論我國行政法法典化的本土構建

□ 劉文浩

（中國政法大學 法學院，北京 100088）

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的出臺重燃了我國行政法學者關于行政法法典化的夢想。習近平總書記指出：“民法典為其他領域立法法典化提供了很好的范例，要總結編纂民法典的經驗，適時推動條件成熟的立法領域法典編纂工作。”當前，在我國行政法學界，行政法法典化已成為主流觀點，研究進程也推進至探索我國行政法法典化適宜路徑階段。《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》提出要研究啟動“行政基本法典等條件成熟的行政立法領域的法典編纂工作”。事實上，從新中國成立初期的片段式立法，到20世紀80年代行政法典制定受挫后轉向程序法先行模式，再到21世紀初程序法法典化遭遇瓶頸，我國的行政法法典化之路一直在曲折中前行，可謂“任重而道遠”。有學者指出，21世紀初我國行政程序法法典化的“裹足不前”與新時代民法法典化的“高歌猛進”是當前推動重啟行政法法典化進程的兩大直接現實動因。在這一進程中，制定統一行政程序法典的嘗試是我國借鑒域外立法經驗的成果。而受《民法典》編纂過程的啟發，我國學者提出了“先制定行政法總則，再編纂行政法典”的新時代行政法法典化道路。然而，在這種比較視角下，也應當注意我國行政法的獨特性以及公法法律部門的特殊性，并在此基礎上實現行政法法典化的本土構建。

一、行政法法典化的內核：行政法的體系化建構

（一）“法典化”的實質在于體系化

縱觀域外國家和地區對行政法法典化的路徑探索，有學者總結出部分領域法典化、一般行政法法典化、行政法典群以及法律編纂四種主要的法典化模式。法典被視為成文法體系化的產物，各國是否選擇法典化以及如何實現法典化在很大程度上與其法系傳統有關。傳統觀念認為，大陸法系國家的法律淵源主要是制定法，重視成文法典的編纂，具有成文法的傳統；而英美法系國家以判例法為主要法律淵源，具有不成文傳統。但事實上，隨著兩大法系的漸趨融合與相互借鑒，成文法典已不是大陸法系國家的專屬，例如美國最早制定了成文憲法典，而法國行政法的重要原則主要由判例產生。更進一步研究兩大法系的法典編纂方式可以發現，不同法系傳統仍然塑造了法典化的不同“基因”。

作為英美法系法典化代表的《美國法典》之編纂與其稱之為“法典化”，不如說是綜合性的“法律匯編”，其只是“將特定領域的相關制定法匯集在一起，經過某些技術處理，對已有的同類法律法規系統地整理成冊”，雖在一定程度上對法律規范進行了綜合性統合，但并沒有形成嚴謹的法律系統，“憲法行政法卷”只是《美國法典》的一個部分，嚴格來說并不屬于行政法法典化的范疇。大陸法系國家法律編纂語境中的“法典化”實質在于體系化與系統化，即“只要是運用一定立法技術，對特定法律領域內已經通過單行立法、學說和判例確立的法律制度進行整合、統一和體系化，即可被稱為法典化。”如《德國民法典》和《法國民法典》都具有高度的技術性和體系性，這與其深厚的民法理論基礎相關，在行政法領域，德國石荷州一般行政法典即是一部具有行政法總則性質的法典。

筆者認為，以美國為典型代表的法律匯編模式對我國并沒有太多借鑒意義，一方面是由于行政法律規范層級眾多，十分繁雜，此種法律編纂模式的工作量無疑是巨大的；另一方面，其也不符合我國法典編纂的傳統。反對行政法法典化的意見認為，由于行政法律規范的數量龐雜和門類多樣，行政法的法典化難以實現。與其說這是阻礙行政法實現法典化的因素，不如說其體現了行政法法典化的現實必要性。我國行政法律規范體系的冗繁與碎片化難以符合整體政府的治理導向，分散立法的類型化模式也暴露出成本過高、無法有效回應新型行政活動方式等弊端，而構建體系性法典或許是解決法律適用分歧、統一行政法基本價值理念的破局之舉。我國行政法具有大陸法系的法律傳統，重視理性、邏輯與成文法形式，這在很大程度上體現出我國具有行政法法典化的天然“基因”，而其內核在于對行政法的體系化建構，誠如有學者所言，“行政法法典化的核心目標就是要促進行政法的體系建構”，“建構中國特色的行政法體系。”

