企業刑事合規實踐探索的適用問題研析*

盧 勤 忠

目前，我國司法實踐中特別是檢察機關大力推動的企業刑事合規工作還不夠成熟，尚處于嘗試探索階段。相關試點實踐引發了各種爭議，人們對其中一些問題存在困惑。這些爭議問題的存在及相關模糊認識直接影響刑事合規工作深入推進，筆者擬就相關問題進行探討和辨析，提出自己的一孔之見。

一、目前實踐中企業刑事合規的稱謂厘清

我國正在進行的合規試點，有的稱為刑事合規，有的稱為企業合規，有的稱為企業刑事合規。官方的稱謂是企業合規，如2021年最高人民檢察院發布了《關于開展企業合規改革試點工作方案》，最高人民檢察院等九部門聯合發布了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《意見》)。筆者認為，就目前的合規工作而言，無論是稱為刑事合規，還是稱為企業合規，都不影響該項工作的深入推進，但從法律術語的精確性和嚴格性出發，應該有一個準確的用語，并注意對不同性質企業的合理差別化。

合規發源于美國，國外一般將其稱為企業合規。企業合規，是指涉案企業在符合一定的合規要求后可以獲得從寬處理的一種司法制度。企業合規，顧名思義，只能針對企業。因此，刑法上純粹的自然人犯罪不可能有刑事合規的適用余地，個人刑事合規的說法是不成立的。合規中的“規”，是一個總稱、通稱，不僅指法律、法規、規章，還包括公司章程、行業規定。刑事合規中的“規”，顯然也不僅僅限于刑事法律，而應與企業合規中的“規”有相同的范圍。刑事合規，應該僅指企業涉及刑事犯罪后所引發的考察處理問題。刑事合規是企業經營管理中必須遵守的底線和紅線，直接關系企業生存和發展。如果一個企業沒有涉及犯罪，只是涉及民事經濟糾紛、行政處罰，就不存在適用刑事合規的問題。換言之，刑事合規的適用前提是企業涉及刑事案件。從中文用語的字面含義來看，由“企業合規”看不出企業涉及刑事犯罪。任何一個企業在生產經營活動中都必須遵紀守法、按規行事，即所有企業都應該合規。從非刑事領域看，企業合規還有行政合規、商事合規，甚至有數據合規。比如，行政合規，即遵守法律、法規、規章和國家有關部門的政策規定、監管要求、業務指引，是企業依法合規經營的應有之義。公司、企業的律師應當跟進了解國家相關法律、法規、規章和方針、政策，幫助公司、企業在有關部門的指導、監督下有針對性地制定、實施合規管理措施，嚴格執行產品質量、安全生產、勞動用工、財務稅收、節能減排、環境保護、數據安全、信息保護、廣告宣傳、規劃建設、交通運輸、衛生防疫等方面的行政監管政策和規定，防范違規風險，整改違規問題，促進企業依法合規審慎經營。因此，在我國語境下，為避免不必要的誤解以及有利于合規工作的推進，建議合規實踐的稱謂采用完整的表述“涉罪企業刑事合規”(或至少簡稱為“企業刑事合規”)，以與企業的其他合規工作相區別。2020年8月，廣東省深圳市寶安區人民檢察院與寶安區司法局共同會簽的《企業刑事合規協作暫行辦法》以及寶安區司法局印發的《關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定(試行)》，均使用了“企業刑事合規”的表述。

需要說明的是，目前檢察機關推進的企業刑事合規，應該是狹義上的“涉罪企業刑事合規”，通常指已經涉罪的企業，相關案件進入司法程序特別是檢察機關審查起訴階段的刑事合規情況。企業在正常經營活動中為預防刑事犯罪，出于內部治理需要而事先設計的合規計劃，雖然也可能涉及刑事法律領域，但不是試點實踐中所稱的企業刑事合規。對此，將在下文具體分析。

