電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規制研究

湯玉喜

（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

2021 年4 月10 日，阿里巴巴集團因在網絡零售平臺服務市場實施“二選一”行為被市場監管總局處以182.28 億元的罰款；2021 年4 月26 日，市場監管總局依法對美團實施“二選一”等行為立案調查；在此之前還有京東商城訴天貓商城“二選一”案、格蘭仕訴天貓商城“二選一”案等，使得電商平臺“二選一”行為成為業界關注的焦點，如何對“二選一”行為進行有效規制，已經成為反壟斷理論界和實務界共同關注的問題。“二選一”行為并非反壟斷法上的概念，只是公眾一種口語化的表達，對其概念缺乏準確的界定，結合“二選一”行為的具體實踐，可以將電商平臺“二選一”行為定義為在電商平臺領域中，平臺經營者利用各種方式要求平臺內經營者只能在其平臺內交易或限制其與其他平臺交易的行為。如果平臺經營者是濫用市場支配地位達成“二選一”的效果，則涉嫌構成濫用市場支配地位中的限定交易行為。如果平臺經營者通過協議等方式與平臺內經營者達成“二選一”的合意，則涉嫌構成縱向壟斷協議。從表面上看，我國反壟斷法對于“二選一”行為的規制有明確的法律依據，但在實際上，不論是適用限定交易行為規制，還是適用縱向壟斷協議規制，都面臨著電商平臺“二選一”行為特殊性帶來的障礙，筆者通過結合電商平臺“二選一”行為的特殊性，分析我國反壟斷法適用的困境，尋求可行的出路。

一、電商平臺“二選一”行為的特殊性

“二選一”行為并非電商平臺領域所特有，在傳統線下市場也較為常見，如星巴克咖啡就曾限制其供應商向瑞幸咖啡供貨，但對我國反壟斷法適用產生沖擊的主要是電商平臺中的“二選一”行為，究其原因是其以電商平臺為依托且行為具有隱蔽性。

（一）以電商平臺為依托

電商平臺是以互聯網技術為基礎，通過搭建平臺向雙邊主體提供服務，能夠整合和提高不同主體利益的一種經濟模式[1]。與傳統經濟模式不同，電商平臺具有雙邊市場和動態競爭的特點。在雙邊市場中，由于雙邊用戶的需求能夠相互滿足，一邊用戶的規模擴大直接影響到市場另一邊，具有網絡效應，為進一步強化網絡效應，平臺經營者傾向于利用免費策略吸引消費者用戶，在雙邊市場中形成零價格市場。電商平臺的動態競爭源于互聯網技術的創新，創新是電商平臺發展的核心動力，根據美國經濟學家熊彼特的“創新性毀滅”理論和美國法律經濟學家波斯納的“新經濟”研究成果表明，創新會不斷破壞原有的市場結構，形成替代性的動態競爭[2]。創新能夠幫助電商平臺快速發展并獲得較強競爭力，但只要稍有不慎，其他競爭者也可以利用創新對其市場地位形成沖擊甚至直接替代，因此電商平臺的市場地位不再是靜態固定的，而是動態變化的。

（二）行為具有隱蔽性

伴隨著電商平臺的不斷發展，電商平臺“二選一”行為也在逐漸進化，越來越具有隱蔽性。早在2010 年的“3Q 大戰”中，騰訊直接強制消費者在QQ 軟件和360 軟件之間“二選一”，但因為過于公開和直接，容易被監管機關察覺，這種方式逐漸被拋棄[3]。在針對用戶的“二選一”行為法律風險較大時，平臺經營者將目標轉向平臺內經營者。在2017 年的京東商城訴天貓商城“二選一”案中，天貓商城采取與平臺內經營者簽署“戰略合作協議”“獨家許可協議”等形式模糊“二選一”行為的實質。在2019 年格蘭仕電器訴天貓商城“二選一”案和2021 年阿里巴巴“二選一”案中，平臺經營者采取店鋪屏蔽、限制搜索等技術手段變相實施“二選一”行為，更有通過補貼、優惠等方式鼓勵平臺內經營者“二選一”，行為的隱蔽性越來越強。

