網絡直播中政府規制之信用工具制度的優化

□ 黃苡梣

（中南財經政法大學 法律碩士教育中心， 湖北 武漢 430073）

隨著自媒體技術直播內容的不斷豐富，網絡直播早已脫離了現實中面對面的市場交易和服務模式。目前，網絡直播過程中的欺詐、售假等行為容易引發信任危機。基于網絡直播失信整治的急迫性，有必要利用信用工具構建嚴厲、有效的失信懲戒制度。

一、起源：信用工具的興起

概括而言，信用工具是指行政機關在履行職責過程中對其所掌握的對所有公民、法人或者其他組織的信用信息進行收集、歸納、評價、分類、共享，通過分類管理和分級評價進行聯合獎懲從而規范社會信用的規制工具。信用工具的興起得益于獨特的社會背景和市場發展，包括對道德和經濟兩個方面的制約，具有豐富的內涵。

（一）公共治理與治理工具創新

（二）網絡直播帶貨出現失信行為

截至2022年2月，網絡購物、手機支付、網絡短視頻的用戶規模都有所擴大，我國網民規模達10．32億，較2020年12月新增網民4296萬，互聯網普及率達73．0%。我國網絡強國建設已取得歷史性成就、發生歷史性變革。以電商直播帶貨為例，各行各業的商品都開始用直播帶貨的方式銷售，但在直播滲透率快速提升的同時，直播行業的發展漸漸偏離了軌道，超出了公眾的預知和政府所能管控的范圍。如網絡直播帶貨中出現了假冒偽劣產品，若縱容這些直播欺詐行為，容易造成直播者與公眾利益的失衡，嚴重損害消費者的合法權益。對于這種影響社會信譽健康的行為，我國行政機關制定了一系列行之有效的法律規范，逐步將網絡直播從最初的“無序狂歡”拉回到了法治化、規范化的發展道路。

二、效能：網絡直播中信用工具的制度功能

（一）從“政府管控”到“社會共治”

隨著時代的發展，誠信由私法領域慢慢滲透到公法領域，逐漸成為整個法律體系中最重要、最基本的法律原則。通過信用工具，網絡直播的主體信用信息將會被公布于眾，市場與社會的反應是最好的懲戒，其功能或可超越行政執法所能帶來的效果。社會的發展決定了人與人之間的交往不再拘泥于狹小的交際圈，而網絡直播這種高互動性、無邊界性的現代交往渠道使得對社會的調整需要國家與社會、私人的合作。政府將這種風險管控通過信用工具機制轉變為全社會共同預防治理，讓社會對懲罰與監控進行合理的分擔，促進社會信用體系的構建、維持和修復，為建設法治誠信社會奠定了基礎。

（二）維護互聯網用戶利益

行政法作為“小憲法”，將公民的基本權利之效力擴展到私人領域，社會強力是私人關系的現實基礎。每一個互聯網用戶與主播之間的交易均屬于私人交易，而網絡的流通性和虛擬性使得這種私人關系匯集形成了這種一對多的局面。每一位社會成員通過官方渠道都可以了解被監管對象的違法動態，方便、快捷地掌握直播市場中一些主體的違法行為，有效保護互聯網用戶的合法權益。從本質上說，信用工具是一種事前預防模式。根據我國互聯網行業的發展實踐，事后處罰并非絕佳的管控手段。互聯網技術的升級換代使得市場變異速度激增，事前審查可以避開事后處罰的短板。通過新型的誠信治理工具將市場誠信治理和社會引導的重點前移，監管機關事先對直播主體的信用進行分級，可以提前使互聯網用戶了解交易對象的品質，避免直播者再次失信而造成社會危害。因此，信用工具的設立既在直播領域中起到了特定的預防作用，也為互聯網用戶降低了信賴風險，一定程度上能夠避免對互聯網用戶造成難以挽回的損失。

（三）促進信息資源共享

基于信用工具，可以向除行政機關之外的其他社會主體尋求聯動監督，包括行業協會、社會團體、金融機構以及其他第三方組織等，及時揭露被監管對象的違信行為，為這些治理主體提供相應的行動框架，協力打擊民商事領域的違法失信行為。一方面，打擊網絡違法必然需要借助網絡技術，實現信息資源互通，以便有效打破信息壁壘，促進政府、行業、社會、公眾對直播中違法失信行為的信息共享和共同監督，使信息獲取更加高效、快捷、準確；另一方面，各主體通過所獲取到的信息可以進行辨別和篩選，有利于促進社會各主體了解直播主體的信用情況，提升監管效率。

