胡光志,茍學珍
(1.重慶大學 法學院,重慶 400044;2.西安交通大學 法學院,陜西 西安 710049)
在以科技為顯著特征的時代,借助于大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等的迅速發(fā)展,信息技術帶動的網(wǎng)絡化、數(shù)字化、智能化,造就了一場“數(shù)字革命”[1]。如今,數(shù)字經(jīng)濟已然成為后金融危機時代實現(xiàn)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與發(fā)展、引領國家創(chuàng)新戰(zhàn)略的重要力量[2]。數(shù)字經(jīng)濟時代,數(shù)據(jù)、信息網(wǎng)絡以及數(shù)字技術的作用被重新定義,數(shù)據(jù)成了關鍵性生產(chǎn)要素、現(xiàn)代信息網(wǎng)絡成了主要載體,信息通信技術的融合應用、全要素數(shù)字化轉(zhuǎn)型則成了數(shù)字經(jīng)濟的重要推動力。所有這些變化,都對作為國家治理體系和治理能力重要依托的法治帶來了新的挑戰(zhàn)、產(chǎn)生了新的需求。面對正在進行的“數(shù)字化”革命,及時提供優(yōu)質(zhì)的“法治產(chǎn)品”,構建以科學、人本、公正、包容、共治為核心要素的法理型法律秩序,是破解“治理赤字”的當務之急[3]。
對于數(shù)字經(jīng)濟的法治需求,由中央統(tǒng)一承擔法治的供給顯然是比較理想的狀態(tài),且涉及數(shù)字經(jīng)濟的一些基礎性法律制度只能由中央統(tǒng)一供給。但問題是由中央“自上而下地推進法治整體主義發(fā)展”[4],在數(shù)字經(jīng)濟領域面臨著諸多挑戰(zhàn):第一,數(shù)字經(jīng)濟作為新生事物,許多未知領域及其治理規(guī)則需要不斷探索,但中央層面不會直接面對數(shù)字經(jīng)濟的各微觀市場主體,難以了解真實的法治需求;第二,數(shù)字經(jīng)濟高度依賴科技創(chuàng)新,處于不斷創(chuàng)新、發(fā)展與變化之中,中央對待數(shù)字經(jīng)濟的態(tài)度為包容審慎,而法律的穩(wěn)定性與可預期性特點增加了中央層面進行統(tǒng)一法治供給的難度;第三,參與數(shù)字資源(數(shù)據(jù))競爭、發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的潛在“收益”,對地方而言本身就是一種激勵,由中央壟斷數(shù)字經(jīng)濟的制度供給與治理設計,必然降低對地方發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的激勵,又會產(chǎn)生如何激發(fā)地方活力與創(chuàng)造性的難題;第四,數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新性、跨界性、虛擬性以及平臺性等特征,決定了該領域多元協(xié)同共治的治理格局,地方政府在制度供給、治理設計與協(xié)調(diào)溝通中需要扮演重要角色。作為對這些挑戰(zhàn)的因應,2019年10月中央通過了《國家數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展試驗區(qū)實施方案》,選擇在部分數(shù)字化轉(zhuǎn)型走在全國前列的地方進行數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展與治理的試驗,“鼓勵試驗區(qū)加強體制機制創(chuàng)新和地方性法規(guī)探索”。由此,數(shù)字經(jīng)濟的法治建設,除了由中央統(tǒng)一推動基礎性法治的供給外,地方政府以法治試驗的方式接入部分法治供給在理論層面何以可能,在現(xiàn)實層面如何可能,以及怎樣降低試驗中產(chǎn)生負面效應等,便成為一個不得不重視的問題。
數(shù)字經(jīng)濟的地方法治試驗,是指在國家法制統(tǒng)一原則下,結合當?shù)財?shù)字經(jīng)濟發(fā)展與治理的現(xiàn)狀,祛除法治的“路徑依賴”,將“治理”與“試驗”有機融合的一種法治實踐方式[5]。作為方法論意義上的地方法制/法治[6],已經(jīng)受到學術界的較多關注,包括對于認真對待地方法治的呼吁[7],對地方法治試驗的動力機制與制度前景的研究[8],對地方法治實踐動力機制的反思[9],對中央與地方關系視角下法治中國建設的地方試驗的研究[10],對法治一體建設地方試驗型模式的研究[11],對當下中國地方法治試驗理想類型與實踐的反思[12],對地方法治試驗擴散原理與類型的研究[13]等。這些既有的研究從宏觀層面將地方作為法治中的一個重要單元,分析了地方法治的動力、發(fā)生、運作機理、擴散原理,以及在法治國家建設中的地位與作用,搭建起了研究地方法治的理論框架,為研究具體領域的地方法治試驗提供了方法論的借鑒?;诖?,本文將結合數(shù)字經(jīng)濟自身特點,探討數(shù)字經(jīng)濟地方法治試驗的理論邏輯與實踐路徑,以助益于數(shù)字經(jīng)濟法治建設。
數(shù)字經(jīng)濟地方法治試驗的理論邏輯在于:通過制度設計建立有效的激勵機制,充分調(diào)動地方參與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與治理的積極性與創(chuàng)造性,在局部試錯與經(jīng)驗積累的基礎上,彌補中央整體法治條件與能力的不足,將“自上而下”和“自下而上”的有機結合作為數(shù)字經(jīng)濟法治建設路徑選擇,從中央和地方在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與治理中各自所代表的利益及其所遭遇的現(xiàn)實困境出發(fā),構建符合中國特色治理需求的法治路徑。