二、電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規制困境

（一）限定交易行為的適用面臨理論難題

限定交易行為作為濫用市場支配地位行為的一種，需要遵循濫用市場支配地位行為分析的一般邏輯，首先需要界定行為主體所處的相關市場，其次要證明行為主體在相關市場內具有市場支配地位，再到分析行為的競爭效果，最后考慮行為主體是否具有正當理由[4]。在對“二選一”行為進行適用分析時，競爭效果和正當理由的分析較為簡單，難點在于相關市場和市場支配地位的界定。

1.相關市場界定理論不足

根據《關于相關市場界定的指南》第二條的規定，所有競爭行為都發生在一定市場范圍內，界定相關市場的范圍是對競爭行為分析的起點。相關市場是指經營者就某商品（或服務）展開競爭的市場范圍，我國執法實踐主要是在單邊市場下界定相關地域市場和相關商品市場。當前的“二選一”行為發生在電商平臺領域，對于我國反壟斷法的相關市場界定帶來了諸多挑戰。首先是雙邊市場結構帶來的挑戰。與傳統界定方法面對的單邊市場不同，電商平臺的市場結構是以雙邊市場為主，相關市場界定面臨將平臺兩側的市場界定為同一個相關市場，還是界定為兩個不同的相關市場的問題。界定為同一相關市場可能導致忽略平臺兩側市場的差異性，界定為兩個相關市場可能導致忽視雙邊市場之間的交叉網絡效應，該問題在我國當前各類平臺興起的背景下尤為突出。其次是免費模式帶來的挑戰。在電商平臺領域中，經營者對于消費者用戶大多采取免費的策略，這種零價格的模式對傳統以存在交易為基礎的相關市場理論產生了質疑，同時使得以價格為基準的相關市場界定方法如SSNIP 法難以發揮界定作用，因為SSNIP 法是一種通過對商品進行小幅度的漲價以確定相關市場范圍的方法，無法適用于零價格市場。最后是動態競爭帶來的沖擊。相對于傳統經濟模式，電商平臺更加依賴于技術創新，而技術創新產品有明顯的周期性，在初創、發展、成熟和衰退的不同周期內市場范圍明顯不同。此外，技術創新產品是否在知識產權保護期限內以及保護期限的長短也對相關市場范圍影響較大。由此可見，電商平臺經營者的相關市場范圍受時間范圍的影響較大，處于動態變化中，所以要重視時間性在界定相關市場的作用，而我國相關市場界定主要關注商品市場和地域市場的界定，忽視了相關時間市場的界定。

2.市場支配地位難以認定

一般而言，認定市場支配地位的標準主要有三種：一是以經營者在相關市場內的盈利結果為基礎的市場結果標準；二是以經營者在相關市場內的行為受影響程度為依據的市場行為標準；三是以經營者在相關市場的市場份額為基礎的市場結構標準。相較于市場結果標準和市場行為標準，市場結構標準中的市場份額認定因其更加具有可操作性，被我國反壟斷法作為主要的認定標準，但是在電商平臺領域中，市場份額認定標準出現了以下問題。首先是市場份額難以計算。在實踐中，市場份額的計算主要以銷售額或交易額為基礎，如在阿里巴巴“二選一”案中市場份額就以平臺交易額為依據，但是電商平臺中存在免費市場，無法計算市場份額，僅以收費市場的市場份額確定經營者在相關市場的支配地位，結論缺乏準確性。其次是市場份額指示作用受限。在電商平臺領域中，市場份額的大小已經難以推定出經營者在相關市場中的力量強弱，因為動態競爭使得經營者的市場份額具有即時性，經營者可能在短期內獲得高市場份額，也可能在短期內失去市場份額，經營者對于高市場份額的維持能力成為關鍵。最后是市場份額以外其他認定因素難以運用。雖然我國《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中都規定了包括經營者的財力和技術條件、其他經營者的依賴程度和進入市場的難易程度等其他因素，但是只局限于認定因素的列舉，沒有相應的理論將復雜的參考因素納入市場支配地位分析框架中，使得除市場份額之外的其他認定因素在實踐中難以得到有效運用。

