行政公益訴訟檢察建議的實踐邏輯

□ 夏引業

（重慶大學 法學院，重慶 400044）

一、問題的提出

從整體上看，行政公益訴訟檢察建議是一項有效的制度。自2015年行政公益訴訟試點以來，絕大部分檢察建議都得到了有效執行，行政公益類案件也都解決在檢察建議階段，檢察機關最終提起訴訟的情況相對較少。據最高人民檢察院的報告顯示，2017年行政公益訴訟正式全面實施以來，行政機關對訴前檢察建議的到期整改回復率超過96．9%，實現良好監督效果的同時節約了司法資源。

二、制度基礎：對行政機關依法履職的基本信任

（一）對行政機關依法履職的基本信任的體現

一是對行政獨立性的尊重。行政公益訴訟檢察建議仍是通過行政機關依法履職以達到目的，而非直接代替行政機關履行職責。二是對行政自制的肯定。總體而言，行政機關能夠依法履職、保護公共利益，因而“建議”性質的柔性監督機制發揮其應有功效。三是檢察謙抑性的保持。在我國，檢察權的行使具有主動性，而主動性的權力往往有擴張的傾向。為了實現檢察權與行政權的平衡，檢察權的行使有必要保持一定的謙抑立場，如檢察機關不能過早介入行政過程，國家和公共利益損害的實際發生是提出檢察建議的啟動要件；不動輒采取強硬的監督措施，行政公益訴訟檢察建議在其根本性質上不具有強制執行力。以上三個方面的邏輯聯系在于：基于對行政機關依法履行職責、保護公共利益的基本信任，因而依然要對行政的獨立性保持一定的尊重；一般情況下，行政機關能夠自覺而恰當地履行職責，少數的失職失責行為經提醒、勸告和建議也能夠自覺、適時地予以糾正，行政自制發揮作用；基于對行政獨立性的尊重，檢察機關有必要保持一定的謙抑品格。

（二）對行政機關依法履職的基本信任的認識論基礎

行政合法性理論蘊含了對行政機關依法履職的基本信任。根據德國學者馬克斯·韋伯關于國家的定義，現代國家是關于暴力的合法性壟斷。作為統治權的作用，現代國家不僅要有強制性要素，也要有合法性要素。作為國家權力作用的重要分支部門，承擔國家行政職能的行政機關必然要承載和體現國家的合法性，即行政的合法化。傳統的行政合法化理論強調通過政治權威來為行政、行政權的運作提供合法性框架，即經由代議制度實現代議機關向行政機關的“合法性傳遞”。由于傳統的行政合法化理論無法有效解決行政機關在現代社會不斷遭遇“民主赤字”的困境，因而在原有的行政合法化框架的基礎上又發展、吸納了公眾參與行政過程，注重協商民主和專家理性，強調行政績效等參與式民主、績效合法性要素。但不管如何演變，既然國家憲法和法律賦予了行政機關執行和實施法律的職責，那么就假設了對行政機關依法履職、保護公共利益的基本信任，行政合法化理論不過是通過強化行政權及其運作的合法性基礎來提升、改善行政機關依法履職的能力以及維持、鞏固和增強社會對行政機關依法履職的基本信任。

三、運行機制：檢察對行政的監督及其基本問題

從監督的規范依據來看，行政公益訴訟檢察建議是“法律”層面的監督，而不包括非“法”的監督。《行政訴訟法》第二十五條第四款的“違法行使職權”與“依法履行職責”中“法”的范圍界定，也涉及檢察機關提出檢察建議和提起公益訴訟的規范依據的認定。實踐中，曾出現將行政規范性文件作為檢察機關提出建議依據的情況。如某地人民檢察院依據行政規范性文件向本市某區城市管理局制發檢察建議，而這一行政規范性文件卻與《中華人民共和國城鄉規劃法》部分內容存在沖突。對此，有學者認為，憲法、法律和立法解釋可以作為監督依據，行政法規和行政規章、地方性法規、自治條例和單行條例、條約和協定、行政解釋、司法解釋等能否作為監督依據則有待進一步的討論，但行政規范性文件則不宜作為檢察機關提出建議的依據。筆者認為，前述“法”的范圍界定與檢察機關“法律監督機關”的憲法定位密切相關。正如有學者認為，此處“法律監督機關”中的“法律”只能解釋為形式意義的法律，且應嚴格限制其范圍的隨意擴大。按照這一邏輯，行政公益訴訟檢察建議的依據應當是形式意義的法律。也就是說，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規定的憲法、法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章以及自治條例、單行條例等正式的法律淵源都可以作為行政公益訴訟檢察建議的依據，但行政規范性文件不宜作為建議的依據。

從監督方式來看，行政公益訴訟檢察建議屬于個案監督，而非抽象性監督、一般性監督。行政公益訴訟檢察建議屬于個案監督，這與人大監督的抽象性監督、一般性監督有所區別。根據《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《立法法》《中華人民共和國監督法》（以下簡稱《監督法》）所確立的備案審查制度是人大監督的一種方式，屬于間接的、宏觀的、抽象的監督，一般通過審查撤銷規范性文件的方式開展監督，而不涉及具體的案件；人大常委會根據《監督法》《立法法》開展的執法檢查通常為一般性的監督方式，也不介入具體個案。而行政公益訴訟檢察建議，則是通過具體的個案來督促行政機關依法履行職責，是一種非抽象性、非一般性的監督方式。

