自然人職業放貸合法化及路徑安排

秦康美，沈禮宇

(南京審計大學 法學院，南京 211815)

一、問題的提出

近年來，我國民間借貸呈現一種職業化趨勢，其借款的金額、參與人數、借款次數都出現擴大的現象[1]。職業放貸成為民間借貸中不可忽視的一部分，并且自然人從事職業放貸占據相當一部分比例。北京市第一中級人民法院《2011—2018年民間借貸案件審判白皮書》數據顯示，近年來民間借貸案件的審理數量逐年增長，從2011年的1738件迅猛增長到2018年的22659件，自然人之間借貸案件的占比相當高，一直穩定在該院審理民間借貸案件的74%至82%之間[2]。石獅市人民法院的調研數據顯示，2014年至2016年新收的民間借貸案件中，受理案件數在5件以上并且是同一個原告共147人1386件，占2014年至2016年新收民間借貸案件總數的23.7%。在1386件同一個原告民間借貸糾紛案件中，大多數原告為自然人主體，僅2名原告為公司法人[3]。據溫嶺法院民四庭庭長奚紅英介紹，在目前的民間借貸糾紛案件中，近七成的原告是職業放貸人[4]。可見，自然人從事職業放貸已經成為一種普遍現象。

2019年11月，最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民會議紀要》)第53條規定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。這一規定在立法上否認了自然人從事職業放貸的合法性。然而，實踐中并沒有遏制住自然人從事職業放貸的行為，且此類案件有所增加。筆者以“職業放貸人”為關鍵詞，在中國裁判文書網上搜索民間借貸訴訟案件，發現在民間借貸訴訟案件中，職業放貸訴訟案件數量由2018年706件增至2019年的8847件，至2020年，職業放貸訴訟案件達到11172件(詳見表1)。

表1 職業放貸訴訟案件數量表

表1可見，2017年和2018年職業放貸訴訟案件一審結案數量較多，2019年和2020年職業放貸訴訟案件二審和民事審判監督結案數量呈現上升趨勢，職業放貸訴訟案件在民間借貸案件中占比增加。一邊是立法對于職業放貸合法性的否認，一邊是屢禁不止的職業放貸問題仍然存在，且異化出“校園貸”“套路貸”“裸貸”等形式。大量的職業放貸訴訟案件加大了法院的審判壓力，也降低了借貸市場資金配置效率，不利于整個資金借貸市場的發展。因此，筆者認為，對民間借貸市場應該進行分化，將職業放貸從民間借貸中分化出來，并予以立法規制。

二、自然人職業放貸否認的原因及分析

(一)立法對審批制準入資格的統一要求

“職業放貸”針對的是民間借貸中以借貸為業的人所從事的放貸，但我國長期以來相關法律制度并沒有“職業放貸”這一概念，更沒有對此作出具體規定。隨著民間借貸糾紛的增加，尤其是民間借貸中職業放貸糾紛的大量出現，司法對職業放貸問題開始重視。2017年，最高人民法院在大連高金投資有限公司等與大連德享房地產開發有限公司企業借貸糾紛上訴案(1)最高人民法院民事判決書(2017)最高法民終647號。中改變了認定標準，認為沒有取得放貸資格的主體從事職業放貸活動違反法律、行政法規的強制性規定，因而認定涉案《借貸合同》無效。2019年，最高人民法院《九民會議紀要》專門對民間借貸中的職業放貸作出規定。當前，我國司法裁判職業放貸無效主要基于2003年通過的《銀行業監督管理法》。《銀行業監督管理法》第19條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”職業放貸人的放款對象為社會不特定公眾，與一般民間借貸的親緣性、地緣性特點不同，職業放貸人的放貸對象不再僅限于親戚、朋友等有特定關系的親近之人[5]34，而是主動尋找資金需求者并向其提供借款，從而使職業放貸人的放貸行為具有較強的資金融通特點。金融是國家經濟運行的命脈，金融業的健康穩定關乎經濟穩定的大局，國內外對于具有金融屬性的活動一般實行市場審批準入制度，我國商業銀行以及專門從事放貸的小額貸款公司所從事的活動也實行市場審批準入制度。基于法律的統一性，從事職業放貸主體應當按照法律要求取得放貸資格方能從事放貸活動。