（二）縱向壟斷協議的適用遭遇現實障礙

相較于限定交易行為對于相關市場和市場支配地位界定的高門檻，縱向壟斷協議的適用則無此要求，只要符合我國《反壟斷法》第十四條兜底條款規定的國務院反壟斷執法認定的其他壟斷協議即可。縱向壟斷協議的適用看似簡單，但在具體適用中同樣面臨壟斷協議舉證難度大和兜底條款適用困難多的障礙。

1.縱向壟斷協議舉證難度大

在理論上，只要平臺經營者與平臺內經營者之間達成“二選一”行為的合意，就能夠適用縱向壟斷協議來進行規制，但是在實踐中面臨壟斷協議舉證難度大的問題。從行政機關執法的角度出發，由于電商平臺“二選一”行為的合意具有隱蔽性，執法機關在一定程度上具有被動性，啟動執法程序多因利益受害方的舉報，受害方主要包括消費者、其他平臺經營者和平臺內經營者。即使協議是以書面等明示方式存在，但是由于消費者和其他平臺經營者并非協議的參與方，而協議通常又是作為經營者的商業秘密存在，故消費者和其他平臺經營者難以提供存在壟斷協議的有效線索。在受害方中相對具有證據優勢的是平臺內經營者，由于其是“二選一”行為的直接參與方，故有可能掌握關于“二選一”行為的直接證據，但基于對平臺經營者的依賴以及對違法責任的規避，平臺內經營者主觀上難以配合執法機關的調查，執法機關難以獲得證據證明壟斷協議存在。如果平臺經營者與平臺內經營者采取協同行為或者技術手段達成“二選一”的合意，在此情形下平臺內經營者都難以獲得相關證據材料，執法機關舉證難度不言自明。除了執法機關執法外，受害者也可通過司法途徑向法院尋求救濟，但在執法機關借助公權力都難以舉證的前提下，相對弱勢的消費者、平臺內經營者和其他平臺經營者在縱向壟斷協議無舉證責任倒置規則的情形下，證明存在壟斷協議的可能性幾乎為零。

2.縱向壟斷協議兜底條款適用困難多

我國《反壟斷法》第十四條第三項規定的兜底條款是利用縱向非價格壟斷協議規制平臺經營者“二選一”行為的唯一法律依據，但該兜底條款在適用時存在以下困難。一是兜底條款的適用條件過于寬泛，難以實際適用。作為對列舉式立法的補充，兜底條款本身就具有不確定性的特點，一般需要按照所在條文遵循的原則或者參照已列舉的情形進行適用，而縱向壟斷兜底條款所在的條文中并未有適用原則和條件的限制，且已經列舉的兩種情形是縱向價格壟斷協議，與縱向非價格壟斷協議性質差別較大，難以參照適用。二是執法資源和執法能力有限，兜底條款難以有效適用。就執法資源而言，相較于實踐中存在的壟斷行為，執法資源是相對有限的，特別是同等經濟體量下我國的執法資源只有美國的1/14，在此情況下難以要求執法機關把大量執法資源分配到成本和風險更高的兜底條款適用中[5]。就執法能力而言，兜底條款的適用要求執法機關擁有深厚的專業理論和豐富的執法經驗，我國反壟斷執法實踐起步較晚，執法經驗有限，對于兜底條款的適用保持謹慎態度，實踐中未曾出現對縱向壟斷協議兜底條款的適用案例。三是限定適用主體，司法機關難以適用。縱向壟斷協議兜底條款中明確將適用主體限定為國務院反壟斷執法機構，排除了私人直接通過法院對縱向非價格壟斷協議進行反壟斷民事訴訟的可能，不當的限制了對縱向價格壟斷協議兜底條款的規制路徑，導致了實際上難以適用的問題。