（二）行政法法典化要確立體系性思維

體系并非“像網一樣地覆蓋”在法秩序之上，法學應不斷由法秩序整體、其內含的意義脈絡生發，借此顯示出作為一種意義脈絡的法秩序整體。我國民法典、刑法典的編纂都采用了“總－分”式結構，即由總則提綱挈領，由分則規范各具體領域，是一種典型的體系化思路，據此，我國行政法法典化也應當體現體系性思維。

行政法法典化的體系性思維強調三個方面：一是行政法體系的完整性，體現為“橫向到邊”和“縱向到底”，即不僅包括在橫向上對原則—組織—活動—監督—救濟的全鏈條規范，對內、外部行政法律關系的統一，以及對囊括國家行政和社會行政在內的公共行政的規范，還包括從法律、法規到規章這一自上而下法律體系的完整構建。體系完整的目的在于避免出現治理“盲區”，不僅要實現在法治政府、服務型政府等理念引領下全面規范公權力、提高行政治理能力，更在于努力為公民、法人或其他組織提供無漏洞的公法保護。二是行政法體系的和諧性，即行政法律規范之間層級協調、內容簡練、效力明確，不存在沖突抵牾，這就要求理順法律位階和適用效力問題，關鍵在于貫徹法律優位和法律保留原則。三是行政法體系的內在一致性，行政法法典化不是法律規范的簡單匯編而是具有一定深度的整合，需要凝練出行政法領域具有共性的內容，這些共性內容即使在面臨多變的行政治理現實時也能起到引領和示范作用，并發揮填補法律規范空白的效用。

（三）行政法法典化要進行體系化建構

體系化建構不代表全方位的體系化立法，即像有學者認為的“行政法方方面面的規范統合起來，形成門類齊全、體系完整的統一法典”。相比于成熟完備的民法理論，行政法尚屬一個年輕的部門法，內容仍處在發展變動之中，行政法理論基礎尚不扎實；相比于民事法律關系的穩定性，行政關系更為復雜多樣且具有較高技術性，因此想要同民法典那樣制定一部總括式行政法典實際上既不可能也無必要。結合行政法律規范自身特點并借鑒民法典編纂經驗，體系化的行政法典構建思路應當在總體上遵循“總－分”式立法結構，具體可分為“一般行政法－特別行政法”“總則編－分則編”“一般規定－具體規定”三層邏輯體系。在此基礎上，我國現階段行政法的法典化主要是對一般行政法的法典化，首要任務是編纂行政法總則，行政法總則的具體設計應當包含一般規定和具體規定。按照和諧一致的體系要求，行政法總則之于行政法律規范的地位相當于行政法總論之于行政法學的地位，總則是行政法基本精神和價值的概括提煉，其適用效力在于，一是包括特別領域在內的行政活動不得與總則相抵觸；二是在特別規定優先適用的同時，總則應當作為法律沖突時的解釋依據與法律空白時的兜底條款直接適用。

二、行政法法典化的關鍵：明確行政法的體系支點

（一）明確行政法體系支點有利于行政法的體系建構

學界研究認為，行政程序法典化是域外國家實現法典化的主流路徑，但在行政程序法典化的具體設計上，存在以美國為代表的程序型和以德國為代表的程序與實體并存型。顯然，不同的制度設計與其國家的法治文化傳統密不可分。美國《聯邦行政程序法》側重規定行政程序和司法審查，美國法的正當法律程序原則、行政公開制度、行政參與制度以及法規制定程序等都為我國所借鑒。與此相對，德國則發展出邏輯縝密的行政行為理論，其以程序為載體，統合了程序法與實體法，有學者經研究指出，德國名為“行政程序法典化”，實為“行政法總則法典化”，選擇行政程序法典化并非出于技術障礙，而主要是基于分權的政治障礙。

不管是否選擇法典化以及采用何種模式實現法典化，不同國情背景下各國行政法都具有鮮明的本土特色，在發展過程中也逐漸形成了各自的體系化支點。美國行政法的發展以行政程序為核心，美國重視程序的傳統與發達的程序規則設計，使其特別重視法律程序的正當性和對公民的個體權利保護。在德國行政法中，早在奧托·邁耶時代，德國就以司法活動為藍本創造出了行政行為的概念，并賦予其實現法律秩序安定性的法治國功能。德國以行政行為為支點，在基本原則、抽象概念、法釋義學的協調作用下，逐漸形成了“依法律行政－行政行為－司法審查”的體系化建構脈絡。法國的路徑與德國不同，受客觀主義與社會團結思想的引領，法國具有更加包容的行政行為概念體系，強調客觀法秩序的建構，并且能夠將事實行為、規則制定、行政指導等活動納入行政法規范中。由此可見，盡管德法兩國均以行政行為作為行政法體系的支點，但其內涵并不相同。在此基礎上，兩國的行政法體系也呈現出主觀主義與客觀主義的分野，但各自的行政法理論與制度又是各成體系、內在協調的。