以地方政府為觀察視角,地方政府之所以愿意通過法治建設,在促進和保障數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的同時,將自身的權力關進制度的“籠子”,核心的動力體現(xiàn)為源自競爭動力學理論的競爭壓力,以及源自制度變革所產(chǎn)生收益的激勵。
第一,源自競爭動力學的地方法治競爭壓力,是地方數(shù)字法治試驗的外在動力。競爭動力學理論認為,市場中買者的行為會對賣者產(chǎn)生一定的影響,如果買者對市場和產(chǎn)品投入較多的關注度(交易成本),掌握足夠的信息,就會促使賣者之間展開競爭,進而刺激產(chǎn)品和技術的創(chuàng)新[14]。由于法治這類公共產(chǎn)品和服務被國家合法“壟斷”,市場主體只能通過比較選擇對其最有利的法治環(huán)境[15]。而公民通過在法律市場上選擇對自己有利的法律,其個體行為可以對立法者產(chǎn)生激勵作用,從而使立法者制定出適合社會需要的法律來[16]。阿爾伯特·布雷頓競爭型政府理論[17]進一步指出:“政府會迫于選民、經(jīng)濟主體、非經(jīng)濟主體等的壓力,供給當?shù)鼐用窈弦獾摹鞘袌鎏峁┑漠a(chǎn)品與服務’,以滿足當?shù)鼐用窈徒M織的各種需求?!盵18]
第二,源自數(shù)字經(jīng)濟法治供給潛在收益的激勵,是地方法治試驗的內(nèi)在動力。新制度經(jīng)濟學的觀點認為,制度變遷的主要誘因在于,通過制度的改變而獲取的潛在收益大于成本[19]。法治的核心要素之一就是控制和限制公權力,因此地方政府法治建設事實上是一種“自我革命”。那么,是什么促使地方政府主動將權力關進制度的籠子?筆者認為,當新的法律制度帶來的收益遠遠大于成本時,作為具有理性預設的地方政府,自然會進行成本收益的分析,進而趨利避害。當然,這種收益不僅僅是指經(jīng)濟效益,還包括政治性收益(如上級肯定、人事任免等)、社會性收益(如獲得社會稱贊)等。數(shù)字經(jīng)濟領域地方政府之所以要法治創(chuàng)新,核心動力還在于數(shù)字經(jīng)濟的潛在收益。從近年來我國數(shù)字經(jīng)濟年均增長速度,數(shù)字經(jīng)濟在各省GDP的占比,以及各地頻頻出臺的數(shù)字經(jīng)濟相關戰(zhàn)略、規(guī)劃、指導意見、行動計劃等政策中可窺得一斑。尤其是部分省份將數(shù)字經(jīng)濟作為其“一號工程”,并為之制定相應的政策措施,更加凸顯了發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的潛在收益。在承認“法治是最好的營商環(huán)境”這一既定前提下,地方政府發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟潛在收益的激勵,使其具有了法治試驗的動力。根據(jù)前瞻產(chǎn)業(yè)研究院發(fā)布《2020年中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展報告》顯示,我國數(shù)字經(jīng)濟在GDP中所占的比重逐年提升,由2005年的14.2%提升至2019年的36.2%。從地方視角看,其中北京、上海數(shù)字經(jīng)濟在GDP中的占比已然超過50%,廣東、浙江、江蘇、福建數(shù)字經(jīng)濟在GDP中的比重超過40%,重慶、河北、四川等數(shù)字經(jīng)濟在GDP中的比重超過30%[20]。
以中央為認知視角,觀察數(shù)字經(jīng)濟領域的地方法治試驗,國家試錯策略理論與成本節(jié)約對這種法治進路具有較強的解釋力。中央層面選擇在部分地方進行法治試驗,然后吸收成功經(jīng)驗,反思失敗教訓,進而在全國推廣、擴散,不僅可以降低試錯風險,還可以節(jié)約成本,提高收益。
其一,數(shù)字經(jīng)濟的特殊性決定了法治建設不可能一蹴而就,反而通過地方試驗的試錯策略或許是一種有效的方式。馬克思主義認識論視閾下,數(shù)字經(jīng)濟是經(jīng)濟系統(tǒng)中技術、組織和制度相互作用過程中的宏觀涌現(xiàn),本質(zhì)是以技術進行資源配置優(yōu)化為導向的人類經(jīng)濟活動,在高度協(xié)調(diào)和互動中所塑造的新生產(chǎn)組織方式不斷演化[21]。這就決定了數(shù)字經(jīng)濟領域,隨著技術的轉(zhuǎn)變、組織和制度也需要作出相應的調(diào)整,以適應新的生產(chǎn)力發(fā)展需求。而數(shù)字技術、信息技術等又處在快速的變化和不確定當中,無疑增加了中央層面整體法治主義的困難。與此同時,數(shù)字經(jīng)濟的“空間的多元化”“主體的平臺化”“行為的信息化”等特征[1],使該領域?qū)Ψㄖ蔚男枨蟪尸F(xiàn)出多元化特征,除了基礎性法律外,還需要因地、因時針對發(fā)展與治理中的法治需求作出回應。同時,地方才是國家法治與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的具體承載主體,不管是法治國家建設,還是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展,離開了地方這一具體單元,無異于空中樓閣。國家試錯策略在數(shù)字經(jīng)濟領域的優(yōu)勢在于:首先,地方的法治試驗是在中央有效控制下的試錯,試驗的目標、范圍、領域等都受制于國家戰(zhàn)略與中央整體規(guī)劃,可以最大程度為中央整體主義法治積累經(jīng)驗。其次,允許地方因地制宜進行法治試驗,在賦予地方權力的同時,也會激活其發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的積極性。最后,地方法治試驗能夠?qū)⒃囧e的風險控制在合理的范圍內(nèi),提高法治建設的容錯率,降低法治變革可能產(chǎn)生的風險。
