聊聊實習那些事兒

文/沈海燕

自疫情出現以來，各類企業都面臨著生存壓力，“降本節流”的鋒芒不可避免地指向了正處于實習就業期的校招生。企業在使用實習學生時將面臨什么風險，需要簽訂何種協議？本文就聊聊實習那些事兒。

實習生的身份

這里的實習生，通常指的是在校生。而在校生指的是與學校有學籍關系的全日制學生。對于非全日制學生和自考、夜大的社會學生，由于仍屬于普通勞動者，所以可以和單位構成勞動關系。

特別需要注意的是，實踐中，對于經過高考考上大學、大學畢業已經考上研究生但還未至上級學府報到的學生，大家通常認為他們后面要接著上學，所以大多仍按照實習處理。問題是這些所謂的學生已經畢業，所以已經屬于勞動者的范疇，如企業仍按照實習生使用，潛在風險是很大的。

實習的形式

在校生實習一般分為普通高校勤工助學、就業實習以及職業學校實習（實踐性教學）。

●勤工助學

國家在1995 年發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中就曾明確，“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。《高等學校勤工助學管理辦法》的2018 年修訂版中明確勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的實踐活動，并規定了時間（比如每周不超過8 小時、每周不超過40 小時）、薪酬（參照當地最低工資標準）。但在后續的法律責任中只提到了發生意外事故的處理，筆者并未發現其他罰則。所以，仍應以雙方或者三方的實際約定為主。

●就業實習

從學生的身份上來看，即便是就業實習，由于學生的身份并沒有發生變化，理應按照民事關系處理。但是經過對比發現，這種已經基本完成學校的學習任務、以就業為目的為用人單位提供勞動的行為已經明顯區別于勤工助學，所以這也是司法實踐中最高院以及部分城市的審裁口徑發生變化的原因。2010 年最高院就曾發布一例被認定為勞動關系的典型案例：

法院審理認為，原告于被告處勞動的行為不屬于《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條規定的情形。該條規定針對的是學生仍以在校學習為主,不以就業為目的,利用業余時間在單位進行社會實踐打工補貼學費、生活費的情形。勤工助學和實習時,學生與單位未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同,不需要明確崗位、報酬、福利待遇等。本案中,原告的情形顯然不屬于勤工助學或實習。原告在登記求職時,已完成了全部學習任務,明確向被告表達了求職就業愿望,雙方簽訂了勞動合同書。原告在與益豐公司簽訂勞動合同后,亦按照規定內容為被告公司付出勞動,被告公司向原告支付勞動報酬,并對其進行管理,這完全符合勞動關系的本質特征。

同時，北京高院關于勞動爭議法律適用問題的會議紀要中也曾明確：“在校學生在用人單位進行實習，應當根據具體事實進行判斷，對完成學校的社會實習安排或自行從事社會實踐活動的實習，不認定勞動關系。但用人單位與在校學生之間名為實習，實為勞動關系的除外。”

對此，有四個要點需要企業掌握。第一，建議企業選用大二大三的學生作為實習生；第二，如果要招用大四學生，可以考慮結合所在學校的社會實踐內容，定期進行實踐總結；第三，實習時間段可以排得松散一些，比如一周3 天；第四，簽訂實習協議明確權利義務。

●職業學校實習

根據教育部等八部門聯合印發的《職業學校學生實習管理規定》，職業學校實習是指實施全日制學歷教育的中職學校、高職專科學校、高職本科學校（以下簡稱“職業學校”）學生按照專業培養目標要求和人才培養方案安排，由職業學校安排或者經職業學校批準自行到企（事）業等單位進行職業道德和技術技能培養的實踐性教育教學活動，包括認識實習和崗位實習。這一類實習的本質是實踐性教育教學，通常為學校根據教學活動安排，或者經學校批準自行去企業進行實習。這類實習通常按照勞務關系處理。

