擁有市場支配地位和被告自證“清白”的證明模式，有效減輕了原告舉證負擔，在反壟斷糾紛案件中原告存在舉證困難或舉證不能情形時，可以適用此舉證責任部分倒置的規則，有利于案件審理程序的順利進行。[4]

《反壟斷法》關于認定經營者具有市場支配地位的能力的規定，表述仍然較籠統、不準確，不能夠全面反映市場支配地位的性質。針對此情況，本文有以下幾點完善意見：第一，司法實踐中，市場支配地位的影響應將時間因素考慮進去。而不是經營者在很短的時間內具備提價能力使得利益最大化，就此認定其擁有市場支配地位，此舉不夠充分且不足以令人信服。因此，只有在較長的時限內，經營者持續控制價格獲得利益最大化，才能認定出真實且準確的結果；第二，雖然《反壟斷法》第十八條第四項之規定與抗衡能力有一定的關聯，但市場支配地位的認定中關于交易相對人的抗衡能力未有規定，此處立法的模糊與缺失，有必要作出明確的規定，才能更有效及更準確地界定經營者市場支配地位；第三，有學者主張，建議未來《反壟斷法》修訂時刪除控制“數量或者其他交易條件”的表述，應當將法律規定更具象化。[5]

四、結語

“反壟斷法，顧名思義就是反對壟斷和保護競爭的立法制度。”既然是反對具有支配地位的經營者壟斷市場、避免市場交易秩序動蕩以及保護合理且良性的競爭，那么在司法實務中，反壟斷執法機構和司法機關針對加強反壟斷執法、司法的力度就顯得尤其重要。在審理案件中，如何認定濫用市場支配地位行為，基本上遵循以下三個步驟：第一步，界定相關市場；第二步，判斷被告是否具有市場支配地位；第三步，判斷被訴行為是否屬于濫用。其中核心與關鍵是如何合理界定相關市場，否則無法直接且準確地對被告是否具有市場支配地位下定義。因此，在司法實務中，執法機構與法院要準確無誤地走好“第一步”，才能順利到達“第二、三步”，每一步相輔相成，環環相扣，缺一不可。在反壟斷之訴中，舉證責任分配不夠合理化，基本上都是原告承擔如何認定經營者具有市場支配地位的舉證責任，而且還要再舉證證明該經營者存在濫用地位的行為，雖然由被告自證對于壟斷行為存在正當性理由，但原告舉證責任負擔并未減輕，也可能會使原告陷入舉證不能的不利風險。因此，在反壟斷之訴中，采取舉證責任倒置規則顯得尤為重要，既符合《反壟斷法》的價值理念減輕當事人舉證負擔，又有利于執法機構與司法機關能夠準確地針對案件作出認定。