（四）樹立法治政府權威

信用工具作為社會信用體系構建之著力點，離不開政府的有效管控，政府需要樹立失信懲戒的治理權威，充分發揮法治在社會治理中的作用。一方面，失信懲戒容易造成被監管對象的信譽損失，且這種信譽損失來自其自身的不誠信和違法行為；另一方面，被監管的主體可能因失信懲戒等受到市場權利的限制，使經營和發展都受到影響，因此失信懲戒具有一定的懲罰性質，是被監管主體因不誠信而需要承擔的一種法律責任。對于私人在直播中出現的違法失信行為，通過信用懲戒施予其本來義務之外更為不利的后果，即政府的制裁。以行政機關的權威作背書，公眾基于官方的指引而對直播失信者作否定性評價，這也是政府管控之目的所在。

三、約束：網絡直播中信用工具設立的制度困境

（一）信用懲戒的性質紛爭

（二）相關原則對于信用工具的限制

1．依法行政原則對信用工具的限制。黨的十八大以來，建設法治國家和法治政府成為我國重大理念創新。從信用的角度來說，就是行政機關依法依規誠信地實施行政行為，打擊社會上不誠信行為，掃除與社會主義核心價值觀相悖的“失信文化”，全面推進法治國家建設。法治政府是依法治國的關鍵，政府的行為必須是于法有據的。但目前信用工具的設立尚沒有法律層面的依據，對于信息的搜集和失信名單的確立等行為都受到法律保留原則的限制。失信懲戒的實施在立法上也沒有足夠的依據，而信用工具對相對人的權利有著較大的影響，因而應當在立法層面使信用工具合法化，否則將受到依法行政原則的制約。

2．比例原則對信用工具的限制。作為一種規制失信違法行為的有效手段，信用工具已經在政府行政監管領域中得到運用。實踐中，直播中的不良行為導致嚴重的社會信用危機。因此，信用工具的運用也需要在公共利益和個體之間尋求平衡，對是否達到了執法目的、是否存在替代性的其他制裁方式或者法律責任等進行綜合考量。具體來說，網絡直播中進行失信懲戒遵循比例原則時需要在各方面都有所側重。從適用范圍來看，應當限制在通過直播可能會對人身、財產安全造成極大危害的領域；從信用工具的具體實施內容來看，需要評估各主體之后進行差異化選擇；從責任銜接方面來看，應當建立具有梯度性特點的責任機制和懲戒機制。行政機關的糾正措施應當與相對人的過錯相匹配，否則將會突破比例原則的要求，造成政府懲戒與權益保護的失衡。

3．程序正當原則對信用工具的限制。技術的發展給政府治理方式帶來了轉變，行政行為也出現了與以往不同的變化和不確定性，容易忽視對行政相對人的利益保護。盡管網絡直播中的失信者從事了違法活動，但其隱私權和其他人身財產權仍應得到保護。如若一味地為了追求高效的失信預防和懲戒，那么將損害程序正義。值得注意的是，不正當的程序若被違法者利用，則可能成為逃避監管和處罰的“漏洞”。因此，行政機關在利用信息工具時不能忽視程序的正當性，理應妥善地處理制度運行過程中的程序問題。無論技術和行政行為如何變化，都應當遵守一定的程序執行底線，相對人仍然可以通過正當的程序途徑獲得應有的公正對待，程序正當原則在整治失信違法的同時亦將繼續發揮作用。

（三）規范層級過低

目前，全國多個地方都已構建了失信的懲戒手段和聯合懲戒機制，但“無法可依”仍是使用信用工具時面臨的首要問題。有關信用體系的建設尚無法律層面的明文規定，更多地是法規、規章或者相關司法解釋，但司法解釋在立法的科學性、嚴謹性、完整性、權威性方面都有待提高，甚至與法律的部分規定存在沖突。回歸到互聯網領域，網絡直播中通過信用工具進行失信懲戒的政策性文件相對較少，鮮有針對直播領域的專項設計。我國的《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定》（以下簡稱《管理規定》）雖然提到了直播的投訴、舉報機制，但并非是針對失信行為的懲戒手段。如《管理規定》第十六條第一款第二項規定的直播經營者不可“發布虛假信息，欺騙、誤導用戶”，顯然缺乏相應的責任追究機制。可見，由于缺乏高位階的法律規定，使得直播領域信用工具的具體落實存在一定困難。同時，對于信用工具的規范層級過低，也成為制約行政機關開展打擊失信執法活動的根本性障礙。

