行政協議的救濟困境與化解路徑

□ 孫海濤， 王星月

（河海大學 法學院， 江蘇 南京 211100）

一、問題的提出

以上這些特征屬于行政協議構成要件的綜合概括，但與民事合同之間不存在實質區別。司法實踐中，行政協議的形式要件與實質要件沒有明確界定，法院對于協議的定性容易出現同案不同判的現象。行政協議的行政性和合同性展示了不同法律價值之間的博弈。我國公法學者和行政審判法官通常主張公益至上，民法學者和民事審判法官則往往從尊重交易秩序、嚴守契約的角度來維護私人權益。不同領域學者和法官之間立場的差異化可以溯源至法律價值間的張力碰撞， 反映了行政協議的體系沖突。同時，《行政協議司法解釋》用“行政管理目標、公共服務目標”替代了原司法解釋中的“公共利益”，而在公共服務領域的政府購買、融資租賃、擔保等協議中，雙方簽訂協議的目的、內容、主體的角色定位、優益權的有無行使、救濟程序的選擇等，都會影響法官的主觀判斷。

二、行政協議的性質與救濟模式

（一）性質之爭

⒈公法行為說。相較于西方而言，我國行政協議的理論研究起步較晚。關于行政協議的性質，民法學界和行政法學界對此持不同見解。行政法學界通常認為行政協議是行政權的運行載體，應當由行政法進行調整。從行政善治的角度來看，行政協議屬于行政善治的范疇。黨的十六屆六中全會提出構建服務型政府的目標，而服務型政府的構建往往需要柔性化的管理手段。如果使用單向強制的方式，不僅違背服務型政府構建的初衷，也容易影響公民參與治理的積極性。因此，行政機關應當借助行政協議的范式，盡量減少單向強制手段，多采納雙向柔性方式。從行政管理的目的來看，行政協議是行政機關為了高效地完成行政任務而與相對人進行合作的程式，追求的是公共利益而非民事合同中的私人利益。從行政協議的價值目標來看，行政協議公法化能夠監督行政權的運行，防止權力濫用。相較于行政主體而言，行政相對人處于弱勢地位，故行政協議的公法性質比私法性質更能對行政主體進行約束和監督。

⒉私法行為說。行政協議的私法化觀點主要著眼于主體、法律特征等方面。首先，行政主體作為機關法人，可以作為民事主體參與民事活動并與其他私主體簽訂合同，這類合同應屬于私法范疇。如果將這類合同誤列為行政協議，不僅難以保證合同得到有效履行，一定程度上也會損害相對人的合法利益。因此，不能單純以“主體唯一論”作為鑒別協議性質的唯一標準。其次，行政管理、公共服務的目標內涵寬泛，是一個明確性與不確定性兼具的法律概念。法官在識別協議性質時行使裁量權可能會不當擴展行政協議的種類，容易侵蝕民事合同的界域。最后，合同是私法的產物，且目前的公法體系中尚未形成完備的行政程序法，私法化更有利于權利救濟。

（二）救濟模式

⒈司法救濟模式。德國的行政協議是通過合同體現的公法法律關系，即所謂的“合同本位”。當行政協議的公法內容得不到履行或得不到全部履行時，行政主體并不能主動向法院申請強制執行。只有當事人在簽訂合同時約定了行政主體即時執行的條款，行政主體才可以根據強制執行的方式實現合同的履行；而私主體與行政機關的金錢之債可由債權人向第一審法院申請強制執行。除了違反行政協議而產生的職務責任請求權應當由普通法院管轄以外，其余的糾紛均可以訴諸行政法院。

⒉司法外救濟模式。西方國家在處理行政協議糾紛時傾向于使用司法外的救濟手段，如仲裁、行政復議、申訴等。法國早期禁止將仲裁適用于行政合同，理由為仲裁旨在處理民商事糾紛，采用民商事的處理方式干涉公權力行為并不合理，隨著行政協議理論的發展，法國也逐漸允許仲裁的跨界適用；英國不承認行政契約理論，對于一些特別權力的行使如單方變更、解除契約、對契約執行的指揮監督權、限制相對人轉定契約的權力等，只有在契約中進行明確約定，行政機關才能享有。相較于訴訟途徑而言，英國一旦發生政府合同糾紛，合同雙方更偏向于選擇協商、調解、復議、仲裁等糾紛解決方式。因為私人與政府之間的合作通常是長期的，涉及到多方的利益。如果頻繁依賴訴訟解決彼此之間的糾紛，那么會產生一定的負面影響；美國、日本設置了申訴制度，其類似于我國行政復議的前置程序，只有相對人對申訴處理結果仍然不服的，才可以提起訴訟。

我國《行政協議司法解釋》首次以法條的形式規定，法院對于行政協議糾紛可以采取調解的手段予以化解，此處調解應為司法調解，即在人民法院主導下處理行政機關行使自由裁量權所引發的爭議。至此，調解制度可以適用于所有的行政協議糾紛。除了調解制度之外，仲裁制度可以被用于救濟活動，但前提是滿足法律、行政法規的規定，當事人無法自行約定。在我國行政協議履行所產生的糾紛中，能夠使用仲裁方式予以救濟的范疇主要是農村土地承包糾紛、全民所有制企業承包經營、房屋征收補償協議等，其他類型的行政協議糾紛無法用仲裁方式化解。目前，鮮有法條明文規定使用行政復議解決行政協議糾紛，除《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）第六條第一款第六項中的農業承包合同可以進行復議外，《行政復議法》未對其他行政協議作出明確規定，且《行政協議司法解釋》對行政復議既沒有作出肯定回應，也未作出否定回應。