二、企業刑事合規實踐的民營企業場域及其成因

從我國的相關實踐探索來看，企業刑事合規一般是民營企業刑事合規。如2021年6月，最高人民檢察院公布了四個企業合規改革試點典型案例：張家港市L公司、張某甲等人污染環境案；上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發票案；王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案；新泰市J公司等建筑企業串通投標系列案件。這四個案例所涉及企業均與民營企業有關，其中，案例一中的L公司系江蘇省從事不銹鋼產品研發和生產的省級高科技民營企業，案例二中的A公司、B公司系我國某技術領域的領軍企業、上海市高新技術企業，案例三中的涉案企業深圳Y科技股份有限公司是深圳市南山區擬上市的重點企業，案例四涉及1家民營企業、2家國有企業、3家集體企業，均為當地建筑業龍頭企業。2021年12月，最高人民檢察院公布了6個企業合規典型案例：上海J公司、朱某某假冒注冊商標案，張家港S公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案，山東沂南縣Y公司、姚某明等人串通投標案，隨州市Z公司康某某等人重大責任事故案，深圳X公司走私普通貨物案，海南文昌市S公司、翁某某掩飾、隱瞞犯罪所得案，案涉公司均是民營企業。可見，目前實踐中的企業刑事合規一般就是民營企業刑事合規。

其實，從刑事合規的起源看，其并不限于民營企業。有學者專門研究了國有企業的刑事合規問題，認為國有企業因自身的特殊性而需要建構一種不同于二元刑事合規管理體系的三階層刑事合規制度體系。所謂三階層刑事合規制度體系是指，國家從立法、司法、執法等層面建立和完善涉及國有企業的法律、地方性法規、行政規章及立法解釋、司法解釋等法律體系，國有企業內部建立完善的應對刑事合規風險的預防、識別、評估與處置制度體系，各級國有資產監督管理部門出臺針對國有企業的刑事合規規章制度與行業準則。刑事合規雖然起源于境外，但境外企業類型由于各國社會經濟制度差異，本身并無國企與民企的區分。國企、民企的區分是我國經濟制度背景下的特殊現象。那么，為何目前我國企業刑事合規主要是民營企業刑事合規呢？對此，筆者認為主要原因有以下三個方面。

1.執行我國對民營企業保護政策的需要

非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。在我國，非公有制經濟是改革開放以來在黨的方針政策指引下發展起來的；公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度是中國特色社會主義制度的重要組成部分，也是完善社會主義市場經濟體制的必然要求。公有制經濟的財產權不可侵犯，非公有制經濟的財產權同樣不可侵犯；國家保護各種所有制經濟的產權和合法利益，堅持權利平等、機會平等、規則平等，廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規定，消除各種隱性壁壘，激發非公有制經濟的活力和創造力。黨的十八大報告在以往支持非公有制經濟發展政策導向的基礎上，進一步提出“毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護”。黨的十八屆四中全會公報中提出，“健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護，清理有違公平的法律法規條款”。黨的十八屆五中全會公報中強調，“鼓勵民營企業依法進入更多領域，引入非國有資本參與國有企業改革，更好激發非公有制經濟活力和創造力”。黨的十九大報告把“毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展”寫入新時代堅持和發展中國特色社會主義的基本方略，作為黨和國家的一項大政方針進一步確定下來。2019年12月，中共中央、國務院頒布《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》，提出為民營企業營造良好的法制環境，確保民營企業合法合規開展經濟活動。

在全面建成小康社會進而全面建設社會主義現代化國家的新征程中，我國民營經濟只能壯大不能弱化，不但不能“離場”，而且要走向更加廣闊的舞臺。因此，必須切實貫徹為非公有制經濟發展營造良好環境和提供更多機會的國家政策。正如2021年最高人民檢察院發布的《關于開展企業合規改革試點工作方案》強調，檢察機關開展企業合規改革試點，旨在加大對民營經濟的平等保護，更好落實依法不捕不訴不提出判實刑量刑建議等司法政策，既給涉案企業以深刻警醒和教育，防范今后可能再發生違法犯罪，也給相關行業企業合規經營提供樣板和借鑒。