實習所涉文本以及常見要點

實習所涉文本通常分為三類，即單位與學生簽訂的實習協議、單位與學校簽訂的實習合作協議以及單位、學生和學校簽訂的三方就業協議。

●實習協議（企業與學生）

這種協議是最常見的形式。擬定實習協議的時候需要注意如下幾點：

（1）明確學生的聯系方式、學校的輔導員的聯系方式以及學生畢業情況。一是方便單位可以及時聯系學生以及學校，二是方便核實和確定學生的畢業時間。

（2）明確工作時間、崗位、地點和薪酬。

（3）明確發生意外事故的責任承擔并購買意外保險。雖然雙方是勞務關系，不會有工傷的問題，但單位是雇主方，需要承擔雇主責任。所以，購買雇主責任險（受益人為雇主方）是比較好的選擇。

（4）明確解除條件。解除是實踐中最容易出現問題的環節，很多單位雖然知道實習不同于勞動關系，可以自行約定解除條件，但是卻仍未能跳出解除情形的約定怪圈。比如有單位約定“不遵守公司規章制度的”、有單位約定“不能完成考核目標的”，這些約定看起來優于勞動法，卻仍需承擔舉證責任。實際上，單位完全可以直接約定“提前X 天提出，解除本協議”。

（5）明確學生一旦確認畢業時間或發生輟學、肄業等應第一時間告知單位，因怠于告知導致雙方發生事實勞動關系給單位造成損失的，由學生本人承擔。

●實習合作協議（企業與學校）

我們比較鼓勵單位直接與學校簽訂合作協議，因為這種情況下，單位與學校的溝通比較方便，也便于單位第一時間了解和確認畢業時間。需要明確的也是工作時間、地點、勞動保護和職業病防護、薪酬、退回機制、意外保險與事故責任處理、違約等。

●就業協議（企業、學生與學校）

就業協議是約定學生畢業后單位與其簽訂勞動合同并建立勞動關系的協議，由于它是由單位、學生、學校三方簽訂，所以也被稱為“三方協議”。

首先，需要注意，三方協議不強制。通常大家認為學生實習應當簽訂實習協議，勞動者至用人單位入職應當簽訂勞動合同。那么即將畢業的學生至單位進行就業實習，要求單位簽訂學校提供的三方協議，是否一定要簽訂呢？三方協議是學校用來統計學生就業率的，雖然地區會有統一的制式模板，但這并不意味著三方協議是必須要簽的。所以單位是可以不簽訂三方協議的。

其次，違約有風險，簽訂要謹慎。也許有人會說，學生說不簽“三方協議”學校不給畢業證啊，學生看起來怪可憐的，要不單位幫個忙？一些單位想著幫學生一個忙，就傻傻地簽了。這種操作在給學生幫忙的同時，也會給單位帶來潛在風險。

“三方協議”雖然不強制，但是一旦簽訂，后續單位違約是需要承擔違約責任的。我們從協議中也可以看到違約金條款。通常單位會設置違約金來防止學生違約，但與此同時，也約束了單位本身。如果未約定違約金，單位違約是否就沒有責任了呢？非也，如此后單位違約給學生造成損失，學生能舉證損失的，單位仍需承擔責任。

所以，在這種情況下，我們建議單位暫時將“三方協議”擱置。先簽實習協議，給用人部門足夠的時間觀察和考核，以確認員工的工作能力。用人單位覺得學生能力足以勝任，確認錄用時再簽訂“三方協議”。單位招用學生時，我們也建議單位和學生明確“三方協議”中的內容，并設置考核期，如果屆時表現確實比較好，通過單位的考核，那么單位當然會簽訂“三方協議”，但是如果表現不好，那也就不能怪單位了。

在當前情況下，如果理想汽車僅與校招生簽訂實習協議，解除條件約定清楚，那么直接通知解除即可。據了解，理想汽車與大多數校招生已經簽訂了“三方協議”，所以這違約金必不可少。即使沒約定，公司也需要準備一筆費用用于承擔賠償責任。

最后需要強調的是，“三方協議”不等于勞動合同。如上所述，“三方協議”是約定學生畢業后單位與其簽訂勞動合同并建立勞動關系的協議，所以它并非勞動合同，也不能取代勞動合同。學生畢業后至單位入職，單位與員工雙方仍應簽訂勞動合同。

學生實習雖然大多數情況下是勞務關系，但是如果操作不慎，仍有可能造成法律風險。所以建議廣大企業在學生進入公司實習之初就簽好相應的協議，做好必要的溝通，以免產生不必要的風險和成本。