其二,數(shù)字經(jīng)濟領域的法治建設并不是沒有成本的,而局部試驗,然后推廣是一種以較低成本獲得較高收益的法治方式。《國務院關于印發(fā)全面推進依法行政實施綱要的通知》(國發(fā)〔2004〕10號)明確提出要“積極探索對經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度”,因此,成本收益的分析本身就是中央層面在法治建設中的要求。成本收益分析的優(yōu)勢在于,可以確保政府不會因一時興起而出臺法律和政策;當然,成本收益分析還可以幫助政府更好地管理風險[22]。在成本方面,由中央統(tǒng)一進行整體主義的數(shù)字經(jīng)濟法治建設,主要有立法本身的成本,法治推廣的成本,整體試錯的成本。如果由地方進行法治試驗,則立法本身的成本會因為是地方的局部試驗而大大降低;法治推廣的成本因為地方間的制度競爭和制度學習等途徑,可能會出現(xiàn)顯著降低;試錯的成本從國家整體限縮到部分地方,必然會降低。在收益方面,相較于中央政府,地方各級政府是與數(shù)字經(jīng)濟各微觀市場主體的直接接觸者,且是各類流動要素(如數(shù)據(jù)、數(shù)字技術、資本、勞動等)的潛在競爭者,因此賦予其部分法治創(chuàng)新的自主權,將有助于激活其發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的活力,所產(chǎn)生的經(jīng)濟與制度效益,也要高于中央層面統(tǒng)一進行制度供給與治理設計的收益。由于地方數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展及文化等的不同,各地制度之間的差異有著不同的制度收益和成本,事實上就是蘇力教授所說的,“分權不僅可以分擔治理的責任,而且有收益”[23]。
以中央和地方共同作為觀察視角,數(shù)字經(jīng)濟領域的地方法治試驗,是一種中央與地方間實現(xiàn)協(xié)同治理的回應與互動機制。一方面,地方法治建設的作用應該是對中央法治的完善和補充,“地方治理的‘能’,應當從中央治理的‘不能’開始,即中央治理能力存在欠缺的地方才是地方治理能力發(fā)揮作用的場所”[5]。另一方面,地方法治是國家法治的基礎,國家法治是由地方法治作為其基本單元而存在,數(shù)字經(jīng)濟領域的法治也概莫能外。
第一,數(shù)字經(jīng)濟領域中央法治供給條件存在不足,需要地方予以彌補。數(shù)字經(jīng)濟以數(shù)據(jù)資源為核心生產(chǎn)要素,以數(shù)字技術進步為動力,以多元協(xié)同數(shù)據(jù)治理為核心治理方式的速度型經(jīng)濟、持續(xù)創(chuàng)新型經(jīng)濟等特征[24],使得中央統(tǒng)一法治供給面臨治理資源的有限性與數(shù)字經(jīng)濟對治理需求之間的矛盾、制度供給速度與技術創(chuàng)新速度間的矛盾、維護中央權威與調(diào)動地方發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟積極性之間的矛盾等諸多困境。特別是數(shù)字經(jīng)濟對科技創(chuàng)新具有很強的依賴,而市場和技術創(chuàng)新的頻率高,隨時都在變革,當制度供給的速度遠遠落后于數(shù)字經(jīng)濟模式和技術創(chuàng)新時,既有的制度很可能阻礙創(chuàng)新。對此,地方政府有必要接入法治供給,進而彌補中央法治條件的欠缺,回應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與治理的法治需求。地方法治試驗對國家數(shù)字經(jīng)濟法治建設的彌補,呈現(xiàn)出兩種不同的路徑依賴:第一種整體表現(xiàn)為“中央—地方—中央”的趨勢。即先由中央啟動試驗程序,授權部分數(shù)字經(jīng)濟先發(fā)地進行法治試驗,獲得中央明確授權的地方在數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展與治理中積極探索,總結出可借鑒的成功經(jīng)驗,再由中央憑借科層權威,將部分具有普遍適用性的成果在全國性立法中予以吸收,以彌補中央法治能力的不足。如《浙江省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》第一次在法律中明確了數(shù)字經(jīng)濟的概念,這對于之后全國性數(shù)字經(jīng)濟的立法,無疑是一種經(jīng)驗借鑒。第二種整體表現(xiàn)為“地方—中央”的趨勢。即部分未獲得中央授權的地方,積極主動進行數(shù)字經(jīng)濟法治探索,對其成功的經(jīng)驗,通過塑造典型,借助媒體或者其他宣傳手段,引起中央層面的關注,進而獲得中央的事后認可,而后再由中央憑借科層權威主導這些經(jīng)驗的吸收與擴散[13]。當然,地方法治試驗的成果除了自下而上的擴散外,也會以制度競爭、制度學習等方式出現(xiàn)橫向的外溢。
第二,數(shù)字經(jīng)濟領域地方具有法治供給的優(yōu)勢?!胺ㄖ伟l(fā)展的主要推動力包括政府、民間力量和法律職業(yè)階層”[25],是一種多元主體參與的活動。數(shù)字經(jīng)濟領域的法治發(fā)展,理應是數(shù)字經(jīng)濟領域各參與者,在非組織化狀態(tài)下的一種“集體行動”的結果。從數(shù)字經(jīng)濟參與主體看,宏觀主體包括各級政府、市場與社會中間組織等,微觀主體包括各類數(shù)據(jù)平臺企業(yè)、消費者(等)[26]。對于政府而言,治理數(shù)字經(jīng)濟需要一定的規(guī)則;對于平臺企業(yè)、數(shù)據(jù)權利人、消費者等微觀主體而言,需要法律確認與保障其權利,為之提供公平公正的市場環(huán)境與監(jiān)管環(huán)境。在這些具有多元利益訴求的主體中,地方政府恰恰處在一個中間的位置,既能夠直接面對數(shù)字企業(yè)和消費者,也能夠直接面對上級政府。這就決定了地方政府既了解市場真正的法治需求,也具有組織和協(xié)調(diào)多元主體的優(yōu)勢。地方在數(shù)字經(jīng)濟領域進行法治試驗的另一個優(yōu)勢在于,從社會學、法學的實用性出發(fā),通過更加切近地觀察法律、經(jīng)濟和實際生活交往,可為得到體系性規(guī)定的實踐提供指南[27]。將法律視為一種“地方性知識”[28],是對法律與事實的一種比較與透視,也是對法律的一種人類學和社會學觀察。作為一種治理的邏輯,數(shù)字經(jīng)濟的法治及其形態(tài),根植于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)生與發(fā)展的土壤,受到數(shù)字經(jīng)濟發(fā)生與發(fā)展狀況的影響。數(shù)字經(jīng)濟先發(fā)地,促進、保障與規(guī)范其運行的法治建設,自然走在后發(fā)地前面。這種情形在不同地區(qū)之間均有著較為明顯的體現(xiàn)。因此,數(shù)字經(jīng)濟領域的法治建設,除了基礎性法律制度外,應該發(fā)揮“地方性知識”的優(yōu)勢,允許地方結合當?shù)財?shù)字經(jīng)濟發(fā)展及法治需求,因地制宜進行法治供給。