(二)司法對借款人的利益保護

市場資金的供不應求，使得民間借貸市場一度非常火熱，吸引一大批手中有資金的自然人從事職業放貸活動。早期的民間借貸市場沒有對于職業放貸的限制，使得從事職業放貸的主體魚龍混雜，對于自然人借款人來說，他們信息獲取實力相對較弱，在借款時不能理性判斷借款成本和后果，不能識破放貸人的“套路”[6]，從事職業放貸的放貸人可能通過種種“套路”來獲取高額的非法利潤。2019年7月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部四部門聯合出臺《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》，以此為依據開始打擊“套路貸”行為。而“套路貸”多是由職業放貸行為導致，已經嚴重損害眾多借款人利益，擾亂了社會秩序。基于對借款人的保護，應否認職業放貸合法性。2019年11月，最高人民法院在《九民會議紀要》中提出民間借貸中的職業放貸行為無效，為打擊職業放貸行為提供了依據。

(三)金融監管對金融安全的價值偏重

安全是一切法律的基本價值取向，它“有助于使人們享有諸如生命、財產、自由等其他價值的狀況穩定化并盡可能地持續下去”[7]。在現代市場中，金融市場有著比其他市場更高的風險性，隨著經濟全球化、金融一體化進程的加快，金融危機的頻率明顯上升，其所導致的經濟波動范圍越來越廣，影響程度也越來越深，因此金融安全是國家經濟安全的核心[8]。有學者經過實證調查研究后得出結論，金融安全領域在國家經濟安全中所占權重為28%,位居第一[9]。民間金融是整個社會金融體系的組成部分，它也會對整個社會的整體金融利益、金融安全和社會秩序構成直接影響[10]。美國次貸危機發生后，世界各國紛紛討論金融監管問題，普遍認為金融監管忽視了行為監管,危機后各國都在加強行為監管[11]。我國金融監管也進入嚴監管時代[12]，監管部門對于金融安全的謹慎態度會影響到金融立法與司法。從這個角度出發，我國近年來在金融監管上尤為注重金融安全問題，對民間金融采取抑制管理手段，出于對金融安全的考量，應對目前尚未引發系統性金融風險的職業放貸在金融監管層面不予認可。

三、自然人職業放貸法律否認的困境

(一)企業融資難與資本逐利性的自然契合使得職業放貸市場仍然活躍

正規金融服務往往將資本雄厚、收入穩定的“大客戶”作為重點服務對象，卻忽略了最需要資金支持的個體工商戶、中小微企業、農戶等弱勢借款者，這些市場經濟主體數量多，對資金的需求也大，卻因種種限制無法享受到優質的金融服務、獲得融通資金。根據統計，我國小微型企業總數占企業總數比高達90%，稅收占比超過總企業稅收的1/2，提供了相當多的就業崗位，緩解了就業難題[13]81。但是，小微企業在正規金融中獲得的融資支持卻與它們的貢獻不匹配，中國人民銀行的數據顯示，截至2018年末，我國小微企業法人貸款余額為26萬億元，占全部企業貸款的32.1%[14]。作為社會融資中最主要的渠道，銀行貸款一直是實體企業用以發展的重要依賴。世界銀行的調查表明，中國的中小企業平均只有12%的營運資本來自銀行貸款，而馬來西亞是21%，印度尼西亞是24%，韓國是26%，菲律賓是28%[13]79。正規金融途徑的融資難促使中小微企業及其他主體積極尋找非正規金融產品進行替代經營，而民間借貸正是企業和其他主體解決融資難的一個有效途徑。

改革開放以來，隨著實體經濟的發展，人民生活愈發富足，人們對于財產權利已逐漸從原始的財產獲得向渴望財富增值的方向轉變[15]58。擁有資金的群體往往選擇房地產投資，或是進入股市等滿足他們的逐利需要。但是作為一般百姓能夠接觸到的投資渠道卻比較狹窄，不能很好地滿足財富增值的需求。就房地產和股市投資而言，從1998年開始，中國房地產進行市場化改革，國內房價已經連續漲二十年，房價存在嚴重的泡沫；股市投機使民間資本從實體經濟大量流向虛擬金融，也導致2015年股災以及至今股市低迷。而通過銀行儲蓄來賺取利潤、實現財富的保本增值的目標也愈發難以實現[16]。由此，手握資金的群體在尋找市場缺口，面對中小微企業及其他被排除在正規金融之外主體的融資難問題，這一部分社會閑余資金正好找到一個滿足其逐利性的投資出口。這種旺盛的供需關系是推動自然人積極投入職業放貸市場的內在動因，也是職業放貸屢禁不止的根本原因所在。