⒊救濟模式的選擇。根據上述兩種救濟模式以及結合我國現實狀況，司法外救濟模式不失為一種選擇。行政協議區別于傳統的行政行為，雙方的合意性強于單方意志性。相較于司法救濟，司法外救濟更能緩和主體間“劍撥弩張”的氛圍。我國的司法外救濟模式發展與域外發展的情形有異曲同工之妙，域內救濟模式正從公法與私法的“獨自為陣”轉為公法與私法的逐步融合，逐漸推動了行政協議救濟渠道的多元化發展。此外，移植域外司法外救濟模式時，我國也要考慮到國外制度本土化過程中可能產生的“水土不服”狀況，需要結合中國特色的行政協議制度以完善驅動型救濟方式。

三、我國行政協議的救濟困境

（一）行政協議訴訟受案數量相對較少

（二）行政訴訟結構單一化

（三）適用補救判決的具體措施不統一

四、化解行政協議救濟困境的措施

（一）擴大行政協議受案范圍

行政協議的雙重屬性使得行政協議訴訟可能受到“行政行為”和“協議”雙重因素的影響。行政相對人的訴訟請求可能是“行政行為”或“協議”本身，所以行政協議受案范圍的擴張包含橫向和縱向兩個方面。行政協議受案范圍的縱向擴張是指加入相關行政協議行為?！缎姓f議司法解釋》《行政訴訟法》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》列舉出了行政協議的訴訟請求。從內容上看，劃分為“以行政協議行為”為中心的訴訟請求和“行政協議”自身的訴訟請求兩類。立法上沒有直接明確行政協議行為是否包括相關行政協議行為，最高人民法院發布的“蔣某與重慶市高新區的協議糾紛案”和最高人民法院行政審判庭出版的《關于審理行政協議案件行政協議司法解釋理解與適用》一書中，可以明確的是人民法院對相關行政協議行為也應當予以受理。

（二）強化司法外的救濟

（三）轉變司法訴訟救濟方式

依據功能可以將行政協議分為兩種類型：一種是基于雙方的合意達成行政目的，通過行政機關的授權，相對人能夠實施行政行為；另一種是為了公共利益雙方形成長久的合作關系，且行政機關需要依賴于相對人，故有學者將這兩類行政協議稱為等級關系協議和對等關系協議。前一種側重于行政命令性，若相對人不履行行政協議，行政機關可以強制執行；后一種行政協議由于具有強烈的人身依賴性，所以相對人不處于被動狀態，雙方平等協商，遇到爭議除了能夠適用民事訴訟法之外（如PPP項目實施制度），還允許行政機關提起行政訴訟?；趥鹘y的行政行為特征，我國主要是行政訴訟單向結構。行政機關僅憑其單方性難以實施行政行為，故應當建立一種特殊的行政協議訴訟制度。當行政相對人不恰當履行行政協議或違反協議的規定，且行政機關無法使用優益權或強制性權力時，行政機關可以向法院提起行政訴訟。鑒于行政協議的合同性，作為簽訂合同的當事人都享有訴訟權利資格，其中任何一方對合同存有異議則可以向法院起訴。行政協議作為合同的一種，立法機關應當賦予行政機關的原告主體資格。筆者建議，在未來的《行政訴訟法》修改中，立法者可以補充設立行政機關反訴制度。在傳統的行政訴訟中，行政行為的單方性和強制性不需要行政機關在舉證中進行反訴，但行政協議與傳統的行政行為不同，行政機關須考慮到相對人的意愿，不能直接強制作出決定，而僅憑自身能力無法妥善解決糾紛時，還需要借助法院的協助，與原告相對的意見和主張亦需要提交給法院，由法院進行裁決。

（四）明確補救判決的內容

行政協議的補救判決針對的是行政機關不履行行政協議， 法院運用審判權能夠彌補相對人的損失。因此，補救判決的功能一方面是監督行政機關，另一方面是保障相對人的合法權益。補救措施內容的清晰化能夠督促行政機關積極履行職責，避免行政機關推諉、不作為。補救判決內容的明確化具有正當性基礎。行政協議補救判決至少涉及三方主體，行政相對人提起行政訴訟，法院要對行政行為的合法性和有效性進行審查，判令行政主體履行扭轉不利行政行為的義務。如若法院擔心判決會破壞“司法權的中立性”與“行政權的獨立性”，則行政相對人只會陷入“起訴—救濟—起訴—救濟”的循環訴訟怪圈，增加相對人負擔，不利于權利的實效救濟。清晰明了的補救判決提高了行政訴訟效率、消弭了爭議解決的不徹底性。法官在審理此類案件時，根據“第一次權利保護”優先原則，應當將補救判決作為主判決，判令行政主體依法履行特定職責；如果相對人所受的損害已經無法得到具體補救，只能用“第二次權利保護”原則來補償相對人，此時的補救判決是從判決。補救判決的功能是為了保護相對人的合法權益不受侵害，因此，法官應按照“第一次權利保護”原則，在個案中使補救措施具體化、明晰化、指向化，真正實現補救判決的功能。法官在審理案件時，既要注重程序合法性，也要注重實質合理性，即嚴格依照法律條文責令被告采取補救措施。同時，還要明確補救措施的內容、主體、期限，避免含混用語。法官應結合案件性質，借鑒民法的補救措施，作出實效判決，提高行政機關執行的效率和效益，使相對人的合法權益得到充分救濟。