論“公眾使用”與“商標使用”的關(guān)系及其法律效果
——由商標俗稱案件引發(fā)的思考

□ 李 昊

（武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430072）

引 言

一、行為主義下的“主動使用標準”

（一）“主動使用標準”的適用情況

綜上所述，在商標俗稱案件爆發(fā)初期，行為主義下的“主動使用標準”認為原商標權(quán)人只有實際使用過商標俗稱，才能主張俗稱商標權(quán)。

（二）“主動使用標準”的缺陷

二、結(jié)果主義下的“客觀聯(lián)系規(guī)則”

（一）“客觀聯(lián)系規(guī)則”的發(fā)展歷程

綜上所述，以“消費者保護原則”為指導的“客觀聯(lián)系規(guī)則”采取結(jié)果主義，是圍繞消費者來判斷商標俗稱是否與原商標建立起穩(wěn)定的聯(lián)系，從而判定俗稱商標權(quán)的歸屬。

（二）“客觀聯(lián)系規(guī)則”的缺陷

⒉“客觀聯(lián)系規(guī)則”有違知識產(chǎn)權(quán)法定主義。知識產(chǎn)權(quán)法定主義是指“知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利的內(nèi)容以及諸如獲得權(quán)利的要件、保護期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定，除立法者在法律中特別授權(quán)外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)。”前述“廣云貢餅”案表明，“客觀聯(lián)系規(guī)則”只是基于原商標權(quán)人的商業(yè)實踐以及俗稱已經(jīng)與原商標建立起穩(wěn)固“聯(lián)系”的商業(yè)事實，就判定商標俗稱是原商標權(quán)人“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。本文認為，“客觀聯(lián)系規(guī)則”違背了知識產(chǎn)權(quán)法定主義，理由如下：

三、“公眾使用”與“商標使用”的關(guān)系

（一）被忽視的“公眾使用”

無論是“主動使用標準”還是“客觀聯(lián)系規(guī)則”，都未能對“公眾使用”與“商標使用”的關(guān)系作出解釋，也未能對“公眾使用”的法律效果作出明確說明。

首先，“公眾使用”與“商標使用”的關(guān)系仍有待明晰。“主動使用標準”曾以直接或間接的方式表明，“公眾使用”與“商標使用”不能混為一談。如“偉哥”案中，最高人民法院表示，“上述報道均系媒體所為而并非兩申請再審人所為，并非兩申請再審人對自己商標的宣傳”；“索愛”案中，最高人民法院指出，“索尼愛立信公司并無將爭議商標作為其商業(yè)標識的意圖和行為”，暗示了“公眾使用”與“商標使用”不具有同一性。上述裁判都只注意到“公眾使用”與“商標使用”的差異性，未對二者的相似性作出法律評價。反觀“客觀聯(lián)系規(guī)則”，雖然已經(jīng)認識到“公眾使用”與“商標使用”都能在商標標志與商品之間建立特定的聯(lián)系，但對商標俗稱的形成缺乏“皮之不存，毛將焉附”的理性認識。商標的形成至少需要滿足兩方面的條件：一是經(jīng)營者要在商標標志與商品之間建立聯(lián)系；二是消費者要真切地認識到確實存在這樣一種聯(lián)系。若想在市場中建立這種特定的聯(lián)系，必須依靠商標的使用。“客觀聯(lián)系規(guī)則”尊重消費者在市場交易中的主觀意志，在法律上認可商標俗稱取得的事實效果，但完全忽視俗稱的形成源于“公眾使用”這一事實前提。因此，“公眾使用”與“商標使用”的關(guān)系在“主動使用標準”和“客觀聯(lián)系規(guī)則”中都未被明確。