2.民營企業較之國有企業總體上缺乏規范的治理機制

構建完善的內部治理機制是現代企業制度建設的核心，是企業依法合規經營、持續健康發展的前提條件。企業合規計劃本質上是一種企業自治理念。國有企業并無家族性的基因，規模又比較大，內部管理機制比較完善、現代化，對合規管理較為重視。因此，在我國，合規指引文件是國有企業先行制定并發布的。如國務院國有資產監督管理委員會于2018年11月發布《中央企業合規管理指引(試行)》《企業境外經營合規管理指引》，效仿國外成熟的合規制度，要求中央企業加快建立健全合規管理體系的步伐，完善合規管理運行機制，并針對企業在境外經營的特殊性，對中央企業的合規體系與國際接軌提出了深刻的要求。此后，廣東、江蘇等地相繼出臺了關于省屬企業合規管理指引的地方性文件，相關文件對屬地企業合規管理僅停留在政策指引層面，規范對象也僅限于國有企業。從我國民營企業的發展演變來看，多數民營企業是從個體戶、家庭作坊或個人合伙等發展而來，規模一般較小。雖然發展至今，不乏騰訊、阿里、京東、恒大等民營大企業，但眾多民營企業仍是中小企業或小微企業。受管理成本、管理能力等方面不足所限，民營企業的內部合規機制往往不完善甚至相當缺乏。特別是一些家族性的民營企業，企業負責人缺乏合規觀念，通常憑家長意志實行家族式管理，不重視法律、法規對企業的管理作用，企業內部很少設置合規部門或合規機構。整體而言，民營企業是合規的薄弱環節，因此，我國檢察機關推動的刑事合規試點改革聚焦于民營企業。

3.民營企業面臨的法律風險尤為突出

民營企業在經營活動中面臨的困難、存在的問題比國有企業更大、更多。如在融資方面，我國民營企業尤其是小微企業融資面臨渠道少、難度高、數額小等困難，導致其往往選擇民間融資，極易涉嫌違法犯罪。為了解決融資難的問題，有的民營企業采取造假的手段來騙取貸款。這種手段上的欺詐行為并非都具有非法占有的目的，對此，雖不能認定為貸款詐騙罪，但可能以騙取貸款罪論處。《刑法修正案(十一)》修改了騙取貸款罪的入罪條件，將之限于“造成重大損失”，取消了“其他嚴重情節”。這其實對民營企業更為有利，降低了其法律風險。但是，民營企業仍然可能構成犯罪。在賄賂犯罪特別是行賄方面，民營企業人員構成犯罪的可能性遠遠大于國有企業人員。有的犯罪幾乎不可能發生在國有企業人員身上，如對于企業實施的單位行賄罪或對單位行賄罪，國有企業人員一般不會為了國有企業的利益而實施單位犯罪，或者說，只有民營企業才存在實施此類犯罪的法律風險。再如，國有企業通常不需要或較少通過逃稅來減少支出，而民營企業是虛開增值稅發票犯罪以及逃稅、走私等犯罪的主要案發領域。最高人民檢察院公布的刑事合規所涉虛開增值稅發票案例中，民營企業構罪的較多。現實中民營企業構成非法經營、污染環境等犯罪的情況也較為多發。可見，民營企業面臨的法律風險特別是刑事法律風險要高于國有企業。

三、企業刑事合規的適用條件

目前我國開展的企業刑事合規尚處于試點階段，對何種情形下的企業可以適用刑事合規措施還不夠明確，有待理論界深入研討。筆者從以下五個方面對企業刑事合規的適用條件展開分析。

