吸煙與戒煙，能否構成就業歧視

文/王云濤

近期筆者關注到一則“有趣”的網絡新聞，點開一看，果然是熟悉的公司、熟悉的風格：據紅星新聞報道，多益網絡內部員工告訴紅星新聞，此條禁煙規定是因為老板不吸煙，才定下了禁煙規則，不允許員工在公司吸煙。很多讀者會問：“為什么是熟悉的風格？”因為這個公司及老板每每被爆出一些“驚人”消息，筆者都會討論其操作有沒有違法，有沒有在危險的邊緣試探？比如紅包忠誠度測試、主動降薪服從性測試、公開信手撕前高管貪腐等等。

針對“戒煙后方可入職”是否涉及就業歧視，本文想通過個別公司的“有趣”行為對就業歧視問題進行簡單分析，并希望可以給大部分企業一些啟發，盡量規避招聘過程中就業歧視帶來的用工風險。

拋開要求入職者戒煙的道德考量因素，因為戒煙有利于身體健康，道德上更容易被人接受，如果規定應聘者必須吸煙，或者必須是左撇子，或者其他與完成工作無關的條件，就業歧視的味道便明顯了，更容易被認定為就業歧視。

國際勞工組織《1958 年消除就業和職業歧視公約》對就業歧視有明確定義。國內現行法律法規對此僅進行原則性規定，未明確具體的認定標準。比如，《勞動法》《婦女權益保障法》《就業促進法》等規定，歧視事由限于勞動者的性別、民族、種族、殘疾、戶籍、年齡、宗教信仰、既往刑罰經歷、傳染病病原攜帶等等。當然，與工作相關的招聘限制不構成就業歧視，比如：

●《中華人民共和國食品衛生法》第二十六條規定：“食品生產經營人員每年必須進行健康檢查；新參加工作和臨時參加工作的食品工作經營人員必須進行健康檢查，取得健康證明后方可參加工作。凡患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎等消化道傳染病（包括病原攜帶者），活動性肺結核，化膿性或者滲出性皮膚病以及其他有礙食品衛生的疾病的，不得參加接觸直接入口食品的工作。”

●《化妝品衛生監督條例》第七條規定：“直接從事化妝品生產的人員，必須每年進行健康檢查，取得健康證后方可從事化妝品的生產活動。凡患有手癬、指甲癬、手部濕疹、發生于手部的銀屑病或者鱗屑、滲出性皮膚病以及患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎、活動性肺結核等傳染病的人員，不得直接從事化妝品生產活動。”

●《導游人員管理條例》第五條規定：“有下列情形之一的，不得頒發導游證：……（三）受過刑事處罰的，過失犯罪的除外。”

●《海關報關員執業管理辦法》第八條規定：“有下列情形之一的，不得申請報關員注冊：……（二）因故意犯罪受到刑事處罰的。”

●《拍賣法》第十五條規定：“被開除公職或者吊銷拍賣師資格證書未滿五年的，或者因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔任拍賣師。”

●《廣播電視編輯記者、播音員主持人資格管理暫行規定》第九條規定：“有下列情形之一的，不能報名參加考試，已經辦理報名手續的，報名無效：（一）因故意犯罪受過刑事處罰的。”

●《中小學幼兒園安全管理辦法》第三十五條規定：“學校教職工應當符合相應任職資格和條件要求。學校不得聘用因故意犯罪而受到刑事處罰的人，或者有精神病史的人擔任教職工。”

●《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第十四條規定：“從事網約車服務的駕駛員，應當符合以下條件：……（二）無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪記錄，無吸毒記錄，無飲酒后駕駛記錄，最近連續3 個記分周期內沒有記滿12 分記錄；（三）無暴力犯罪記錄。”

●《新聞記者證管理辦法》第十條規定：“下列人員不發新聞記者證：……（四）有不良從業記錄的人員、被新聞出版行政部門吊銷新聞記者證并在處罰期限內的人員或者受過刑事處罰的人員。”