地方參與數(shù)字經(jīng)濟法治建設,除了理論的邏輯自洽外,還需要具備一定的現(xiàn)實基礎。而憲法及其相關法律授予的地方法治創(chuàng)設權,中央以明示授權、默示許可等方式允許地方進行數(shù)字經(jīng)濟法治試驗并提供相應的激勵機制,我國數(shù)字經(jīng)濟地方立法“先行先試”的經(jīng)驗也為之提供了現(xiàn)實可能。
在“法治體系論”[29]這一新范式下,法治不僅僅是簡單的法律創(chuàng)制,還在于如何運用業(yè)已創(chuàng)制的“良法”進行“善治”[30]。這就決定了數(shù)字經(jīng)濟領域的地方法治試驗,既需要治理體系層面的制度創(chuàng)設,也需要治理能力層面的創(chuàng)新與探索。而地方能否參與數(shù)字經(jīng)濟的法治試驗,首要因素取決于其是否具有制度創(chuàng)設以及自主治理的權力。而地方是否具有相應的法定權限,就需要從《憲法》以及《立法法》等法律中尋找答案。
從治理體系層面的制度創(chuàng)設,即“法”的維度看,數(shù)字經(jīng)濟的地方法治試驗,具有源自《憲法》及《立法法》賦予的合法性?!稇椃ā返?00條規(guī)定了各級地方人大及其常委會的立法權限,《立法法》在《憲法》的基礎上,進一步細化了地方立法權限。《立法法》第8條規(guī)定了全國人大的法律保留,第72至75條規(guī)定和細化了地方性法規(guī)的具體領域和范圍?;氐綌?shù)字經(jīng)濟領域,數(shù)字技術創(chuàng)新驅(qū)動下,數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展,盡管正在快速改變經(jīng)濟發(fā)展動力、發(fā)展方式,重塑政府經(jīng)濟治理的格局,但數(shù)字經(jīng)濟所帶來的經(jīng)濟形態(tài)變化,并未撼動市場資源配置作用,市場機制仍是數(shù)字經(jīng)濟的動力源泉[31];此外,數(shù)字經(jīng)濟也依舊無法克服市場失靈的問題,且又引發(fā)了一些新的諸如數(shù)字寡頭和平臺壟斷等問題,依然需要政府的干預。數(shù)字經(jīng)濟并不會改變基本經(jīng)濟制度。據(jù)此可知,因為數(shù)字經(jīng)濟的法律制度,不屬于《立法法》第8條第9款規(guī)定的“基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度”。所以,地方具有數(shù)字經(jīng)濟法治的創(chuàng)設權限。
從治理能力層面的創(chuàng)新與探索,即“治”的維度看,數(shù)字經(jīng)濟可以成為地方治理能力提升的試驗場域。數(shù)字經(jīng)濟的地方法治,除了制度供給,還須具備將制度“變現(xiàn)”的能力。這就需要地方結合實際,進行自主探索和治理創(chuàng)新。地方法治的規(guī)范性含義在于,地方進行法治試驗應當具備自主性權力,并且這種自主性權力應當受到中央的尊重和保障[32]。理論上,在數(shù)字經(jīng)濟治理現(xiàn)代化的探索與創(chuàng)新中,中央和地方之間各自積極性的發(fā)揮,勝過任何單方面的努力。事實上,《憲法》第3條規(guī)定“中央和地方的國家機構職權的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領導下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。這就為地方的自主探索和治理創(chuàng)新留下了較大的空間。同時,《憲法》第99條賦予了地方人大經(jīng)濟建設計劃的決定權,第107條賦予了地方政府在轄區(qū)內(nèi)經(jīng)濟、科學、財政、司法行政等的管理權限。概言之,既有的憲法框架下,地方在數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展與治理中,具有較大的主動權。在不違背憲法及其相關法的前提下,地方可以在數(shù)字經(jīng)濟的法治試驗中,積極探索符合自身實際的、原創(chuàng)的、具有實踐價值和擴散價值的法治方式。
地方法治試驗的主動權在中央。有研究者用“承包型法治”[33]來刻畫法治領域中央和地方的關系,在這種關系中,由于在組織內(nèi)引入了市場機制,從而改變了組織弱激勵、強行政控制的現(xiàn)狀,使得地方的法治試驗具有強激勵、弱行政控制的特征,無疑突出了地方具有很大的主動性和治理權限。但事實上,即便“地方法治”真的是“承包型法治”的理想樣態(tài),作為享有主動權的發(fā)起者和決定者始終是中央政府。因此,地方法治試驗的展開,必然需要中央的主導與控制,數(shù)字經(jīng)濟領域概莫能外。