(一)犯罪類型

犯罪類型涉及犯罪侵犯了何種法益或發生于何種領域。根據不同的標準，可將犯罪劃分為經濟犯罪、職務犯罪、暴力犯罪、恐怖犯罪等形態。在企業刑事合規實踐探索中，是否所有類型的犯罪都可以適用刑事合規，換言之，對何種類型的犯罪可以實施刑事合規，是需要深入研究的問題。

從近期最高人民檢察院公布的指導案例以及各地檢察機關開展刑事合規試點的有關案例來看，企業刑事合規所涉犯罪類型通常以經濟犯罪為主。比如，2021年最高人民檢察院公布的第一批指導案例中，第二案為虛開增值稅發票案，第三案為對非國家工作人員行賄案，第四案為串通投標案；第二批指導案例中，第一案為假冒注冊商標案，第二案為銷售假冒注冊商標的商品案，第三案為串通投標案，第五案為走私普通貨物案；其他為污染環境案，掩飾、隱瞞犯罪所得案，重大責任事故案。值得討論的是，這兩批案例中經濟犯罪之外的犯罪類型如單位人身犯罪、單位財產犯罪是否存在適用刑事合規的可能性？重大責任事故罪不屬于單位犯罪，對此如何適用刑事合規？單位實施公務賄賂或私分國有資產等犯罪是否可以適用刑事合規？從最高人民檢察院公布的指導案例可以推知，只要企業管理中涉及有關犯罪，即使企業本身并不構成犯罪，也仍有對其適用刑事合規的可能性。如上述第二批指導案例中的第四案“隨州市Z公司康某某等人重大責任事故案”中，企業本身并不構成犯罪，但企業人員康某某等人涉嫌重大責任事故罪的自然人犯罪，故仍可以對企業適用刑事合規。

(二)罪量程度

(三)認罪認罰

對企業適用刑事合規，是否需要以認罪認罰為前提？答案是肯定的。根據《意見》第4條的規定，涉案企業、個人認罪認罰的，才可以適用刑事合規。對于該規定，有一個需要討論的問題：是指涉案企業和有關個人均認罪認罰，還是指涉案企業或個人中有一個主體認罪認罰即可？筆者認為，企業和個人均認罪認罰時當然可以適用刑事合規，但如果涉案企業已經認罪認罰，企業的直接負責、主管人員或其他直接責任人員沒有認罪認罰，就不能對該企業適用刑事合規。因為刑事合規的結果通常是作為被追訴對象的個人被從輕處理，如不起訴、緩刑或輕刑，個人沒有認罪認罰時缺乏從輕處理的依據，也就無法適用刑事合規。反過來說，單位犯罪中個人愿意認罪認罰，但單位不同意認罪認罰的，也不能適用刑事合規。因為合規建制是企業的行為，合規不能脫離企業而進行。個人本身無法進行刑事合規，或者說，對個人不存在刑事合規的說法。還有一個問題是，涉案企業認罪認罰，企業中直接負責、主管人員也同意認罪認罰，但其他直接責任人員不同意認罪認罰，此時如何處理？筆者認為，這種情形不影響企業刑事合規的適用。因為其他直接責任人員不代表涉案企業，只是落實企業意志的執行人員，不決定企業整體意志。如果其他直接責任人員不認罪認罰，對其按照本身所犯之罪進行處罰即可，但對企業和企業中直接負責、主管人員可以從輕處理。