行政公益訴訟檢察建議的個案監督方式與社會治理型檢察建議有所區別，后者屬于一般性監督，實務中存在行政公益訴訟檢察建議與社會綜合治理建議相融合的情況。 如在寧夏中寧縣校園周邊食品安全公益訴訟案中，中寧縣人民檢察院提出了兩項檢察建議：一是要求中寧縣市場監督管理局采取有效措施，加強校園及周邊食品安全監督檢查力度，杜絕“問題食品”再次出現于校園周圍和全縣其他地區；二是要求對問題飲料依法處理。前一項屬于社會綜合治理建議，后一項屬于行政公益訴訟檢查建議。前者屬于一般性監督，后者屬于個案性監督。如果將要求加強食品安全監督檢查的檢察建議也作為行政公益訴訟建議處理，那么訴訟階段的檢察機關很難承擔行政機關未依法履行職責的舉證責任。筆者認為，對兩種不同性質的檢察建議可以一并提出，但對其不同類型的區分應該有較為清晰的認識，檢察機關的后續跟進措施以及能否提起訴訟也應有所不同。

從監督時機來看，行政公益訴訟檢察建議屬事中事后監督，而非事前監督。根據《行政訴訟法》第二十五條第四款規定，檢察機關“發現行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家或者社會公共利益受到侵害的”，應當提出檢察建議。從規范角度分析，檢察建議的介入時機需要同時符合兩個條件，即行政機關違法行使職權或不作為以及國家或者社會公共利益受到現實的侵害。兩個條件必須同時具備，缺一不可。也就是說，檢察機關只有在行政機關不依法履行職責或者行政不作為導致國家或社會公共利益的損害發生時才介入，而非“即將發生”或“可能發生”就提出建議。對此，有學者認為，檢察機關行使職權應以是否損害國家利益為標準，只有發生了侵害國家利益的行為，檢察機關才會介入。如果侵害國家或社會公共利益的后果尚未發生，但檢察機關主觀上認為即將發生或可能發生而提前提出檢察建議，其潛在的邏輯前提是對行政機關依法履職喪失了基本的信任，在理論上也可能構成對行政權的運作構成不當干預。因為“公益”是一個十分寬泛的概念，行政機關的行為無疑都具有公益性。

從監督效力來看，行政公益訴訟檢察建議止步于監督法律關系領域，不構成行政行為的直接依據。檢察機關是“程序性”的法律監督機關，檢察權的行使一般僅具程序意義，而不具有終局和實體的意義，檢察機關的法律監督權一般不包含實體處分權，也不涉及實體內容的處分。具體落實到行政公益訴訟檢察建議上，體現為檢察建議對行政機關的監督，也屬于程序性的監督，其效力限于程序性法律監督關系領域，不應直接介入行政法律關系領域，亦不應代替行政機關直接處分行政相對人的權利；行政機關不能直接以檢察建議為依據作出行政行為或處分決定，而是根據法律規定，嚴格依據法律程序處理。以實務中的一起違法侵占農用地案件為例，行政相對人（A）違法占用某塊農用地私建工廠，當地國土主管部門（B）下屬一事業單位（C）征用該地卻給予了該行政相對人補償款，當地檢察機關（D）在履職過程中發現后，向該國土管理部門（B）發出檢察建議，要求追繳發給行政相對人（A）的該筆征地補償款。該國土管理部門（B）收到檢察建議后，直接依據檢察建議向行政相對人（A）發出追繳通知，這顯然是不當的。檢察建議不是行政機關作為義務的來源，其效力應當不及于行政相對人，行政機關決定的依據應當是法律而不是檢察建議。理論上，檢察建議的效力也應不及于其后的受訴法院，其對行政機關是否依法履職的判斷并不當然地約束受訴法院，受訴法院在查清事實和正確適用法律的基礎上應作出獨立的判斷。

從監督的層次性來看，行政公益訴訟檢察建議屬于中間層次的監督。行政公益訴訟制度體現了對層次性監督理念的貫徹。首先，該制度的設立在整體上構成了第一層次的制度壓力。在對行政機關持有基本的信任前提下，包括檢察建議在內的行政公益訴訟制度的確立，對行政機關依法履行職責構成了無形的壓力，行政機關需要對其行為進行相應的評估和后果考量，事實上構成了一種無形監督。其次，當行政機關不依法履行職責造成公共利益受損的情況時，檢察機關可以“先柔后剛”“先禮后兵”，通過檢察建議方式督促行政機關履行職責，構成第二層次的制度壓力。無形監督須以有形監督為其后盾，如果有形監督形同虛設，無形監督也就無從談起。無形監督要發揮作用，就必須使被監督者產生強烈的預期，即只要觸發一定的條件，就必然引發有形監督。在行政公益訴訟的制度設計上，檢察建議被規定為檢察機關正式提起公益訴訟的訴前程序，且具有前置性和法定性。根據《行政訴訟法》第二十五條第四款的規定，當負有監管職能的行政機關違法履行職責或行政不作為損害了國家或公共利益，檢察機關“應當”而非“可以”提出檢察建議。最后，對于行政機關不履行法定職責的，檢察機關需要采取進一步的強硬措施，正式提起行政公益訴訟，構成第三層制度壓力。可見，行政公益訴訟檢察建議對于層次性的監督理念的貫徹，集中體現于這一制度作為中間層次的監督，雖屬于柔性監督機制，但在一定條件下必然發生作用。

四、關系特色：對“支持性監督”理念的貫徹

前述關于制度基礎、運行機制與關系特色三個方面的論述是一個步步深入、層層遞進的過程。從制度的法律形式上來看，行政公益訴訟檢察建議在性質上仍然屬于檢察對行政的監督，是“法律”層面的監督、個案監督、事中事后監督，其效力應止步于法律監督關系領域，而不宜直接作為行政行為的依據，從其在行政公益訴訟整體制度定位來看，其屬于中間層次的監督。從權力運作的實質內容來看，行政公益訴訟檢察建議中檢察與行政的權力關系仍具有“支持性監督”的制度屬性。