(二)金融效率與金融安全的價值難以取舍使職業放貸仍有存在的基礎

20世紀90年代，由于亂集資、亂設金融機構和亂辦金融業務的現象頻發，在面對資金融通行為時我國偏重于金融安全價值[15]55。1995年出臺的《商業銀行法》規定：從事吸收存款、發放貸款等商業銀行業務需要經過中國人民銀行批準，將經營貸款權限只限于商業銀行。1996年中國人民銀行發布的《貸款通則》第61條規定，“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”《貸款通則》進一步明確貸款經營不得由銀行之外的其他主體進行，尤其企業之間不得從事借貸。1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條第3款規定：“未經中國人民銀行批準，擅自從事非法發放貸款的，為非法金融業務活動”；第2條規定：“非法金融業務活動，必須予以取締。”可見，2000年以前的金融活動強調的是正規金融機構的活動及金融安全原則。

2003年以后，隨著經濟全球化浪潮的高漲以及改革開放的持續深化，在金融價值上金融部門認識到金融效率的重要性，金融整體監管呈現寬松態勢，各種金融創新層出不窮。首先，對監管主體的創新。2003年，我國成立中國銀行業監督管理委員會，作為貸款業務活動監管機構，將中國人民銀行由原來的監管機構變成宏觀調控機構。其次，對貸款主體的創新。對于以營利為目的經常性發放貸款主體，通過試點方式將其納入監管范圍，引導其良性發展。2008年，中國銀行業監督管理委員會、中國人民銀行聯合發布《關于小額貸款公司試點的指導意見》，允許民間資本成立小額貸款公司以自有資金經營貸款業務，自此貸款經營權不再是商業銀行的專屬，小額貸款公司也有經營權。最后，司法對以效率為主導的創新維護。2010年，最高人民法院發布的《關于為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》第7條規定：“依法保護合法的民間借貸和企業融資行為，拓寬企業融資渠道。”同時，也提出“妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認定非金融借貸合同效力，依法打擊各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動，維護金融安全”。開始放開民間借貸，包括對于企業之間借貸效力的承認，司法裁判偏向于在不涉及嚴重侵害社會公共利益和擾亂金融管理秩序的情況下謹慎認定借貸合同效力[17]。至2017年，在監管價值取向上對金融安全愈發偏重。2018年，中國銀保監會等四部門聯合發布的《關于規范民間借貸行為、維護經濟金融秩序有關事項的通知》規定：“未經有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常業務活動。”

(三)司法認定標準不一致造成法律適用上的不統一

當前，我國司法機關主要通過建立職業放貸人名錄認定職業放貸行為，由基層人民法院按照標準集中認定(詳見表2)。如江蘇省高級人民法院要求各基層人民法院根據自身實際，建立疑似職業放貸人名錄制度，按期更新上報中級人民法院集中整理后報省高院備案。

表2 法院對于職業放貸的認定標準

從表2可以看出，司法部門對于職業放貸的認定標準差異較大，如江蘇省高級人民法院要求一年內同一原告在全省各級法院收結案件為5件以上，浙江省高級人民法院對不同級別法院收結案件數量及案涉金額要求不同，安徽省亳州市中級人民法院要求不同級別法院收結案件數量不同卻無金額標準，河南省高級人民法院要求各中級人民法院自行確定標準。一方面，司法認定標準不一致會造成法律適用上的不統一，同樣情形在江蘇可能構成職業放貸行為，但在浙江可能不屬職業放貸行為；另一方面，司法認定標準不一致會造成裁判上的混亂，如跨省放貸如何認定，網絡放貸按哪個地方標準認定。這種認定方式存在滯后性問題。當前，建立放貸人名錄認定職業放貸人的判斷方式主要以法院訴訟案件為前提，這會導致一個職業放貸人在前幾個借貸案件中沒有被認定為職業放貸，但在后來的案件中因為達到訴訟數量而被認定為職業放貸，形成同一職業放貸人在不同借款人之間借款合同效力的不統一，此種認定會極大損害法律的公信力。

