違法約定試用期有何后果（外一篇）

文/歷菲

2021 年3 月4 日，原告（乙方）與被告（甲方）簽訂《勞動合同書》，約定雙方簽訂固定勞動期限合同，自2021 年2月6 日至2022 年2 月6 日，試用期自2021 年2 月6 日至2021 年5 月6 日止，共3 個月。乙方同意根據甲方工作需要，從事相關工作，乙方同意甲方根據組織架構變更和工作需求對乙方進行工作地點及崗位的變更。原告崗位為陳列經理，勞動報酬為試用期每月10000 元（其中基本工資1600 元、崗位績效1000 元、考核獎金7000 元、全勤獎400 元），2021年5 月10 日，被告通知原告，原告薪酬變更為底薪1600 元、全勤獎400 元、公司標準化考核3000 元、店鋪連帶增長完成率考核獎3000 元、個人銷售提成每月5%至6%不等。

2021 年5 月10 日，被告開具離職證明載明原告因質疑公司轉正薪資不合理離職，在此期間無不良表現，經協商一致，已辦理離職手續。庭審中，原、被告均確認工作時間為每天9.5小時，一周6 天。后原告提起仲裁，因缺席按撤訴處理，再后原告向法院提起訴訟。

訴訟請求：（1）被告支付原告賠償金（一個月工資）10000 元；（2）被告支付原告轉正2 個月10 天工資賠償金29807 元（按12500 元每月計算）；（3）被告支付原告5月1 日至10 日轉正后工資差額5634 元（按12500 元每月計算）；（4）被告支付原告加班費1570 元。

法院判決：（1）該公司于本判決生效之日起十日內支付李某違法解除勞動合同經濟賠償金10000 元；（2）該公司于本判決生效之日起十日內支付李某違法約定試用期賠償金10000 元；（3）該公司于本判決生效之日起十日內支付李某加班費1570 元；（4）駁回李某的其余訴訟請求。

用人單位對于勞動合同中的試用期往往并不十分在意，忽視試用期的法律規定，一旦存在違法約定或明知法律規定卻疏忽大意的錯誤約定試用期，將會造成違法后果。正如本案中，該公司在勞動合同中約定的試用期就不符合法律規定，原本勞動合同約定期間為一年，而試用期卻約定了三個月，超過法定標準一個月。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。也就是說試用期的長短是由勞動合同期限決定的，并不能隨意約定，試用期最長期限六個月，如果勞動合同期限在三年及以上，那么勞動合同可以在六個月內隨意約定。但如果勞動合同期限不到三年，那么試用期約定便需要注意，否則就會如本案中法院判決的第二項所述，公司需要支付違法約定試用期賠償金，這個賠付標準為違法約定期限的工資。本案中，公司違法多約定了一個月的試用期，那么賠償金為一個月工資，相當于雙倍工資的懲罰，法律依據為《勞動合同法》第八十三條，用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

本條款被關注較少，但伴隨著試用期勞動爭議案件的增多，相關的法律規定也需要各位HR 更加熟悉和準確運用。筆者總結如下試用期相關注意事項：

1.試用期最長約定期限為六個月。

2.勞動合同期限不足三個月的不得約定試用期。

3.勞動合同中未約定勞動合同期限而僅約定試用期的，視為未約定試用期，該約定的試用期為勞動合同期限。

4.試用期工資不得低于崗位工資的80%。

5.以完成一定任務為期限的勞動合同不得約定試用期。

6.同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

7.試用期的延長需要在法定期限內，并經與勞動者協商一致。

8.試用期的員工不得依據《勞動合同法》第四十條解除勞動合同。

三期女工辭職，是否需要支付經濟補償金

仇某某于2018 年3 月30 日入職某商業公司，勞動合同于2021 年3 月29 日到期。仇某某于2020 年7 月10 日開始休產假，公司于2020 年12 月31 日發函告知仇某某雙方勞動合同期限順延至其法定哺乳期期限屆滿時終止。仇某某因氣憤公司不打算與其續約，于2021 年1 月2 日向公司人事部門提出為其結算工資，辦理退工手續，人事部門當日為仇某某辦理了離職手續。仇某某后向公司主張支付經濟補償金，但公司以員工自行辭職為由不同意支付，仇某某向當地仲裁委員會提出了仲裁申請。后經一裁兩審，上海市第二中級人民法院判決某商業公司不需要支付仇某某經濟補償金。后仇某某向上海高級人民法院提起再審申請。