三、電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規制出路

（一）完善限定交易行為的界定理論

1.改進相關市場界定方法

首先，明確雙邊市場下的相關市場劃分標準。對于電商平臺雙邊市場結構下的市場劃分，應當以兩側用戶之間網絡效應的類型作為區分單市場界定法和多市場界定法的標準[6]。當兩側用戶之間的網絡效應為雙向時，應當將兩側用戶劃分為同一相關市場，以在線零售平臺為例，一側用戶數量增多時，另一側用戶的數量同樣會增加，反之亦然。當兩側用戶之間的網絡效應為單向時，應該將兩側用戶劃分為不同相關市場，以搜索引擎平臺為例，當平臺一側的用戶數量增多時，平臺另一側的廣告商會增多，但反之則不然。其次，加強對免費市場的界定。平臺對于消費者并非實質上的“免費”，雖然消費者沒有支付貨幣形式的對價，但是消費者支付了個人數據作為對價，而數據作為平臺經營者的重要競爭要素，可以轉化為貨幣收益，故免費模式本質上并未對界定相關市場的必要性產生影響。對于現有的SSNIP 法難以界定非價格競爭相關市場的問題，可以引入SSNDQ 法作為輔助。該法與SSNIP 法原理相同，唯一區別在于以質量因素代替價格因素的影響，利用小幅度但重要的質量下降分析非價格競爭的相關市場范圍，更加具有科學性。當然，在前述定量分析方法并非萬能，在個案中應當結合具體情況，綜合運用定量和定性的方法。最后，增加對相關時間市場的界定。我國應當重視對相關時間市場的界定以解決電商平臺動態競爭的問題，通過對產品周期性、創新性和知識產權保護等因素的關注，將時間性納入相關市場的界定中，與商品市場、地域市場構成相關市場界定的全方位體系[7]。同時，要注意在界定電商平臺的相關市場時，并非不加區分都要界定相關時間市場，而是僅在前述時間性因素對相關市場范圍大小有重大影響時，才對相關時間市場進行界定，否則界定重點仍應放在對相關商品市場和相關地域市場的界定上。

2.調整市場份額標準

雖然市場份額認定標準在電商平臺領域中的作用有所限制，但并不代表市場份額標準不再重要，市場份額標準仍是一項非常可靠的基礎指標，應當對其進行必要調整以提高標準的準確性。首先，對以銷售額和交易額為基礎的市場份額計算依據進行調整，可以考慮以用戶數量或銷售量來代替，用戶數量和銷售量在數據獲得方式上較為簡便，并且能夠解決電商平臺中的免費市場難題，該種做法已經在國外實踐中被應用[8]。其次，通過適當提高市場份額比例，強化市場份額在電商平臺領域中的指示作用。當前我國反壟斷法基于對傳統經濟的分析，將判斷單個經營者具有市場支配地位的市場份額比例設定為1/2，但是在電商平臺領域中1/2 的市場份額比例已經難以在動態競爭中獲得對相關市場的支配地位，故應適當提高市場份額的比例。例如，可以將單個經營者的市場份額提高為3/5,其他類型可以以此類推。在提高市場份額比例的同時，還應注意市場份額的考察時間，避免時間過短或過長導致對經營者市場份額的認定誤差。最后，通過構建理論分析框架，將其他參考因素運用到市場支配地位的認定過程中。除了市場份額之外，在電商平臺領域中構成經營者市場力量的因素眾多，我國反壟斷法也意識到其他因素的重要性，但是將其他因素具體運用到認定實踐中成為關鍵。回歸本質，經營者對市場的支配無非是在縱向維度上對消費者的支配，或者是在橫向維度上對其他經營者的支配，故對其他因素的考量也應從這兩個維度出發。在縱向維度上，消費者用戶的轉向成本是重要指標，而用戶的轉向成本分析需要考慮鎖定效應、網絡效應和用戶粘性等。在橫向維度上，其他經營者的有效供給能力是重要指標，在分析其他經營者供給時，應當將資金規模、技術壁壘等因素納入考量。此外，必要時可以將經營者在其他市場上的影響力作為第三維度的考察，構建起其他因素運用的三維理論框架。