其次，“公眾使用”的法律效果急需明確。根據(jù)使用主體的不同，“商標使用”分為“自用”與“他用”。“自用”是指商標所有人自行對商標進行使用，是商標形成和維持的必要前提；而“他用”則包括兩種情形：一是經(jīng)過商標權(quán)人同意的使用，可以視為維持商標注冊的有效使用；二是未經(jīng)商標權(quán)人同意的使用，屬于侵犯商標權(quán)的使用行為。在上述標準下，“公眾使用”既不屬于“自用”的范疇，又難以歸入“他用”的情形。“主動使用標準”認為“公眾使用”不具有任何法律效果。在“索愛”案中，最高人民法院認為，“無論是作為未注冊商標的簡稱還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護的前提是對該標識主張權(quán)利的人必須有實際使用該標識的行為，且該標識已能夠識別其商品來源”。換言之，唯有商標使用才能主張在先權(quán)利，“公眾使用”不能取得此種法律效果。隨著“客觀聯(lián)系規(guī)則”的提出，最高人民法院在“廣本”案以及“廣云貢餅”案中一改昔日之說法，不再以實際使用作為核心要求。從效果來看，“公眾使用”幾乎類推適用了“商標使用”的法律規(guī)則。

（二）“公眾使用”的國內(nèi)外解讀

相較于美國，我國理論界對于“公眾使用”的解讀主要存在下述兩種：第一，“公眾使用”獨立于商標使用。有學者主張“公眾對該符號的使用也是產(chǎn)生商標權(quán)的一種方式”。具體而言，經(jīng)營者除了通過“申請注冊”和“在先使用”外，還可以通過“公眾使用”原始取得商標權(quán)。在無法律明文規(guī)定的情況下，此舉相當于創(chuàng)設(shè)一項新的法律規(guī)定。第二，“公眾使用”屬于商標使用的一種類型。依據(jù)使用主體的不同，有學者創(chuàng)造性地把“商標使用”劃分為商標權(quán)人的主動使用行為以及公眾對商標的被動使用行為；認為“被動使用在商標使用體系中居于絕對的核心地位”“商標主動行為需要依賴商標被動使用行為才能發(fā)揮作用”。顯然，“被動使用保護論”遵循“消費者保護原則”，未對經(jīng)營者在商標形成過程中付出的努力給予足夠的重視。此語一出便引起理論界的廣泛熱議。有支持者認為，“商標最基本的功能是區(qū)分商品的來源，被動使用已經(jīng)能明確指向特定的商品及其來源，那么被動使用實際上產(chǎn)生了主動使用的效果”。所以“但凡達到能夠識別商品或服務(wù)來源的程度， 無論是主動使用還是被動使用， 都可以被認定為商標性質(zhì)的使用”。相比之下，反對者的觀點主要集中在兩個方面：其一是被動使用的概念混淆視聽。商標的形成及其后續(xù)的發(fā)展離不開經(jīng)營者自身的宣傳和使用；消費者沒有作出任何的商標使用行為。即便承認《商標法》中存在被動使用，除非能夠轉(zhuǎn)化為主動使用，否則被動使用不能構(gòu)成原商標權(quán)人的使用。其二是被動使用突破了現(xiàn)有的商標使用制度體系。我國《商標法》及相關(guān)法律文件中沒有關(guān)于被動使用的任何規(guī)定。一旦適用“被動使用保護論”勢必會對商標使用的概念及商標法的制度體系造成沖擊。鑒于該理論在法理上具有諸多難以逾越的障礙，在商標法領(lǐng)域適用“被動使用保護論”不存在可能性。

綜上所述，對于“公眾使用”與“商標使用”的關(guān)系，商標法領(lǐng)域的觀點大致可以概括為三種：一是“公眾使用”可以擬制為“商標使用”；二是“公眾使用”獨立于“商標使用”；三是“公眾使用”附屬于“商標使用”。

（三）“公眾使用”的現(xiàn)實本質(zhì)

商標使用具有傳播學意義。國外有觀點認為，商標法的核心是保護商品信息的傳播。我國理論界也有類似觀點，認為商標的意義和價值是實現(xiàn)信息交流與傳遞。具體而言，商標是被用來傳遞商品信息的符號，“商標使用”的最終目的是使消費者認識到商品的來源，最終達到認牌購物的效果。簡言之，“商標使用”是一個動態(tài)的信息傳播過程。當消費者也開始主動參與到傳播過程中時，“商標使用”的傳播學本質(zhì)使得“‘公眾使用’是‘商標使用’的方式之一”或“‘公眾使用’等同于‘商標使用’”等觀點不絕于耳。這是因為“從最普遍的意義來說，傳播是一個系統(tǒng)（信源）通過操縱可選擇的符號去影響另一系統(tǒng)（信宿）”，而“公眾使用”符合這一定義。