四、自然人職業放貸合法化基礎考量

(一)自然人職業放貸不會影響宏觀調控

首先，自然人職業放貸資金會進入實體經濟。自然人職業放貸對象多為中小微企業和個人，這些借款主體的借貸目的多是緩解資金壓力、滿足自身發展需要，因而不可能將資金再向金融領域延伸，不會帶來資金的脫實向虛。其次，自然人放貸資金不會產生杠桿效應。自然人以其自有資金放貸，不存在像銀行吸收存款后再貸款引發的杠桿效應。事實上，我國立法及司法一直禁止吸收公眾存款放貸，新的民法典也禁止高利轉貸，職業放貸只能以自有資金放貸，這是我國立法一直堅守的原則。最后，職業放貸規模小，基本不會影響宏觀調控。穆迪投資者服務公司于2019年發布的《中國影子銀行季度監測報告》顯示，截至2018年底，我國民間借貸的規模約為3.4萬億元人民幣，僅占當年我國核心影子銀行規模的5%，而同期的中國銀行業金融機構的總資產則為277萬億元人民幣[18]。自然人職業放貸作為一種特殊的民間借貸，體量與金融機構放貸相比太小，基本不會影響宏觀調控目標的實現。

(二)自然人職業放貸外部性風險小

商業銀行作為正規的金融機構，吸收存款是其主要業務，一旦存款業務出現諸如“擠兌”問題，很快會波及眾多存款人，甚至引發系統性風險，引起整個金融體系的震蕩。因此，從設立、運營到退出，商業銀行都處于嚴格的監管之下。自然人從事職業放貸是出借自有的富余資金，不吸收公眾存款，自然就沒有存款人。即使在借款人無法還款的情況下，利益受到損害的也僅限于發放貸款的自然人，不會將風險擴散到借貸雙方之外，所以不能把自然人從事的放貸業務與正規金融機構從事的放貸業務混為一談。正如黃忠教授所說：“設立銀行，進而通過吸收公眾存款來發放貸款由于事關廣大存款人的利益，因此需要進行事前的許可和事后的監管；但如貸款人只是出借自有資金，原則上就不會涉及對社會公共利益的損害問題。”[19]

(三)自然人職業放貸中的亂象只是市場未規制下的臨時現象

國家對于職業放貸的否認，主要基于職業放貸帶來很多問題，但有借貸市場必然存在假冒者，我們不能去禁止借貸市場，而是要制止假冒者。當前，國家對于職業放貸做了很多治理工作。首先，嚴厲打擊“套路貸”。職業放貸中放貸人常常會采取虛構債務、暴力催收等手段攫取高額利潤，由職業放貸異化為“套路貸”。但是職業放貸和“套路貸”兩者有著本質的區別，不能簡單地將自然人的職業放貸與“套路貸”等同。盡管“套路貸”多由職業放貸所導致，但這只是由于職業放貸未被納入立法規制前的一個亂象，隨著國家對于“套路貸”的嚴厲打擊，“套路貸”必將會被遏制。其次，配套出臺相關制度治理高利貸問題。2020年8月，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。自新的民間借貸司法解釋發布到目前，一年期的貸款市場報價利率為3.85%[20]，說明司法領域已經將高利貸款上限降低。最后，規范民間借貸營銷方式。2021年3月，中國人民銀行發布公告，要求所有從事貸款業務的機構，在網站、移動端應用程序、宣傳海報等渠道進行營銷時，應當以明顯的方式向借款人展示年化利率。

五、自然人職業放貸合法化的建議

(一)自然人職業放貸市場準入模式選擇

第一，將自然人職業放貸合法化。《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》提出，加強資本市場基礎制度建設，健全具有高度適應性、競爭力、普惠性的現代金融體系。當前，立法將自然人從事職業放貸的合法性“一刀切”做法有著“運動式執法”的嫌疑[21]，對于構建多層次信貸市場體系不能起到幫助作用。金融創新固然是誘發金融風險的直接因素,但法律監管的松弛和懈怠才是導致金融危機爆發的根本原因,強化金融監管法治建設才是維護金融穩定的關鍵環節[22]。引導職業放貸人規范運營，發揮正規金融的補充作用遠比禁止職業放貸人更重要，法律不應該將大部分職業放貸人“清洗”掉[5]34。自然人從事職業放貸有其合法性的理論基礎，應當將現有從事職業放貸的自然人“收編”，通過立法將自然人職業放貸合法化。