明確行政法的體系支點有利于行政法的體系建構。我國行政法的發展借鑒法德日，兼采英美，表面上博采眾長，實則存在內部體系不協調等問題。如我國行政訴訟原告資格的德國式主觀模式與合法性審查的法國式客觀模式使我國的行政訴訟構造呈現出一種扭曲的“內錯裂”狀態，如果無法辨明我國的行政訴訟構造，當下學界熱烈討論的保護規范理論本土化適用可能會重重受阻。法律概念的粗暴移植導致行政法體系的內在混亂，進而影響了我國行政法的體系化發展，這或許正是有學者指出的我國行政法難以實現法典化的一大障礙。

（二）以法典化為契機重構我國行政法的體系支點

一般認為，我國現代行政法體系化發展肇始于1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）頒布，受其影響，長期以來作為行政訴訟受案范圍的“具體行政行為”一直被視作我國行政法體系的支點。有學者認為，我國行政法至今未完成體系化的重要原因在于“具體行政行為”概念的雙重屬性，即在訴訟中心主義模式下，作為實定法概念意義上的“具體行政行為”由于成為行政實體法與訴訟法的“接入口”而又具有了一定抽象性的法學概念。由于“具體行政行為”的概念無法涵括實踐中廣泛存在的行政爭議范圍，2014年《行政訴訟法》的修訂將受案范圍修改為“行政行為”，但是，我國的行政行為概念事實上仍然無法比肩德國法上的行政行為概念所承擔的體系支點作用，因為我國的行政行為概念在引入后主要是作為一個實定概念服務于行政訴訟制度，缺少本土化的理論構建。隨著行政協議的興起與其他新型行政活動方式的不斷涌現，“行政行為”也表現出局限性，出現了以“行政爭議”取代“行政行為”的提議。此外，行政任務的多樣性與合作治理模式的興起帶來行政角色的轉變也開啟了以法律關系取代行政行為作為行政法體系支點的新探索。事實上，民法體系的構建正是以法律關系為支點，民法總則的編纂以民事主體之間的權利義務關系為核心完成了“主體—權利—行為—責任”的體系構建，但行政法與民法顯然不同，民法天然具有意思自治屬性與多邊法律關系的普遍性和穩定性，盡管公私融合、合作行政等新理念也對行政法造成了沖擊，但尚不足以撼動行政行為的核心地位。

筆者認為，借行政法法典化的契機重構我國行政法的體系支點具有重要意義。我國現階段有《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政強制法》三部行政行為法，另有大量的型式化或未型式化的行政活動方式尚未被納入行政法的調整范圍，行政法法典化應當對此作出回應。具體來說，可以用“行政活動”的概念統領包括規范性文件制定、行政許可、行政處罰、行政獎勵、行政協議在內的行政行為，并將行政活動作為我國行政法新的體系支點。這樣做的好處在于兩點：一是有助于擺脫《行政訴訟法》中行政行為概念的隱形桎梏，使多樣化的行政活動方式得以被納入行政法的調整范圍，促進行政權力的規范行使和對利害關系人權利的廣泛保護；二是能夠體現行政過程論的思維，改變傳統上對于作為結果的行政行為的單一關注，由重視結果轉向重視過程中的行政程序和法律關系，并在此基礎上重構行政救濟理論，引導行政訴訟制度向擴大受案范圍、重視實質合法性審查等方向發展。