在數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展與治理中,中央層面通過各種政策措施,一方面授權地方進行數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展的試驗,另一方面通過建立相應的激勵機制來進一步調(diào)動地方的積極性。2019年國家發(fā)改委聯(lián)合中央網(wǎng)信辦發(fā)布的《國家數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展試驗區(qū)實施方案》(以下簡稱《方案》),確定浙江、河北、福建、廣東、重慶、四川六省(市)為國家數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展試驗區(qū)。《方案》要求各試驗區(qū)結合各自優(yōu)勢和結構轉(zhuǎn)型特點,在要素流通機制、新型生產(chǎn)關系、要素資源配置、產(chǎn)業(yè)聚集發(fā)展模式等方面展開大膽探索。2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《數(shù)字鄉(xiāng)村發(fā)展戰(zhàn)略綱要》中也規(guī)定,選擇部分地區(qū)“統(tǒng)籌開展數(shù)字鄉(xiāng)村試點示范工作,邊試點、邊總結、邊推廣,探索有益經(jīng)驗”。在授權地方進行治理創(chuàng)新的基礎上,也建立了相應的激勵機制。如通過賦予更多治理自主權的激勵,官員升遷考核的激勵,經(jīng)濟層面的各種激勵等。其中,通過先塑造試驗典型(經(jīng)驗),然后推出樣板供其他地方學習與復制,既是對試驗成功的激勵,同時也是一種對試驗結果的有效擴散。
既然是中央授權試點,那么中央和地方的關系的處理便成為試點中不可避免的問題。從中央層面看,數(shù)字經(jīng)濟領域的地方治理試驗的主要目標在于:通過試驗探索,形成一批可操作、可復制、可推廣的典型做法,進一步發(fā)揮示范引領和輻射帶動作用,提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平。而欲實現(xiàn)此目標,就需要授予試驗區(qū)更大的自主權并建立激勵機制。此情形下,在中央和地方的角色定位中,就需要充分尊重各試驗區(qū)建設主體作用,鼓勵試驗區(qū)加強體制機制創(chuàng)新和地方性法規(guī)探索;而中央層面則需要加強政策協(xié)同和支持(激勵)力度,依托大數(shù)據(jù)部際聯(lián)席會議的跨部門機制,加強對試驗區(qū)的建設指導(這在國家發(fā)改委就國家數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展試驗區(qū)有關情況答記者問中已經(jīng)有所體現(xiàn))。作為數(shù)字經(jīng)濟有效治理邏輯的法治,地方層面自然也需要積極探索,但這種探索必須是在國家法制統(tǒng)一的前提下,結合地方數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與治理現(xiàn)實需求,以及該領域央、地關系基礎上的治理創(chuàng)新。
數(shù)字經(jīng)濟的地方法治試驗,之所以具有實踐可能,還與我國經(jīng)濟發(fā)展與改革過程中“先行先試”的經(jīng)驗積累有直接的關系。1978年鄧小平便提出“有的法規(guī)地方可以先試搞,然后經(jīng)過總結提高,制定全國通行的法律”[34]。正是因為對地方積極性的重視,使得我國法治建設中出現(xiàn)了“法治浙江”“法治廣東”等諸多地方性的經(jīng)驗積累。事實證明地方法治試驗的成果,借助于一定的擴散機制,可以成為國家法治建設的主要經(jīng)驗來源。以“市場型法治”為代表的浙江為例,如“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”便是法治浙江建設的經(jīng)驗積累,如以民營經(jīng)濟為主體展開法治建設的“溫州模式”,被認為是“自生自發(fā)的誘致型制度變遷”[35]。
作為對中央授權與激勵的回應,各數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展試驗區(qū),以及部分尚未納入試驗區(qū)的地方政府,都進行了積極探索,并產(chǎn)生了一定的成果,如《浙江省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》《廣東省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》《河南省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》《河北省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》《江蘇省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》等地方性數(shù)字經(jīng)濟立法如雨后春筍般破土而出。與此同時,十多個省份也相繼出臺了相關數(shù)據(jù)條例,如《上海市數(shù)據(jù)條例》《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》《貴州省大數(shù)據(jù)安全保障條例》《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應用促進條例》等,對作為數(shù)字經(jīng)濟重要動力引擎的數(shù)據(jù)資源進行特別的保護和規(guī)制。體現(xiàn)在制度供給層面的創(chuàng)新當屬2021年《浙江省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》。作為我國數(shù)字經(jīng)濟領域的第一部地方性法規(guī),在探索中取得了較多的創(chuàng)新,為數(shù)字經(jīng)濟的法治化提供了有益的地方經(jīng)驗借鑒,特別是關于數(shù)字經(jīng)濟概念的界定,得到了理論和實務的較大認可。體現(xiàn)在治理方案設計和能力提升層面的創(chuàng)新,即在動態(tài)法治的實現(xiàn)上,重慶和四川兩地,在數(shù)字產(chǎn)業(yè)化聚集發(fā)展、超大型城市智慧(數(shù)字)治理能力建設、數(shù)字基礎設施建設、智能化應用等方面取得了部分試驗成果。尤其是成渝雙城經(jīng)濟圈數(shù)字經(jīng)濟的規(guī)劃對接與政策協(xié)同,為我國區(qū)域間數(shù)字經(jīng)濟合作提供了實踐典范。