（二）優化縱向壟斷協議的適用

1.強化相關主體的舉證能力

在我國反壟斷執法和司法實踐中，還未出現適用縱向非價格壟斷協議的案例，對于協議的認定缺乏實踐經驗，又因非價格壟斷協議認定本身難度較大，故應在執法程序和司法程序中分別強化相關主體的舉證能力。在當前缺乏實踐經驗的前提下，應當積極發揮反壟斷執法機關在查處縱向非價格壟斷協議案件的典型作用。如果平臺經營者與平臺內經營者直接以書面協議的方式達成“二選一”的行為合意，在沒有正當理由的前提下，執法機關可以直接認定為壟斷協議，在此過程中執法機關要注意從各類“協議”“計劃”“備忘錄”中抽象出和“二選一”內容相關的條款加以認定。如果平臺經營者與平臺內經營者采取默示或者協同的方式達成“二選一”行為，由于該種行為具有隱蔽性，執法機關通常難以獲得直接證據，但是平臺內經營者作為行為相對人，能夠提供直接證據且其具有天然突破交易限制的動機，執法機關可以通過和解等方式，適當減輕違法責任，鼓勵平臺內經營者自認。如果平臺內經營者因基于對平臺經營者的依賴，拒絕自認，執法機關可以從客觀上間接分析二者之間的交易行為是否存在協同性，在該行為明顯違背平臺內經營者自身合理利益時，推定二者之間存在“二選一”的壟斷協議，由當事人提供證據進行抗辯。相較于執法機關，普通消費者、平臺內經營者和其他平臺經營者在個案中的自身實力較弱，舉證能力不足，難以維護合法權益，結合平臺經營者實施“二選一”行為具有普遍性的特點，可以借鑒歐盟和美國的經驗，嘗試在反壟斷領域引入民事集體訴訟制度，強化弱勢主體的舉證能力。

2.修正縱向壟斷協議條款

為了解決縱向壟斷協議兜底條款在規制電商平臺“二選一”行為時出現的重重困難，有必要對縱向壟斷協議條款進行必要修正，主要從以下兩個方面著手。一是增加對縱向非價格壟斷協議的列舉。相較于縱向價格壟斷協議，我國反壟斷法對于縱向非價格壟斷協議的關注較少，縱向壟斷協議條款的列舉情形中未出現縱向非價格壟斷協議，且配套的《禁止壟斷協議暫行規定》和《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中也未有相關規定，而縱向非價格壟斷協議作為規制“二選一”行為的兩個途徑之一，應當在法律規范層面上予以明確。具體而言，可將“限定交易相對人與其交易或不得與其他經營者交易”作為列舉情形之一增加到縱向壟斷協議條款中，此外，還應在相關配套規定和司法解釋中對適用條件予以細化。二是將法院納入兜底條款的適用主體范圍內。單純依賴情形列舉顯然難以完全應對現實中不斷變換的“二選一”行為，故兜底條款的存在仍具有必要性，但是需要對兜底條款的適用主體范圍予以擴大，賦予人民法院對兜底條款的適用權力。具體而言，可將兜底條款修正為“國務院反壟斷執法機構或人民法院認定的其他壟斷協議”，一方面能夠避免執法機構享有特權情況下的權力濫用，對執法機構形成制約，另一方面能夠暢通對“二選一”行為救濟的私人實施途徑，從而保障兜底條款的有效適用。

四、結 語

隨著平臺經濟的迅猛發展，電商平臺“二選一”行為愈演愈烈，我國反壟斷工作的形勢也因此愈發嚴峻，必須加強對電商平臺“二選一”行為的監管，但是“二選一”行為的特殊性使得反壟斷法在規制時出現了乏力的情況，應當及時完善限定交易行為的界定理論和優化縱向壟斷協議的具體適用，強化反壟斷法在電商平臺領域的適用性。同時也要注意秉持科學審慎的原則，在加強監管與促進發展之間尋求平衡，切實發揮好反壟斷法在保障平臺經濟健康發展和防止資本野蠻擴張方面的積極作用。