●《出版專業技術人員職業資格考試暫行規定》第十三條規定：“有下列情形之一的，不得申請參加出版專業資格考試：……（三）有刑事犯罪記錄。”

●《出租汽車駕駛員從業資格管理規定》第十條規定：“申請參加出租汽車駕駛員從業資格考試的，應當符合下列條件：……（二）無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪記錄，無吸毒記錄，無飲酒后駕駛記錄，最近連續3 個記分周期內沒有記滿12 分記錄；（三）無暴力犯罪記錄。”

●《娛樂場所管理條例》第五條規定：“有下列情形之一的人員，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內從業：（一）曾犯有組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，制作、販賣、傳播淫穢物品罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，賭博罪，洗錢罪，組織、領導、參加黑社會性質組織罪的；（二）因犯罪曾被剝奪政治權利的。”

●《易制毒化學品管理條例》第七條規定：“申請生產第一類易制毒化學品，企業法定代表人和技術、管理人員具有安全生產和易制毒化學品的有關知識，無毒品犯罪記錄。”

●《保安押運公司管理暫行規定》第九條規定：“保安押運公司的守護、押運人員應當符合下列條件：……（四）沒有被行政拘留、收容教育、勞動教養、強制戒毒和刑事處罰記錄。”

●《專職守護押運人員槍支使用管理條例》第三條規定：“配備公務用槍的專職守護、押運人員必須符合下列條件：……（三）沒有行政拘留、收容教育、強制戒毒、收容教養、勞動教養和刑事處罰記錄。”

●《環境影響評價工程師職業資格登記管理暫行辦法》第七條規定：“申請登記者應具備下列條件：……（二）職業行為良好，無犯罪記錄。”

●《建造師執業資格制度暫行規定》第十八條規定：“申請注冊的人員必須同時具備以下條件：……（二）無犯罪記錄。”

●《機動車駕駛證申領和使用規定》第八十二條規定：“取得校車駕駛資格應當符合下列條件：……（五）無犯罪記錄。”

綜上，結合司法判例，筆者認為，沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、學習及生活方式、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區別對待、排斥或者給予優惠等任何違反平等權的措施侵害勞動者勞動權利的行為，統統屬于就業歧視。不構成就業歧視的限制必須有法定阻卻事由或者正當的、合理的生產經營目的。

現實當中，就業歧視比較集中地表現為對于城鄉戶籍的歧視，對于年齡的歧視，對于性別，特別是女性的歧視，對于年齡、身高、樣貌的歧視，對于乙肝病毒攜帶者的歧視。一旦企業被認定構成就業歧視，勞動者可直接起訴，就業歧視往往會使人產生一種嚴重的受侮辱感，對人的精神健康甚至身體健康造成損害。

企業可能面臨賠償勞動者精神損失費的風險，因為勞動者享有平等就業權是其人格獨立和意志自由的表現，侵害平等就業權在民法領域侵害的是一般人格權的核心內容—人格尊嚴。

至于本文中所說的多益網絡是否屬于就業歧視，筆者查閱了一些資料。多益網絡為互聯網公司，并非管理易燃易爆物品之公司，吸煙與否與其完成工作并不直接相關，如果多益網絡招聘信息中明確限定只招不吸煙者，筆者認為屬于就業歧視，但從網上流傳的截圖來看，多益網絡要求的是吸煙者需要戒煙后方能入職，而非不能應聘，并且有相關規章制度支持，所以筆者認為認定多益網絡此次招聘信息涉嫌就業歧視亦有些牽強。

從合規的角度來講，筆者建議用人單位在招聘過程中，應避免設定年齡、性別、婚戀情況、地區、身高、體重等一般不影響勞動合同履行的限定招聘條件。當然，不排除某些公司為了制造噱頭，增加曝光流量，而做出一些吸引眼球的新花樣。