基于地方經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求,加之中央層面的授權和激勵,地方政府在多重動力之下,大都積極進行了數(shù)字經(jīng)濟法治建設的探索。特別值得強調(diào)的是,地方數(shù)字經(jīng)濟法治先發(fā)地的部分優(yōu)秀試驗成果,已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生橫向的擴散,被數(shù)字經(jīng)濟法治建設的后發(fā)地進行了較為充分的吸收和借鑒。當然,這種積極的經(jīng)驗積累,在客觀上也為中央層面的數(shù)字經(jīng)濟立法積累了相對成熟的經(jīng)驗。綜合而言,地方結合自身數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的特點,通過一系列積極的法治創(chuàng)新,在數(shù)字經(jīng)濟基本概念界定,數(shù)字基礎設施建設,數(shù)據(jù)資源界定、保護、開發(fā)和利用,數(shù)字產(chǎn)業(yè)化,產(chǎn)業(yè)數(shù)字化,治理數(shù)字化,區(qū)域數(shù)字經(jīng)濟協(xié)同發(fā)展(如《河北省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》專章規(guī)定了“京津冀數(shù)字經(jīng)濟協(xié)同發(fā)展”)等方面進行了大量的法治嘗試,在推動地方數(shù)字經(jīng)濟法治建設,不斷優(yōu)化地方發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟營商環(huán)境的同時,為國家層面數(shù)字經(jīng)濟的整體法治化積累了自下而上的寶貴經(jīng)驗。當然,也需要看到,地方數(shù)字經(jīng)濟法治創(chuàng)新試驗的過程中,也存在部分問題,如地方數(shù)字法治邊界的擴張對國家法制統(tǒng)一的挑戰(zhàn)、地方“數(shù)字保護主義”對全國數(shù)據(jù)統(tǒng)一市場構建的影響、地方數(shù)字法治方式單一對多元共治中其他主體權利的沖擊等,這些地方數(shù)字經(jīng)濟法治試驗的負面效應,需要對之進行克服。
地方參與數(shù)字經(jīng)濟法治試驗的主要動力,決定了地方的法律制度供給與治理機制設計主要是促進和保障型的,是出于對地方利益最大化的考量;與此同時,數(shù)字經(jīng)濟的地方法治建設無法擺脫對數(shù)據(jù)、資本、數(shù)字技術、技術人才等各類流動性要素的競爭。在這種追求地方利益最大化的法治建設中,容易將地方數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展等同于國家發(fā)展大局,又將服務大局轉(zhuǎn)換為服務地方經(jīng)濟[8]。如此,難免會產(chǎn)生地方政府對市場的過度干預,對其他主體及其權利的忽視,地方“數(shù)字保護主義”的興起及其法治化等情形。因此,需要從國家法制統(tǒng)一原則、全國統(tǒng)一市場目標以及多元共治格局的構建等方面,為數(shù)字經(jīng)濟的地方法治試驗設定相應的限度,避免其產(chǎn)生的負面效應。
基于數(shù)字經(jīng)濟的典型特征,數(shù)字經(jīng)濟的專門性立法,對地方政府而言在沒有上位法的前提下,尚屬于一個全新的領域。這也就決定了地方數(shù)字經(jīng)濟法治探索的邊界是相對模糊的,而一旦地方的數(shù)字立法邊界不斷擴張,則極有可能對國家法制統(tǒng)一造成一定的威脅。特別是在地方利益的驅(qū)使下,地方政府比較容易過度干預到數(shù)字市場之中,尤其是在數(shù)據(jù)等要素的全國自由流動、大數(shù)據(jù)安全與利用、數(shù)據(jù)權屬規(guī)定、個人信息保護等涉及公民具體權利義務的調(diào)整方面,一旦地方立法的權限和內(nèi)容過度擴張,就會對相關上位法,特別是憲法及其相關法產(chǎn)生沖擊。因此,維護國家法制統(tǒng)一,理應成為數(shù)字經(jīng)濟領域地方法治試驗的基本前提,也是法治試驗不可逾越的邊界。
在我國單一制國家結構下,國家法制統(tǒng)一體現(xiàn)在地方法治領域,最為核心的便是地方性法規(guī)不得與憲法相抵觸。數(shù)字經(jīng)濟領域的立法也概莫能外。為此,除了《憲法》等法律的明確規(guī)定外,中央層面也將法制統(tǒng)一、政令通暢作為法治政府建設的目標遵循(例如《國務院關于印發(fā)全面推進依法行政實施綱要的通知》中的相關規(guī)定)。整體而言,中央在根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需求,不斷賦予地方立法權限的同時,也構建起了以《立法法》為重要途徑與手段的法制統(tǒng)一保障體系,從法律保留原則的適用、法律優(yōu)先原則擴大化適用、規(guī)范性文件的備案與審查等方面形成了保障[36]。同時,作為中央司法權威表征的各級人民法院,總體上是基于維護國家法制統(tǒng)一的基本立場,因此各級司法機關對地方法治建設具有輔助性監(jiān)督的功能。
一方面,需要通過《憲法》與《立法法》等對地方立法權限與程序進行限制,并確保數(shù)字經(jīng)濟領域基礎性法律的中央統(tǒng)一供給。單一制國家結構決定了憲法在我國法律體系上至高的地位,數(shù)字經(jīng)濟領域的地方法治試驗,不可能也不允許與憲法相抵觸。對于《憲法》和《立法法》規(guī)定的法律保留事項,地方也無權進行法治探索。特別是《立法法》第8條為地方法治試驗設立了一個不得“擅入”的禁區(qū),第72條第2款進一步將設區(qū)的市的立法權予以限縮,整體上劃出了地方法治試驗的邊界。體現(xiàn)在數(shù)字經(jīng)濟領域,盡管數(shù)字經(jīng)濟地方法治的探索不屬于《立法法》規(guī)定的中央立法保留事項,但大數(shù)據(jù)安全與利用、數(shù)據(jù)權屬規(guī)定、個人信息保護等,涉及公民權利義務調(diào)整等基礎性法律制度,由中央進行統(tǒng)一的法制供給,有助于國家法制統(tǒng)一;同時,涉及國家(數(shù)據(jù))主權與安全的法律制度,只能由中央統(tǒng)一供給,地方無權進行法治試驗。因此,數(shù)字經(jīng)濟領域的一些基礎性法律制度,諸如《數(shù)據(jù)安全法》《數(shù)字經(jīng)濟(促進)法》等,應由中央統(tǒng)一供給。