按照《意見》的規定，認罪認罰是適用刑事合規的前提。如果單位或個人有自首、立功的表現，但沒有認罪認罰，此時能否適用刑事合規？筆者認為，認罪認罰要求既認罪又認罰，按照《意見》的規定，必須認罪與認罰同時具備，方可適用刑事合規。僅僅自首、立功，并不等于認罪認罰。自首只是表明犯罪嫌疑人自動投案、如實供述自己的罪行，司法機關對其的最終處罰并不在自首的含義之內。即使就定罪而言，自首情節只是要求犯罪嫌疑人如實供述行為事實，也并不等于對犯罪性質予以認可。根據有關司法解釋，行為人對其犯罪行為性質的辯解并不影響自首的認定，有關辯解表明其對定罪并不認可，也就沒有認罪之意。立功，是檢舉揭發他人犯罪事實、提供他人犯罪線索或其他與犯罪無關的對國家、社會有貢獻的行為，不涉及認罪認罰的問題。因此，犯罪嫌疑人僅僅自首、立功而沒有認罪認罰，只是表明其主觀惡性降低或有一定悔悟，這種主觀惡性的降低程度不及認罪認罰。認罪認罰從寬是我國《刑事訴訟法》第15條規定的一項原則，犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理；自首、立功是我國《刑法》規定的量刑制度。二者對悔罪程度的要求有所不同。對于認罪認罰案件，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第355條的規定，法院一般應當對被告人從輕處罰。刑法上的自首、立功情節，并不產生一般應當從輕處罰的量刑結果，而只是可以從輕處罰。

(四)合規承諾

(五)企業規模

四、企業刑事合規實踐中單位犯罪的認定

司法實踐中對于企業犯罪，常會遇到難以準確區分單位犯罪與自然人犯罪的問題，特別是企業進行犯罪活動時體現單位意志，常常通過單位領導人員或主要負責人的行為實施犯罪，這種情況應當認定為單位犯罪還是企業中的自然人犯罪，對此易引起爭議。對于有的經濟犯罪案件，律師辯護為單位犯罪，法院的最終判決卻認定為自然人犯罪。因此，在企業刑事合規實踐中區分單位犯罪與自然人犯罪，有一定的實際意義。另外，企業于案發前制訂的合規計劃能否作為免責事由，企業構成單位犯罪時責任人員的范圍如何確定等，也是企業刑事合規實踐中值得關注的問題。

(一)企業涉嫌犯罪時單位犯罪與自然人犯罪的區分

區分單位行為與自然人行為的根本標準是，單位內部人員的行為是否體現單位的意志。單位犯罪是有單位資格的組織實施體現單位意志并符合刑法關于單位犯罪規定的行為。首先，單位犯罪的主體必須有單位資格。根據有關司法解釋，不具有法人資格的私營企業實施犯罪，只能按照自然人犯罪論處。其次，單位犯罪行為必須體現單位意志。《意見》第5條規定，對具有下列情形之一的涉企犯罪案件，不適用企業合規試點以及第三方監督評估機制：個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業的；公司、企業設立后以實施犯罪為主要活動的；公司、企業人員盜用單位名義實施犯罪的。這些情形中的自然人行為都只是個人意志的體現，不代表單位意志。再次，將有關行為認定為單位犯罪必須符合刑法規定。有關行為屬于單位行為，并且符合刑法明確規定的單位犯罪的構成，方能以單位犯罪論處，否則屬于自然人犯罪。如重大責任事故罪并不存在單位犯罪，只能是自然人犯罪。需要注意的是，該罪只能由單位中有關直接責任人員構成，這并不影響企業刑事合規的開展，因為該罪的發生與企業的生產經營有密切關系。如對于前述第二批指導案例之第四個案例中的重大責任事故罪，湖北省隨州市曾都區人民檢察院經審查認為，康某某等人涉嫌重大責任事故罪，屬于企業人員在生產經營履職過程中的過失犯罪，同時反映出涉案企業存在安全生產管理制度不健全、操作規程執行不到位等問題；檢察機關征詢Z公司意見后，Z公司提交了開展企業合規的申請書、書面合規承諾以及企業經營狀況、納稅就業、社會貢獻度等方面的證明材料，檢察機關經審查對Z公司作出合規考察決定。