上海高級法院認為,哺乳期是我國勞動法律、法規所規定的給予女職工特別保護，并對用人單位相關權利予以一定限制的特殊期間。對于該法定期間的期限，我國當前的法律、法規并未規定可以通過用人單位與勞動者雙方約定或通過單方規定的方式而縮減。因此，仇某某認為原審判決認定哺乳期是固定期間，違背了哺乳期立法本意的意見，于法無據，本院不予采納。

就本案而言，仇某某如認為其身體情況允許，可在哺乳期內向公司提出其不需再享有哺乳期的特殊保護待遇，但并不代表哺乳期的法定期限可據此縮短。為此，原審判決基于公司發函明確表示雙方勞動合同期限順延至仇某某法定哺乳期期限屆滿時終止，仇某某仍于2021 年1 月2 日要求公司結算工資、辦理退工等事實，認定雙方勞動合同系仇某某因個人原因在勞動合同期滿前離職，有事實和法律依據，并不存在法律適用的錯誤。仇某某主張原審判決未正確適用我國《勞動合同法》第四十五條規定的再審理由，難以成立，法院亦不予采納。至于仇某某所主張的原審判決對哺乳期的理解將限制女職工的職業發展需求，并將損害女職工合法權益的意見，屬其對哺乳期等相關法律規定的曲解，不值述評，亦難以成為本案再審的理由。綜上，仇某某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（六）項規定的情形。最終上海高級人民法院駁回了仇某某的再審申請。

本案中的爭議焦點一是勞動關系解除的時間究竟是用人單位發出的哺乳期到期終止時間還是勞動者以要求辦理退工為解除時間。雖然用人單位發出的終止通知時間在前，但解除生效日期在后，所以解除條件以哺乳期到期為終止日才是終止勞動合同的時間。而另一個有爭議的問題是，勞動者提出要求辦理退工、離職結算是否屬于單方辭職的意思表示。《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，所以解除勞動合同必須要以書面形式作出嗎？本案判決中，法院強調勞動者通過讓用人單位作出退工手續為作出辭職的意思表示，那么也就認可了解除并非一定要通過書面形式進行。

實踐中，比較常見的是用人單位通過非書面的方式解除勞動關系，例如用人單位通過取消勞動者的打卡權限，從辦公群中移除、取消辦公系統權限等方式，這種情況即便沒有發送書面通知，也可認定用人單位與勞動者解除了勞動關系。勞動者自行離開，用人單位與勞動者長期兩不找的情形，也可被認為是解除勞動關系，但實踐中這類爭議的不確定性仍然很大。

當然本案中值得推敲的問題是，用人單位發出的解除通知從法律權利來講屬于形成權，一經送達即發生法律效力，那么解除通知已經生效，勞動者再作出單方辭職是不是能夠被認為發生在用人單位單方終止之后而無效。從事實角度考慮，若用人單位勞動合同到期前發出的解除通知后，在雙方勞動關系繼續維系著的情況下，勞動者出現嚴重違紀、曠工等情況都無法阻卻用人單位的到期終止，那肯定與實際用人單位管理不相符，對用人單位不公平，因此，可以說雖然終止通知一經送達即生效，但該終止是附期限的解除，還未到期前，勞動合同還未解除，仍有可能被其他事由阻卻。建議用人單位在用工管理中，強調書面的解除憑證，否則仍會像本案一樣引發爭議。