網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)保護(hù)路徑選擇探析

□左麗

問題的提出

隨著信息技術(shù)和移動互聯(lián)網(wǎng)的革新，短視頻行業(yè)迅速發(fā)展，截至2021年12月，我國短視頻用戶規(guī)模為9.34億，占總?cè)丝诘囊话胍陨希w網(wǎng)民中九成以上為短視頻用戶。[1]除了用戶規(guī)模的擴(kuò)大，視頻內(nèi)容也不斷豐富，用戶對視頻質(zhì)量的要求助推了短視頻行業(yè)的發(fā)展，各類短視頻平臺采用多種方式鼓勵產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)內(nèi)容。一方面，短視頻行業(yè)的蓬勃發(fā)展豐富了人們的娛樂生活，也帶來了大量的經(jīng)濟(jì)效益；另一方面，由于缺乏有效規(guī)制，導(dǎo)致短視頻行業(yè)亂象叢生，隨意搬用、漠視版權(quán)等現(xiàn)象屢見不鮮，嚴(yán)重挫傷了創(chuàng)作者的積極性，阻礙了短視頻行業(yè)的良性發(fā)展。因此，厘清短視頻的性質(zhì)，明確保護(hù)路徑是當(dāng)前短視頻行業(yè)發(fā)展亟需解決的基礎(chǔ)性問題。只有明晰這些問題，才能更好地保護(hù)相關(guān)者的權(quán)益，促進(jìn)短視頻行業(yè)的健康有序發(fā)展。

短視頻根據(jù)內(nèi)容的不同，大致可以分為兩大類：一類是由創(chuàng)作者自己構(gòu)思、編排、制作的原創(chuàng)短視頻，另一類是基于已有的素材經(jīng)過自己加工的二次創(chuàng)作短視頻。這兩類短視頻在版權(quán)保護(hù)方面存在一定差異，因此需要分開討論。

原創(chuàng)短視頻的版權(quán)保護(hù)路徑

短視頻的著作權(quán)保護(hù)。對原創(chuàng)短視頻進(jìn)行版權(quán)保護(hù)首先要考慮的是短視頻的獨(dú)創(chuàng)性問題，獨(dú)創(chuàng)性是作品受著作權(quán)保護(hù)的首要前提，這一點(diǎn)毋庸置疑，但關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)卻有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為短視頻只需符合較低限度的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)即可成為作品，這樣有助于激勵公眾的創(chuàng)作熱情，促進(jìn)文化的傳播繁榮；[2]另一種則認(rèn)為過低的創(chuàng)作門檻導(dǎo)致目前眾多短視頻質(zhì)量堪憂，過泛的標(biāo)準(zhǔn)反而會擠占優(yōu)質(zhì)創(chuàng)作者的空間，不利于短視頻行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。因此，短視頻創(chuàng)作中的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定高度，才能被認(rèn)定為作品。[3]

關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國法律規(guī)范中并沒有確切規(guī)定，更多是通過個案性的說理論證由法官自由裁量。域外關(guān)于該標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定主要分為作者權(quán)體系與版權(quán)體系，大陸法系國家一般采用作者權(quán)體系進(jìn)行判斷，即作品是作者思想情感的外在表達(dá)，具有一定的人格屬性，應(yīng)當(dāng)采用較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。對于那些沒有達(dá)到作品的創(chuàng)作高度，但具有一定經(jīng)濟(jì)利益的其他創(chuàng)作物則通過鄰接權(quán)制度予以保護(hù)。而英美法系國家一般選擇版權(quán)體系來保護(hù)創(chuàng)作，該體系對獨(dú)創(chuàng)性的要求較低，只要獨(dú)立完成并具備最低限度的創(chuàng)造性即可構(gòu)成作品。由于創(chuàng)作門檻低，保護(hù)范圍廣，最大限度滿足了權(quán)利人的需求，所以版權(quán)體系沒有設(shè)立鄰接權(quán)制度。