另一方面,需要通過中央權威進行自上而下的控制,為數(shù)字經(jīng)濟的地方法治試驗劃定邊界。德國學者何夢筆以“競爭型政府”范式分析中國政府轉(zhuǎn)型時認為,在一個大國內(nèi)部,在有地方自主權的各個地區(qū),國家政策會得到不同程度的貫徹和執(zhí)行,發(fā)揮不同的作用[37]。為此,就需要一個強有力的中央權威,對地區(qū)間政策的實施進行指導和監(jiān)督。而單一制國家結構恰恰也決定了我們只能有一個中央權威,國家的一切權力屬于中央,地方的權力具有授權屬性。中央統(tǒng)一領導下,通過層級控制,形成的一套完整的行政體制,使中央權威能夠覆蓋各行政層級,并對地方的法治試驗進行強有力的控制?!盀榱朔乐沟胤椒ㄖ卧囼炂x中央,中央從意識形態(tài)、目標設定、檢查驗收和激勵分配等方面進行主導”[10]。即中央層面通過科層壓力、宏觀政策調(diào)控(如產(chǎn)業(yè)政策、規(guī)劃政策)等形式,可對數(shù)字經(jīng)濟領域地方法治試驗的目標、范圍、時間、程序、限度、結果(包括擴散機制)等進行指導與控制,將其限定在國家法制統(tǒng)一的范圍內(nèi)。
在數(shù)據(jù)作為第五種重要生產(chǎn)要素的背景之下,地方發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的動力引擎主要指向了各種數(shù)據(jù)資源。為此,地方政府通過一系列制度創(chuàng)新、法治探索,吸引海量數(shù)據(jù)要素的流入,防止數(shù)據(jù)要素的流出本無可厚非,但問題是地方在參與數(shù)據(jù)資源競爭的過程中,容易陷入地方數(shù)據(jù)保護主義的窠臼,出臺一系列排除、限制數(shù)據(jù)資源競爭的政策措施。且更加值得關注的是,這種地方數(shù)據(jù)保護主義往往會以地方立法的方式對外表達,即地方數(shù)據(jù)保護主義的法治化傾向,這會嚴重阻礙數(shù)據(jù)要素的市場化配置,出現(xiàn)數(shù)據(jù)市場壁壘、數(shù)字壁壘、數(shù)字區(qū)域封鎖、數(shù)據(jù)孤島等實際問題,并進一步阻礙全國統(tǒng)一大市場的建設。因此,構建和維護全國統(tǒng)一市場,促進數(shù)據(jù)要素市場化配置,進而使數(shù)據(jù)要素真正實現(xiàn)流動自由、有序競爭,這既是對數(shù)字經(jīng)濟領域地方法治試驗的要求,也是對試驗內(nèi)容的必要限制。國內(nèi)統(tǒng)一市場的建設,是社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在屬性,也是實現(xiàn)數(shù)據(jù)市場公平競爭、數(shù)據(jù)要素自由流動、數(shù)據(jù)資源優(yōu)化配置的關鍵。
其一,以反壟斷和公平競爭審查為主導的競爭法治體系,加之市場準入負面清單制度,是對數(shù)字經(jīng)濟領域地方法治試驗內(nèi)容的約束,可以規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與治理中地方政府的行為,防止出臺排除、限制競爭的政策措施。數(shù)字經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展,有賴于數(shù)據(jù)等要素的市場化配置,而要素市場化與國內(nèi)統(tǒng)一市場的建設,從長期看,應當改革和優(yōu)化地方政府的職能,破除“行政區(qū)經(jīng)濟”的形成基礎;從短期看,應當消除政策歧視,提倡公平競爭,推進區(qū)域高質(zhì)量一體化發(fā)展國家戰(zhàn)略[38]。具體而言,數(shù)據(jù)要素的市場化,需要加快數(shù)據(jù)標準化制定、健全數(shù)據(jù)評估和定價機制、拓展數(shù)據(jù)市場交易平臺、優(yōu)化數(shù)據(jù)資源配置、完善數(shù)據(jù)交易系統(tǒng)[39],當然也更需要良好的市場競爭秩序。但“區(qū)域數(shù)據(jù)交易平臺林立易形成統(tǒng)一市場的區(qū)域分割、政府不當干預滋生行政性壟斷風險等,不利于數(shù)據(jù)要素市場公平自由競爭秩序的形成”[40]。因此,發(fā)揮競爭法治的作用,通過反壟斷法和公平競爭審查制度的有效配合,可規(guī)范地方政府的行為,限制其權力進入數(shù)字經(jīng)濟市場的邊界,防止地方以法治試驗為名,行地方保護、市場分割等不利于數(shù)據(jù)要素自由流動之實。同時,市場準入負面清單的實施,也可以對地方政府的權力進行合理限制,防止其在有關數(shù)字經(jīng)濟的市場準入方面過度干預。
其二,以中央司法權威為主導的統(tǒng)一司法,可助益于全國統(tǒng)一市場的建設,避免數(shù)字經(jīng)濟領域的市場分割、區(qū)域封鎖以及地方保護的法治化。市場經(jīng)濟條件下,如果國內(nèi)各地區(qū)間法律制度和治理設計相去甚遠,難免會增加交易費用,進而妨礙國家統(tǒng)一市場的形成。對此,除了上述治理方式,借助司法權威來推動全國統(tǒng)一市場,實現(xiàn)數(shù)據(jù)等流動性要素的市場化也不失為一種有效途徑。與行政權和立法權存在央、地間配置不同的是,不管是憲法上,還是最高院自身的定位上,司法權一直是中央權威的外在表征,屬于中央事權。審判權作為判斷權和裁量權的屬性,加之司法的中立性、獨立性、消極性等特征,使其對國家、市場和社會治理系統(tǒng)的功能是其他政治權力不可替代的[41]。一個強有力的司法系統(tǒng),對統(tǒng)一市場建設,規(guī)制市場分割、區(qū)域封鎖等具有非常重要的作用。司法的居中裁判,加之法院的司法審查等,可以避免數(shù)字經(jīng)濟領域基于對數(shù)據(jù)等要素的爭奪而實施的地方保護,以及借由數(shù)字地方法治試驗而進行的地方保護主義法治化。特別是巡回法庭的建立和良性運行,在一定程度上更加有助于打破區(qū)域封鎖的狀態(tài),助益于全國統(tǒng)一市場的建立,促進數(shù)據(jù)等要素在區(qū)域間的自由流動。