(二)企業內部在案發前的預防性合規計劃能否作為單位犯罪的免責事由

(三)單位犯罪中直接責任人員范圍的確定

五、企業刑事合規實踐探索中的第三方監督評估

在企業刑事合規實踐中，檢察機關一旦決定實施刑事合規，就企業方而言，面臨如何建立合規制度、兌現合規承諾；就檢察機關而言，需要對企業是否合規進行監督評估，以作出相應的處理。因此，企業刑事合規中的第三方監督評估是整個合規流程中相當重要的一環。為此，《意見》全稱為“關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見”，而不是“涉案企業合規指導意見”，尤其突出了“第三方監督評估”要素。《意見》對涉案企業刑事合規的第三方監督評估問題作了明確、細致的規定。

1.監督評估機制的含義

企業刑事合規的第三方監督評估機制是指，人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時，對符合企業刑事合規改革試點適用條件的，交由第三方監督評估機制管理委員會選任組成的第三方監督評估組織對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察，考察結果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考。

2.監督評估的主體

3.監督評估的實施

4.監督評估的考核

六、企業刑事合規實踐中有待解決的問題及制度完善建議

我國正在進行的企業刑事合規試點中還存在不少值得討論和關注的問題，澄清模糊認識、解決具體爭議、提供相應對策，有助于試點工作的推進，為形成相應的制度打下堅實的基礎。

(一)企業刑事合規試點是否超越現行法律規定

刑事合規的本質是一種辯訴交易。辯訴雙方中一方作出讓步時，另一方給予一定的優惠或好處。就目前相關司法實踐來看，作為犯罪方的企業承諾刑事合規時，檢察機關應盡可能在法條用語范圍內作出擴張性解釋，將犯罪情節比較接近于輕微或定性較為模糊的情形，運用政策性優勢，納入相對不起訴的適用范圍；或者對不具備犯罪情節輕微的情形仍可以起訴，同時建議法院判決緩刑或判處較輕的刑罰。當然，最理想的方法或一勞永逸的辦法是修改現行有關法律規定，在《刑事訴訟法》中明確規定刑事合規不起訴、刑事合規暫緩起訴、刑事合規附條件不起訴等制度，或者在《刑法》中將刑事合規作為法定的從輕、減輕量刑情節。

(二)第三方組織進行監督考察的費用應由誰承擔

刑事合規是國家推動的制度性安排，檢察機關主導刑事合規試點工作。為考察涉罪企業是否真正符合刑事合規的要求，必須有一個不是檢察機關也沒有涉罪企業參與的第三方組織進行監督考察。只有這樣，才能保證監督考察的公正公平性。從第三方組織公正、中立及受合規管理委員會委托的角度，第三方組織進行監督考察的費用應由政府或有關機構承擔。如果由涉罪企業分擔部分費用，就難以保證監督考察結果的公正性，并且，如果第三方組織接受被監督考察企業支付的費用而對企業作輕緩處理，就難免使企業涉嫌“花錢買刑”。

(三)企業刑事合規是否只能在檢察階段適用

目前的企業刑事合規試點主要在檢察機關審查起訴階段進行，檢察機關所能給予的激勵措施限于在權限范圍內作出不起訴決定或建議輕緩量刑。如果企業在檢察機關審查起訴階段并未考慮刑事合規，而是在法院審判階段提出刑事合規申請，或者法院認為企業符合刑事合規的條件進而督促企業刑事合規，這些做法是否應該獲得允許，值得考慮。如前文所述，刑事合規的本質是一種辯訴交易，是被告方與公訴方的一種利益交換和相互妥協。在此意義上，企業如果在檢察階段未進行刑事合規，就失去因合規而被從輕處理的機會。不過，著眼于刑事合規對促進國家治理現代化和鼓勵預防犯罪的意義，刑事合規的適用階段不應過于狹窄，應當支持其適用時段的擴展。在法院審判階段，只要企業愿意進行刑事合規，國家就不應堵塞這種渠道。應當盡量給予企業進行刑事合規的機會，這也是保護企業的一種政策體現。