獨(dú)創(chuàng)性從來不是一個一成不變的要求。相反，隨著技術(shù)的革新和現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，獨(dú)創(chuàng)性的具體標(biāo)準(zhǔn)也在不斷變化。在著作權(quán)誕生之初，獨(dú)創(chuàng)性幾乎是一個不言自明的要求，人們對文學(xué)藝術(shù)作品等有著較為明確的認(rèn)知，一般不會出現(xiàn)大規(guī)模的混亂。但隨著著作權(quán)制度的發(fā)展，作品的類型越來越豐富，權(quán)利的界限開始模糊，各國通過立法或判例逐漸確立了作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對獨(dú)創(chuàng)性也有了較為具體的要求。近年來，由于新興技術(shù)的出現(xiàn)，作者權(quán)體系與版權(quán)體系關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了融合發(fā)展的趨勢。美國通過一系列判決確立的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，從最初的僅要求獨(dú)立完成到后來發(fā)展到還要求最低限度的創(chuàng)造性，逐步提高了獨(dú)創(chuàng)性的要求，而歐盟在推進(jìn)著作權(quán)法統(tǒng)一化進(jìn)程中，逐步降低了對創(chuàng)作高度的要求，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)有所降低。[4]

我國著作權(quán)法借鑒了大陸法系的作者權(quán)體系，實(shí)行著作權(quán)與鄰接權(quán)的分立，在獨(dú)創(chuàng)性方面也有一定的創(chuàng)作高度要求。但隨著法律全球化的影響，作者權(quán)體系與版權(quán)體系在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)融合的趨勢，我國在探討作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)時也應(yīng)注意這些變化。事實(shí)上，我國司法實(shí)踐中對短視頻這類新興產(chǎn)業(yè)大多持開放扶持的態(tài)度，因此對其獨(dú)創(chuàng)性要求較低。在“抖音訴伙拍”一案中，①法院認(rèn)為時長并非認(rèn)定作品的關(guān)鍵因素，涉案視頻雖短，但該視頻包含了創(chuàng)作者的獨(dú)立構(gòu)思、設(shè)計(jì)和編排，融入了創(chuàng)作者的思想情感，具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。因此，不論是從著作權(quán)法的發(fā)展趨勢還是從新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要來分析，對于原創(chuàng)類短視頻的保護(hù)都不應(yīng)采取過高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

短視頻的鄰接權(quán)保護(hù)。若連較低標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)創(chuàng)性要求都達(dá)不到，顯然不能作為作品予以著作權(quán)保護(hù)，對于該類短視頻的版權(quán)保護(hù)路徑，則可以考慮鄰接權(quán)保護(hù)。鄰接權(quán)主要是指作品產(chǎn)生后在傳播過程中產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利，為鼓勵作品的傳播和文化的發(fā)展，法律創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)以保護(hù)傳播過程中做出的創(chuàng)造性勞動。我國著作權(quán)法保護(hù)的鄰接權(quán)主要有四類，即出版者對出版物版式設(shè)計(jì)享有的權(quán)利、表演者對表演活動享有的權(quán)利、錄音錄像制作者對制作的錄音錄像制品享有的權(quán)利以及廣播電臺、電視臺對播放的廣播、電視節(jié)目享有的權(quán)利。涉及短視頻保護(hù)的鄰接權(quán)主要是表演者權(quán)和錄音錄像制作者權(quán)。

短視頻中如果有人的表演，可以優(yōu)先考慮通過表演權(quán)予以保護(hù)。現(xiàn)實(shí)中大量的短視頻都有人出鏡，主要通過情景劇表演、技能展示、知識輸出等形式參演，這些人的表演構(gòu)成了視頻的主要內(nèi)容，而這些短視頻的創(chuàng)作者本身往往就是內(nèi)容表演者，因此可以通過表演者享有的權(quán)利獲得間接保護(hù)。表演權(quán)中包含表明身份、保護(hù)表演形象兩項(xiàng)人身權(quán)和許可公開傳送、復(fù)制發(fā)行、錄音錄像、信息網(wǎng)絡(luò)傳播四項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)。對于短視頻而言，其中最重要也最能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值的權(quán)利就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。借助于現(xiàn)代信息技術(shù)，短視頻具有制作周期、傳播速度快等特點(diǎn)，這使得傳統(tǒng)表演者權(quán)中的公開傳送、復(fù)制發(fā)行和錄音錄像權(quán)能幾乎沒有發(fā)揮的空間，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則成為表演權(quán)中最重要的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)。表演者可以通過許可他人通過網(wǎng)絡(luò)傳播其表演視頻而獲得報酬，而未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)傳播行為則構(gòu)成侵權(quán)，表演者可以請求賠償損失。對于未達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的短視頻，因有人出鏡表演而產(chǎn)生相關(guān)表演權(quán)利，那么通過表演權(quán)予以保護(hù)不失為一個好的選擇。