在傳播學領(lǐng)域，“商標使用”這種由兩個個體系統(tǒng)相互連接組成的信息傳播系統(tǒng)通常被稱為“人際傳播”。人際傳播從主體差異上可以劃分為兩個階段：傳播者的自我表達以及受眾的自我認知。其中，自我表達是指傳播者將自己的內(nèi)心意思向他人加以表達的活動； 而自我認知是受眾對新信息作出認識、推理和判斷的反映。簡言之，自我表達的結(jié)果是實施具體的傳播行為，而自我認知的結(jié)果則是產(chǎn)生某種傳播效果。一個完整的商標使用過程也應(yīng)當包括經(jīng)營者的自我表達和消費者的自我認知兩個階段。換言之，對于“商標使用”而言，它的信源是商品的經(jīng)營者，它的信宿則是市場中的消費者。按照這種理解，“商標使用”其實是經(jīng)營者通過各種傳播手段持續(xù)地與消費者進行溝通、交流與互動的過程。而“公眾使用”不包含在其中。

“公眾使用”同樣具有傳播學意義。在“人人皆傳播”的時代，消費者已經(jīng)不再是被動接受信息的個體，同樣會實施自我表達的行為。傳播學把“公眾使用”這樣的傳播過程稱為“反饋”，即“傳播者獲知關(guān)于其預期的接收者是否和如何真正接受了訊息的過程”。從形式上看，反饋是商標使用的逆向傳播過程，傳播者和受傳者的角色發(fā)生了互換。從作用上看，反饋能夠直接反映消費者因傳播行為引起的心理、態(tài)度和行為的變化，有助于經(jīng)營者修正當前和未來的傳播行為，包括在何種場合以及以何種方式使用商標，等等。由是觀之，反饋其實是傳播效果的延續(xù)，是“商標使用”引發(fā)的后續(xù)傳播。基于上述分析，“公眾使用”本質(zhì)上是一個有別于商標使用的、獨立的人際傳播過程，但在邏輯關(guān)系上又承接于“商標使用”。因此，“公眾使用”與“商標使用”在現(xiàn)實層面不能等同，二者之間實為一種因果關(guān)系，后者是前者的充分條件。

（四）“公眾使用”的法律意義

綜上所述，“公眾使用”不能被法律擬制為“商標使用”，它是商標顯著性生成的直接體現(xiàn)，二者仍舊是一種因果關(guān)系。

四、“公眾使用”法律效果的類型化分析

（一）“公眾使用”與權(quán)利創(chuàng)設(shè)

（二）“公眾使用”與權(quán)利維持

所謂維持權(quán)利的“商標使用”是指經(jīng)營者通過對商標進行使用來維持其自身享有的商標權(quán)。其目的在于防止注冊商標陷入《商標法》第四十九條第二款規(guī)定的“連續(xù)三年不使用”情形而被撤銷。

盡管我國尚未發(fā)生“公眾使用”能否用于維持原商標權(quán)的案件，但是該問題仍然具有研究價值。因為在與商標俗稱有關(guān)的案件中，一個有意思的現(xiàn)象值得我們關(guān)注。如果我們以原商標權(quán)人申請注冊原商標之日為起點、而以其他經(jīng)營者申請注冊商標俗稱之日為終點會發(fā)現(xiàn)：部分原商標權(quán)人甚至沒有在中國市場銷售過帶有原商標的商品。如英國捷豹路虎有限公司（路華公司）于1995年就在中國成功注冊“Land Rover”，但相關(guān)報道表明，直至1999年其產(chǎn)品才正式進入中國市場；美國推特公司于2010年在中國成功注冊“twitter”商標，但據(jù)2014年的中國新聞網(wǎng)報道，彼時的推特公司仍沒有計劃進入中國市場。這意味著上述原商標權(quán)人曾連續(xù)三年以上未在我國實際使用過原商標，在此期間市場中只存在“公眾使用”。假設(shè)這段時間內(nèi)有人向商標局提出了撤銷原商標的請求，商標局應(yīng)該如何處理？