（四）部門間缺乏聯動

目前，對于網絡直播中的違法行為都會予以相應的行政處罰。處罰手段通常是違法失信主體被互聯網服務提供者進行“封號”、列入“黑名單”處理。也就是說，直播領域進行失信懲戒的主體其實不是行政機關而是社會成員。實踐中，各失信懲戒部門因缺乏系統的規則而無法有效采用具體的執行措施和方案，部門間缺乏聯動成為制約信用工具發展的瓶頸之一。網絡的廣袤性使得網絡違法行為跨越時間和空間的限制，對于網絡直播進行失信懲戒不是一個部門或者幾個部門能夠完成的。網絡售假行為所導致的利益受損的用戶可能來自全國各地，直播者的場所也可能不限于一個地點，而是拓展到不同的地域，這也給部門間的聯動帶來了困難。

四、改進：網絡直播中信用工具制度的優化

（一）設立信用工具啟動和審批程序

（二）明確失信主體市場準入的禁止標準

筆者認為，單純地將失信主體納入“黑名單”而不予以制裁，失信懲戒制度只會成為一種擺設而不能真正發揮其功效。實踐中，部分地方的失信懲戒政策性文件已經對失信行為之后的市場準入設立了門檻，如《重慶市安全生產領域失信聯合懲戒和“黑名單”暫行管理制度》對于存在失信行為的有關經營者和生產者實施市場禁入。而在直播領域，對于失信主體的禁入更多地是網絡直播平臺面對社會輿論壓力和互聯網用戶的聯合抵制而不得不對主播進行“封殺”，因為網紅主播能夠給平臺帶來的效益是不可估量的，直播平臺看中的是自身的經濟利益。因此，需要盡快設立直播領域失信主體禁入市場的界限和標準。

（三）規范信用工具機制的具體內容和程序

一是關于失信的具體認定。可以從“質”和“量”兩個方面來考慮：從“質”的層面來看，主要關注這種直播行為對法律秩序的破壞程度和對社會的危害程度。 若因為直播行為的不誠信嚴重影響了社會、網絡用戶的利益，應當被予以失信懲戒。從“量”的層面來看，將直播中存在的失信頻次作為規制重點，一定程度上可以增加行政“累犯”再次失信的成本，這不僅符合行政監管中“降低違法復發率”的價值導向，也契合行政監管體系的預防性要求。二是采取網絡直播領域常態化的公開宣傳方式，形成褒揚誠信、懲戒失信的制度機制和社會風尚。三是保證失信懲戒中的公眾參與。網絡環境治理既需要政府管控，也需要包括消費者和網絡主播在內的各個主體的共同參與，實現雙向互動。四是明確對于網絡直播中失信人的失信送達制度。由于失信名單與互聯網用戶的后續交易利益息息相關，因此，對于失信的懲戒公示也應予以重視，即建立公開互動服務形式的公式模式。同時，對于懲戒的理由、措施、后果都需要及時、準確地送達給被懲戒者，避免因送達不及時而產生后續糾紛。

（四）確保實施信用工具的合理性與合法性

對于網絡直播中開展失信懲戒不是對所有的直播內容都進行限制，重點關注的是與公共利益關聯度較高的領域，若對所有的直播范圍都進行監管和信用評級是不現實的。因此，進行信用評級時，應當遵守行政法的基本原則，保證懲戒的合理性和合法性。行政機關在限制網絡主播失信行為時所采取的手段必須遵循相關法律法規。對于一些情節輕微、不屬于行政機關管轄的情形應當“簡政放權”，可以交由直播平臺和直播行業自身進行規制。

（五）建立健全信用工具監督體系

從長遠來看，應當做好對違法行政行為開展監督的頂層設計，從根本上體現行政監督對于失信懲戒的重要性，促進監督體系的完善。對于行政機關作出的懲戒行為，包含內部監督和外部監督。對于內部監督，上級機關發現下級機關失信懲戒存在錯誤時，需要及時予以糾正。而外部監督則意味著允許相對人提出異議，有權申請信息公開和知悉處理結果所依賴的理由，提起行政復議和訴訟。行政權具有膨脹之勢，若不進行及時的監督和限制，實踐中難以發揮作用。若行政機關在實施失信懲戒時存在失職行為，也需要設立追責機制，對失職行為本身進行懲戒。