對于沒有人出鏡，主要拍攝生活場景、自然風(fēng)光的短視頻，則需要進(jìn)一步考慮是否屬于錄音錄像制品。而短視頻是否屬于錄音錄像制品，理論界仍存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為短視頻很難被認(rèn)定為錄音錄像制品，因?yàn)槲覈鳈?quán)法規(guī)定的錄音錄像制作者并非任意自然人或組織，而是獲得相關(guān)許可證的特定組織。根據(jù)《音像制品管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，只有取得相應(yīng)的出版許可證和制作許可證，才能制作音像制品，而短視頻的制作者絕大多數(shù)是自然人，不符合主體要求，因此短視頻不屬于錄音錄像制品。[5]但僅憑《音像制品管理?xiàng)l例》就斷定短視頻不屬于錄音錄像制品未免不夠周全，并且該條例第二條明確了適用的音像制品范圍，表明其調(diào)整的只是部分音像制品的出版、制作等活動，并不能代表所有的錄音錄像制品。再者，司法實(shí)踐中將短視頻認(rèn)定為錄音錄像制品予以保護(hù)的案例不在少數(shù)，如“新梨視公司訴優(yōu)酷公司”一案中，②法院認(rèn)為涉案短視頻屬于錄像制品，其理由主要是涉案視頻采用了鏡頭拉伸、機(jī)位改變等方式進(jìn)行畫面錄制，并通過相應(yīng)的剪輯形成了最終的連續(xù)畫面，符合錄像制品的定義，應(yīng)認(rèn)定為錄像制品，因而應(yīng)受到相應(yīng)的鄰接權(quán)保護(hù)。因此，符合條件的短視頻可以作為錄音錄像者制品予以鄰接權(quán)保護(hù)。

綜上，對于原創(chuàng)類型的短視頻，應(yīng)當(dāng)以一個較低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來衡量其是否屬于作品，如果具備獨(dú)創(chuàng)性，則通過著作權(quán)予以保護(hù)；如果連較低標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)創(chuàng)性都達(dá)不到，下一步則可以考慮鄰接權(quán)的保護(hù)，即是否屬于錄音錄像制品，或者是否能歸入表演權(quán)的范圍。除此之外，其他不屬于上述兩種情況的短視頻自然就不在版權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)了。

二次創(chuàng)作短視頻的“合理使用”困境

二次創(chuàng)作類型的短視頻在考慮版權(quán)保護(hù)路徑時，同樣要面臨獨(dú)創(chuàng)性要求的考驗(yàn)。但從上述分析可以看出，對于短視頻的獨(dú)創(chuàng)性要求應(yīng)適度降低，只要滿足獨(dú)立完成并具備較低程度的創(chuàng)造性即可構(gòu)成作品。相較于原創(chuàng)短視頻，二次創(chuàng)作的短視頻利用了已有的素材進(jìn)行創(chuàng)作，除了獨(dú)立完成和較低限度的創(chuàng)造性，還應(yīng)當(dāng)與原作存在明顯的可識別的差異，才能滿足作品的要求從而納入著作權(quán)保護(hù)。

即使二次創(chuàng)作短視頻滿足作品的要求，受到著作權(quán)的保護(hù)，并不代表著其不存在侵權(quán)風(fēng)險。二次創(chuàng)作在法理上屬于演繹行為，經(jīng)過授權(quán)的合法演繹作品當(dāng)然受著作權(quán)保護(hù)，但現(xiàn)實(shí)中大量存在的二次創(chuàng)作類短視頻并沒有獲得原著作權(quán)人的授權(quán)，除非存在合理使用的情形，否則很容易面臨侵權(quán)風(fēng)險。在實(shí)踐中，二次創(chuàng)作者大多屬于自然人，使用的原作種類較多，導(dǎo)致獲得授權(quán)的難度很大，因此二次創(chuàng)作短視頻要想獲得穩(wěn)定長足的發(fā)展，最好的辦法就是取得合理使用的“豁免”。

關(guān)于合理使用的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，國際上大致有兩種判斷方法，即國際公約中的“三步檢驗(yàn)法”和美國版權(quán)法中的“四要素檢驗(yàn)法”。“三步檢驗(yàn)法”主要是指合理使用行為必須滿足特殊情況、不影響作品正常使用、不造成權(quán)利人合法權(quán)益的不當(dāng)損害三個條件，但這些規(guī)定只是原則性規(guī)定，需要各國法律予以細(xì)化規(guī)定。而美國的“四要素檢驗(yàn)法”主要從四個方面判斷一項(xiàng)行為是否屬于合理使用，即使用的目的和性質(zhì)、受版權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)、使用的比例以及具體使用行為對原作品價值的影響。[6]