（三）“公眾使用”與權(quán)利保護

商標法的直接目的是商標專用權(quán)的取得，而終極目的是通過對商標權(quán)進行保護來避免消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認。從類型來說，侵害商標權(quán)的情形包括兩類：一類是“使用型商標侵權(quán)”，即在相同或類似的商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，導致相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆；另一類是“注冊型商標侵權(quán)”，即將可能對注冊商標構(gòu)成混淆的商標進行注冊。前者發(fā)生在侵權(quán)階段，適用《商標法》第五十七條的規(guī)定；后者發(fā)生在注冊階段，適用《商標法》第三十二條的規(guī)定。因此，是否存在混淆可能性既是商標審查的重要尺度，也是侵權(quán)認定的主要依據(jù)。“公眾使用”本身不存在混淆可能，不會侵害商標權(quán)。“公眾使用”商標俗稱的目的是用來代指原商標。無論是媒體還是消費者，都缺乏使用商標俗稱來指示自己商品來源的主觀意思，不會產(chǎn)生混淆可能性。然而，他人以注冊或使用來主張俗稱商標權(quán)的行為是否被《商標法》允許？又是否會侵犯原商標權(quán)人的商標權(quán)？這些問題值得深思，需基于混淆可能性來判斷，而俗稱與原商標的近似程度是判定混淆可能性的關(guān)鍵因素。

本文認為，商標俗稱屬于近似商標的范疇。從定義來看，商標俗稱符合現(xiàn)行法律對近似商標的規(guī)定。在消費者的眼中，商標俗稱與原商標具有特定的聯(lián)系，二者之間屬于近似關(guān)系。從類型上看，商標俗稱屬于“義似”商標。相較于一般的近似商標，商標俗稱可能在“音”“形”兩個方面不及它們與原商標的緊密關(guān)系，因為俗稱的近似是經(jīng)消費者后天的理解而逐漸發(fā)展出來的。這種近似是一種意義上的相近。從效果來看， 商標俗稱可能比近似商標更易導致混淆。“意義上的相似性對消費者認知的影響更為深入，以至于可以超過任何視覺或語音上的差異”。商標是一種符號，混淆可能性判定更應(yīng)關(guān)注俗稱能夠“做什么”而非“是什么”。在這種思路下，商標俗稱與原商標高度相似。

原商標人可以禁止他人使用商標俗稱來保護原商標。商標權(quán)的禁用效力不以“商標權(quán)人實際使用了商標俗稱”為前提。這是因為，雖然商標權(quán)人不能使用或許可他人使用近似標志，但有權(quán)禁止其他人使用近似標志。“公眾使用”產(chǎn)生了與原商標具有近似關(guān)系的商標俗稱，擴大了商標權(quán)的禁用范圍。從已決的司法判例來看，美國“公眾使用規(guī)則”的適用范圍也主要集中在“禁止使用俗稱”和“禁止注冊俗稱”兩個方面，所以有國內(nèi)學者將之概括為一項禁用規(guī)則。因此，原商標權(quán)人雖然對商標俗稱不享有獨占使用權(quán)，但有權(quán)禁止他人使用。在權(quán)利保護層面，“公眾使用”的法律意義在于賦予原商標權(quán)人更大的排他范圍。受到原商標權(quán)人禁用權(quán)的限制，其他經(jīng)營者不能通過注冊和使用的方式主張俗稱商標權(quán)。即使原商標權(quán)人已經(jīng)通過積極的拒絕行為放棄主張商標俗稱的相關(guān)權(quán)益，商標俗稱仍舊是公共領(lǐng)域的產(chǎn)物，任何人都不能將其占為己有。采取“禁而不用”的裁判思路，既能夠避免公眾的認知受到干擾，又能夠保證法律上的相關(guān)原則得到遵守，可以在最大程度上保證法律效果與社會效果具有統(tǒng)一性。