三、行政法法典化的重要任務：回應多元主體互動關系

面對合作行政與多元治理模式的廣泛興起，以政府為主導的單一行政模式受到沖擊，行政法主體的形態正在發生深刻變遷。行政法法典化要求反映行政法的新發展，回應多元主體的互動關系應是新時期行政法法典化的重要任務。其一，回應政府與市場的互動關系。民法典的編纂為民商事活動提供了基本遵循，但在政府與市場的良性互動關系構建中，行政法的作用也是不可缺失的一環。行政法法典化需要與民法典相呼應，共同助推社會主義市場經濟的發展。政府在與市場的關系中承擔著公共物品和服務的提供者、市場活動的參與者和市場秩序的監管者三重角色，明確各類角色的權責和界限有利于厘清政府和市場的邊界。在此過程中，行政法應當主要發揮柔性的、輔助性的作用，特別是對于那些市場經自發調節能夠解決的問題不應過度規制，對于市場主體可以通過自主協商解決的事項不能強行干預，可以通過行政法的法典化進程推動放管服改革等重大改革成果在法律上體現。其二，回應政府與社會的互動關系。隨著行政法治實踐的發展，我國“訴訟主體”模式的行政主體理論逐漸顯現出概念不科學、責任錯配、忽視多元行政利益等缺陷，并且已難以適應整體政府和整體性治理的需求。法國法上的行政主體理論以地方分權和公務分權為基礎，構建了包括國家、地方團體和公務法人在內的公法人制度。我國的行政主體理論雖然學習了法國的“行政主體”之名，其內涵卻大相徑庭。在中央集權背景下，我國長期忽略社會行政領域，導致社會組織缺失活力，社會自治發展緩慢。隨著公共事務的復雜化和社會利益的多元化發展，社會組織參與公共事務發揮越來越重要的作用，《法治社會建設實施綱要（2020－2025年）》提出要推進社會組織“明確職責、依法自治、發揮作用”。行政法法典化要回應政府與社會的互動關系應當回歸公共行政場域構建行政主體制度，具體來說，可適當借鑒法國的“公法人”制度，明確社會組織參與公共行政的法律地位和職能，同時需要與民法典中的法人制度做好銜接。其三，回應新時期的黨政關系。長期以來，黨政關系問題一直被我國的行政法學研究所回避，但十九大以來黨政機構合并設立或合署辦公等黨政機構融合新形式的出現，已經沖擊了傳統行政法上的行政主體理論、行政法律淵源體系以及行政救濟制度等。行政法法典化進程需要直面新時期黨政關系的新命題，特別是對黨政機構融合后的主體識別問題，這關系到行政法能否對這類主體形成有效約束，以避免權責的錯配。目前理論界提出了形式性標準、實質性標準等識別路徑，未來妥善的立法回應還需更為深入的理論探索。

四、行政法法典化的活力源泉：保持一定的開放性

法典化形式具有穩定性，但行政任務的復雜性和無窮性卻決定了行政法律規范必然要保持變動性，二者相互矛盾。但應當認識到穩定性與開放性都是相對的，過于強調法典的穩定性將會導致“去法典化”的風險，穩定性要求行政法體系框架的穩定與行政法核心理念與基本原則的穩定，而法典化形式的開放性和行政法內容的開放性則有利于法典保持長久的生命力。其一，保持形式的開放性。制定與民法典類似的一部完整統一的行政法典并不可取，其他國家也沒有成熟的先例，我國學者根據中國特色國情，探索出行政程序法典化、行政通則法典化、行政總則法典化等路徑以及“兩步走”的編纂策略。應當說，在行政法法典化的實現路徑上，我國學者具有開放的國際視野，充分汲取域外立法經驗并嘗試進行本土改造。筆者認為，行政法法典化的形式應當保持一定的開放性，一方面是由于行政法的內容廣泛性、規范多樣性等基本特征決定了行政法體系不可能也不應該是封閉的，另一方面，隨著“新行政法”的發展，對特別行政法領域的關注使得行政法學的研究視野得以拓寬，諸如政府規制、公私合作等新現象方興未艾，我國行政法法典化在形式上的開放性意味著其并不排斥在未來時機成熟時在特別行政法領域實現法典化。作為實現一般行政法法典化的《荷蘭行政法通則》采用了開放式的整體立法模式，通過確定整體框架進行分階段編纂，在穩定性的同時也注重開放性。其二，保持內容的開放性。我國民法典的編纂在內容的開放性上表現突出，充分回應了電子商務、大數據等科技進步帶來的時代問題，并通過強化對受害人的救濟和保護、強化損害預防的功能，進一步順應了風險社會的時代需要。行政法法典化在內容上的開放性要求其應當立足日新月異的行政治理實踐，回應社會環境的變遷。例如，新冠肺炎疫情的爆發深刻影響了社會面貌，也讓人們認識到風險治理、應急管理的重要性，對此，可以通過在行政法總則中確立風險預防原則、行政應急原則作出時代回應。

總之，我國行政法法典化的推進承載了數代行政法學者和實務界人士孜孜以求的努力，當下正迎來一次嶄新的發展機遇。行政法法典化不單純是一種技術選擇，在建成法治政府、提高國家治理體系和治理能力現代化的時代背景下，更具有引領和宣示意義。中國注定要走出一條具有本土特色的行政法法典化道路，借行政法法典化之契機，有望推動我國行政法學理論的系統性反思與重構；以行政法法典化為抓手，將行政體制改革和法治政府建設中的重大改革成果上升為法律，有利于彌補現有的制度缺陷，填充制度空白，回應行政法治實踐，推動行政法治建設蓬勃發展。