就當下數(shù)字經(jīng)濟領域的治理而言,大多數(shù)地方依然是遵循政府主導和政策驅(qū)動的模式,這一模式固然可以最大限度發(fā)揮政府的積極性,但治理方式單一的弊端也無法有效避免。數(shù)字時代,數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新性、虛擬性、平臺性、跨界性等,使得傳統(tǒng)的單一治理結構局限性日漸凸顯,單一治理結構下,因缺乏必要的監(jiān)督和制約,政府權力極易過度擴張,進而出現(xiàn)權力濫用、尋租等問題,當然也無法保障治理中決策、信息、程序的公開和民主,更無法保障其他數(shù)字經(jīng)濟參與主體的權利,因此急需作出改變;與此同時,數(shù)字經(jīng)濟與社會生活的高度融合,也使得各類組織和公民幾乎都與數(shù)字經(jīng)濟發(fā)生關系,某種意義上天然就是數(shù)字經(jīng)濟的治理主體[42]。因此,數(shù)字經(jīng)濟的多元共治是一種必然趨勢。共治格局下,治理制度的制定與治理方案的設計都需要協(xié)同,也就是實現(xiàn)一種多元參與對話、協(xié)商、競爭及合作的狀態(tài),而多元的參與及協(xié)同對地方政府而言本身就是一種監(jiān)督與制約。從法治視角看,數(shù)字經(jīng)濟的多元共治有助于民主與法治理念的培育,增強法律政策制定的科學性與合法性,強化對公權力的監(jiān)督。多主體參與治理,發(fā)表不同看法和提議,既體現(xiàn)信息公開,又保障程序公正,在制約全能政府的權力壟斷時,又可以彌補各主體因盲目性而導致的缺陷[43]??傮w而言,多元共治的治理格局下,數(shù)字經(jīng)濟的協(xié)同治理能夠?qū)Φ胤椒ㄖ畏绞竭M行必要的規(guī)約,進而形成面向共治的數(shù)字經(jīng)濟法治思維與法治格局。
其一,數(shù)字經(jīng)濟多元共治的實質(zhì)參與,有助于監(jiān)督和制約公權力,重塑地方政府的法治方式。數(shù)字經(jīng)濟的多元共治,從主體看,主要是推動建立政府、平臺、行業(yè)、公眾等有效參與的多元共治格局。構建共治格局的前提要保證實質(zhì)參與,即必須確保各主體能夠地位平等和民主對話。地方政府通過引導、統(tǒng)籌和協(xié)調(diào),與企業(yè)、平臺等主體各取所長,形成統(tǒng)一決策、分工負責、運行有序的協(xié)同治理機制[44],實質(zhì)上就是各主體通過實質(zhì)參與,借助于溝通、協(xié)調(diào)與合作來解決相關問題與沖突。在這種多主體參與的協(xié)商、溝通、利益博弈與妥協(xié),最終達成一致的過程中,既突破了地方政府基于公權力權威的單一治理結構,從而改變了原先由政府單一治理的法治思維方式與行動邏輯,又重塑了各參與主體集體行動的思維和邏輯。在多元主體互相的制約與監(jiān)督下,地方政府既是區(qū)域內(nèi)數(shù)字經(jīng)濟治理的主導者,也是行動者和被約束、被監(jiān)督者;同時,治理法律政策的制定和治理方案的設計,在一個多主體“討價還價”的過程中得到完善,進而有助于實現(xiàn)地方政府法治方式的轉(zhuǎn)變。
其二,數(shù)字經(jīng)濟多元共治的聯(lián)合行動能力,有助于促進地方法治試驗的程序公正,形成共治的法治格局。數(shù)字經(jīng)濟治理中,利用整體的、多層次的規(guī)制思維,構建由政府主導的多維度、多元化、全方位的經(jīng)濟法治規(guī)制系統(tǒng),無疑是一種理想的狀態(tài)[45]。這種多維度、多元化的實質(zhì)參與,需要主體具有相應聯(lián)合行動的能力,而程序和制度則是確保聯(lián)合行動能力的核心要素。因此,數(shù)字經(jīng)濟多元共治中的聯(lián)合行動能力,首先意味著治理參與程序的民主,即各主體可以按照一定的條件和程序規(guī)定,參與數(shù)字經(jīng)濟的規(guī)則創(chuàng)制與治理設計,確保地方法治試驗的程序公正;其次意味著治理規(guī)則的完善,即各主體參與數(shù)字經(jīng)濟治理的權、責、利都有明確的規(guī)定,各主體間協(xié)同與合作的關系法律制度都需要予以促進和保障。如此,通過多元參與程序的確立,以及多元治理協(xié)同制度的客觀要求與供給,事實上對數(shù)字經(jīng)濟地方法治試驗的程序和內(nèi)容都進行了限制,進而助益于形成面向共治的法治格局。
面對數(shù)字經(jīng)濟這一全新的經(jīng)濟形態(tài),在尚未有成熟有效的治理經(jīng)驗借鑒時,“加強頂層設計和摸著石頭過河”自然成了我們的首選方案。于是,中央層面在進行數(shù)字經(jīng)濟基礎性治理設計與制度供給的同時,賦予地方權力與激勵,鼓勵地方以“試驗”的方式進行數(shù)字經(jīng)濟法治的創(chuàng)新與探索。理論上,數(shù)字經(jīng)濟的地方法治試驗具有自身獨特的理論邏輯;實踐上,憲法等法律的賦權、中央的授權試點、我國經(jīng)濟立法“先行先試”的經(jīng)驗積累等為之提供了現(xiàn)實可能,且在中央的授權與激勵下,部分地方已經(jīng)在進行創(chuàng)新發(fā)展試驗,積累了部分有益經(jīng)驗。但值得關注的是,數(shù)字經(jīng)濟領域的地方法治試驗,依然面臨地方數(shù)字法治邊界擴張、地方數(shù)據(jù)保護主義、地方數(shù)字治理方式單一等問題,需要對其進行有效規(guī)制,只有降低其負面效應,這一經(jīng)驗性治理方式的功用才能得到最大發(fā)揮。