第二，自然人職業放貸應當采取審批制模式進入市場。監管機構應當重視金融安全、維護多層次信貸市場的穩定性，但不能完全忽視金融效率，而通過市場準入規制可以完成金融安全和金融效率兩種價值的協調。具體而言，通過市場準入審批規制使合格的放貸人進入放貸市場，讓職業放貸作為正規金融的補充，更好地提高資金配置效率，為小微企業和自然人提供多元的資金獲取渠道。同時，市場準入審批規制讓監管部門發揮事前監管職能，能夠專業評估職業放貸人的優質性，使得原本隱秘的自然人放貸行為在監管框架下運行，有助于監管機構將風險消弭于萌芽階段，抑制無監管狀態下的金融風險，保障放貸市場的安全性。

(二)自然人職業放貸市場準入規制內容

第一，自然人職業放貸人員準入。目前，我國從事職業放貸的自然人身份多元，若逐一列舉可被允許的適格主體清單工作難度大，也不符合我國基本國情。黨的十九屆四中全會提出“實行政府權責清單制度”，對自然人職業放貸市場準入時可以列明準入人員負面清單，在保證提高金融效率基礎上排除不適格自然人進入職業放貸市場。我國自然人職業放貸市場準入人員負面清單的具體設置：首先，排除相關刑事犯罪人員進入。清單要對自然人放貸導致“套路貸”高發的困境進行回應，在負面清單中排除有詐騙罪、黑社會性質組織犯罪等前科的不適格自然人。其次，排除不具有職業放貸資格人員。職業放貸人以放貸為業從事職業放貸活動，對于不具有職業放貸資格人員應在負面清單中排除，如國家公職人員、公益社會組織人員等。最后，排除不誠信人員。市場參與者應當誠實守信，對于信用有瑕疵人員應列入職業放貸負面清單。

第二，自然人職業放貸資金準入。放貸資金來源決定放貸行為的風險程度，對于放貸資金來源非本人的，此種放貸行為會帶來不可控風險，這不僅會影響放貸人利益，還會影響其他人利益。基于金融風險的傳導作用，要求職業放貸人只能用自有資金進行經營，以防止職業放貸人在逐利思想誘導下大肆借款放貸，使得民間資本從實體經濟流向虛擬經濟。吸收公眾存款是我國商業銀行特許的經營業務，職業放貸本質上屬于民間借貸活動，自然人難以獲得從金融機構吸收公眾存款的資質。國內外對于非銀行類放貸多采用非吸儲類放貸立法經驗，因此，在對自然人職業放貸立法的同時，應當在資金準入方面杜絕非法集資、非法吸收公眾存款等現象。

第三，自然人職業放貸準入豁免。自然人職業放貸規制主要基于其職業性營業特征，因而既要對職業放貸進行規制，也要將非職業放貸予以排除，以防止將一般的民間借貸錯認為是職業放貸進行規制，保留非職業性民間放貸的自由度和合法化。基于此，可以建立市場準入豁免制度。2015年，國務院法制辦公室公布《非存款類放貸組織條例(征求意見稿)》，專門規定七類不屬于職業放貸的情形。一些國家同樣也規定相應的豁免制度，如南非《國家信貸法》規定，放貸人只有在提供的貸款達到一定金額或者放貸行為達到一定次數時，才需要在國家信貸委員會進行登記[23]。對于自然人借貸行為豁免應結合職業放貸特征從兩個方面規定：首先是營利性，商事放貸行為應當是以營利為目的，對于一般的互助性和慈善性放貸行為，即使在合同中約定利息，也要慎重認定這種放貸行為，應當以是否具有營利性為認定依據來確定職業放貸人。其次是經營性，在商法基本理論中，經營性是區別于一般民事行為的商事行為的基本特性，只有反復出現的、連續的和有計劃的營利行為，才能認為具有經營性，這種經營性具有職業放貸特點。而對于偶然性、間斷性的借貸行為，即使認定其具有營利性，也要予以豁免。另外，對于特定主體之間幫助發生的放貸行為應該增加豁免情形。基于親戚朋友之間的相互幫助、單位對于員工的幫助和集團企業之間的內部調度，都不應當以職業放貸進行認定，而應當鼓勵民間借貸主體之間的相互幫助。

結 語

隨著改革開放的不斷深化，民間資本需要一個投資出口，以解決中小微企業普遍存在的融資難問題。不能片面地追求金融效率或者金融安全，將金融市場陷入“一管就死、一放就亂”的怪圈。有必要將自然人職業放貸合法化，協調安全與效率之間的利益平衡。將民間借貸類型進行分化，將職業放貸從民間借貸中分化出來，引導其規范經營，使民間借貸活動沿著正確的方向發展。