在國際公約“三步檢驗(yàn)法”的前提下，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》通過封閉式列舉的方式規(guī)定了合理使用的具體行為，二次創(chuàng)作短視頻要想在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋求合理使用的出路，只能在“為介紹、評論某一作品或說明某一問題”這一具體使用中尋求解釋空間。現(xiàn)行法律規(guī)范中沒有對這一使用行為給出具體的可操作性標(biāo)準(zhǔn)，因此司法實(shí)踐中法官在判決理由部分常用“四要素檢驗(yàn)法”來進(jìn)行說理論證。

在“四要素檢驗(yàn)法”中，第一個要素是使用目的，即判斷作品的使用是否出于商業(yè)目的，但該要素受到轉(zhuǎn)換性規(guī)則的限制，即使用行為賦予了原作全新的價值和意義，即使出于商業(yè)目的，其對原作的影響更趨近于補(bǔ)充而非替代。二次創(chuàng)作的短視頻通常是免費(fèi)提供觀看，沒有直接盈利，但在流量時代，觀看意味著點(diǎn)擊量，意味著商家需要的關(guān)注度，而這些又直接影響著廣告推廣費(fèi)的多寡。從這個角度來看，二次創(chuàng)作的短視頻是獲得了一定的商業(yè)利益的，但若這種使用符合轉(zhuǎn)換性規(guī)則，其轉(zhuǎn)換性越強(qiáng)，對原作的影響越小，越可能被認(rèn)定為合理使用。第二個要素是受版權(quán)保護(hù)作品的性質(zhì)，這一要素主要是指被合理使用的作品應(yīng)當(dāng)處于已發(fā)表狀態(tài)。原則上，未發(fā)表的作品不能成為合理使用的對象。二次創(chuàng)作短視頻利用的原視頻應(yīng)當(dāng)是通過合法渠道獲得的資源，使用電視劇未播放的劇集或正在上映的電影進(jìn)行二次創(chuàng)作，不應(yīng)判為合理使用行為。第三個要素是使用比例，即合理使用應(yīng)當(dāng)是對作品非關(guān)鍵部分的少量引用，換句話說，二次創(chuàng)作中引用的比例越低，對原作造成的影響就越小，就越滿足合理使用的范疇。第四個要素是具體的使用行為對著作權(quán)作品價值的影響，這種價值既包括作品的現(xiàn)實(shí)價值，也包括該作品的潛在市場價值。二次創(chuàng)作的短視頻時長較短，就算截取關(guān)鍵畫面，對原作的影響也不會很大。再者，作品一經(jīng)發(fā)表天然便具有被公眾討論的特性，原著作權(quán)人需要在一定程度容許這種表達(dá)自由，即使是負(fù)面評價，只要沒有超出不合理的界限，都應(yīng)當(dāng)屬于表達(dá)自由的范疇。

雖然可以在個案中通過擴(kuò)張解釋合理使用的方式一定程度降低二次創(chuàng)作短視頻的侵權(quán)風(fēng)險，但我國封閉式的合理使用立法模式應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中層出不窮的創(chuàng)作新形式已顯得捉襟見肘。面對新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，應(yīng)盡快完善著作權(quán)合理使用制度，盡量平衡著作權(quán)保護(hù)和基于自由表達(dá)的二次創(chuàng)作，以更好地促進(jìn)文化的繁榮發(fā)展。

結(jié)語

隨著信息技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)短視頻已成為當(dāng)下人們不可或缺的娛樂方式，也創(chuàng)造了大量的經(jīng)濟(jì)價值。不管是作為現(xiàn)代社會不可忽視的新興產(chǎn)物，還是創(chuàng)作者思想情感的表達(dá)，只要滿足較低程度的獨(dú)創(chuàng)性，就應(yīng)當(dāng)作為作品受到版權(quán)法的保護(hù)。在受到保護(hù)的同時，也不能忽略二次創(chuàng)作的短視頻可能面臨的侵權(quán)風(fēng)險。在目前的法律框架下，可以通過解釋說理的方式在個案中將二次創(chuàng)作行為認(rèn)定為合理使用以降低侵權(quán)風(fēng)險，但長遠(yuǎn)來看，還是應(yīng)當(dāng)盡快完善我國著作權(quán)的合理使用制度，免除二次創(chuàng)作者的后顧之憂，激發(fā)其創(chuàng)作動力，促進(jìn)文化繁榮發(fā)展。

注釋：

①北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初1號民事判決書。

②上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終361號民事判決書。