論附贈式有獎銷售的界定及立法建議

陳郁子

摘要：附贈式有獎銷售是指根據一定的條件，在消費者購買商品的時候，附贈一些金錢、物品或者其他的經濟上的利益，其自身具有的普遍性決定了其與抽獎式有獎銷售的區別，合法的有獎銷售行為既是法律所倡導的，也是市場競爭中所推行的，因此，其與不具有合法性的商業賄賂行為具有本質上的區別。但是現今對附贈式有獎銷售行為的法律規制依舊存在法律規范不明確、界限不清、適用法律存在爭議等立法方面的問題，對此應當要完善相應的法律法規，明晰附贈式有獎銷售與其他概念的區別，適用《消費者權益保護法》及《產品質量法》進行規制。

關鍵詞：附贈式有獎銷售;商業賄賂;抽獎式有獎銷售

一、附贈式有獎銷售的界定

（一）附贈式有獎銷售的概念

何謂附贈式有獎銷售？在國家工商行政管理局頒布的《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》 第二條中規定，“有獎銷售，是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向購買者提供物品、 金錢或者其他經濟上的利益的行為。包括： 獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。”因此，附贈式有獎銷售是指根據一定的條件，在消費者購買商品時，附贈一些金錢、物品或者是一些其他經濟上的利益， 具有普遍性，這也是抽獎式的有獎銷售行為與附贈式的有獎銷售行為最大的區別之處。

（二）附贈式有獎銷售的特征

從它自身所具有的特點上來看，首先，附贈式的有獎銷售行為具有普遍性，購買者對于自身是否具有附贈的資格具有明確的了解，其具有的全面性與公開性是其他類型的有獎銷售行為所不能比擬的。其次，附贈式有獎銷售所附贈的物品具有多樣性。甚至可以是有價證券，在經濟生活中，較為普遍的附贈品是物品，其次也有服務或者是現金作為附贈式有獎銷售的附贈品而存在。最后，從法律關系上來看，附贈式有獎銷售行為與買賣合同中的買賣行為具有主從關系，附贈行為屬于買賣行為的從行為而存在，因此，在沒有買賣行為的前提下，就不會有附贈行為的存在。

（三）附贈式有獎銷售的類型

附贈式有獎銷售物品的多樣性就決定了附贈式有獎銷售可以劃分為三種類型。

一是附贈同類型商品。這種類型在我國的銷售市場上較為常見。例如在購買薯片時，會有“買兩包贈一包”，又或者其他食品類產品的“加量不加價”等活動，由于這類產品與原商品在類型或者是使用方式上并沒有差異，因此應當對附贈商品同樣也適用《產品質量法》以及《商標法》等進行規制。

二是附贈不同類型的商品。這也是屬于市場競爭的一種常見手段。對于附贈的是不同類型的商品，既可以是與原商品有關的商品，也可以是附贈與原商品無關的商品，比如常見的買咖啡送咖啡杯，買在購買房屋的時候贈送車庫等做法就是贈送與原商品相關的商品，而對于在商場促銷中的買衣服贈送筆記本或者是玩具等就是贈送與原商品無關的商品，雖然附贈的物品屬于不同類型的，但是對于附贈物品在商品質量等方面，也應當受到市場規制相關法律的約束。

三是附贈一些經濟型利益。例如在購物中，部分超市或者是大型商場可能會以附贈積分或者是收集點券等方式來兌換禮品，對于這類由積分所兌換的物品也應當受到市場規制法律的約束。

（四）附贈式有獎銷售與其他競爭行為的區別

1. 附贈式有獎銷售與抽獎式有獎銷售的區別

附贈式有獎銷售與抽獎式有獎銷售是對有獎銷售行為的再劃分，其本質上的區別在于附贈式有獎銷售所附贈的產品具有普遍性，而抽獎式有獎銷售所附贈的產品具有偶然性，交易相對人能否獲得抽獎式有獎銷售的贈品取決于一定的概率，而這個概率是人為所不可控的。因此像“滿300送100”等此類活動就屬于附贈式的有獎銷售，因為交易相對人能否獲得獎品是明確的，而不是具有偶然性的。

2. 附贈式有獎銷售與商業賄賂的區別

商業賄賂是指經營者通過私下交易給市場交易的相關人或者是具有影響力的相對方以回扣等方式獲取市場中的不正當交易機會。由于我國法律目前并沒有對附贈式有獎銷售的概念做出一個具體的闡述，因此在現實生活中，人們往往很容易將商業賄賂與附贈式有獎銷售混為一談，因此對這二者間的區別有必要做一個明確的定性。首先，商業賄賂中的行賄主體可以是交易相對人也可以是經營者，而附贈式有獎銷售中給予贈品的一方則只能是經營者;其次，商業賄賂行為具有隱蔽性以及違法性，而附贈式有獎銷售行為具有公開性，且并不當然的具有違法性，只有在其侵害了正常的競爭秩序時，才會對其進行規制;最后，附贈式有獎銷售中所贈送的贈品價值往往并不會很大，并且附贈具有普遍性，并不會對市場正常的競爭秩序產生影響，而商業賄賂的數額往往較大，對市場正常交易環境的影響較大，屬于法律明文禁止的違法行為。

二、附贈式有獎銷售現存的立法問題

（一）調整附贈式有獎銷售的法律規范并不明確

目前我國法律對有獎銷售的規制僅體現在《反不正當競爭法》以及《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》之中，并且對于附贈式有獎銷售的規定很少，例如在《反不正當競爭法》中規定，“經營者不得從事下列有獎銷售：一是采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;二是利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品;三是抽獎式有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。”其中第一項和第三項屬于對抽獎式有獎銷售的法律限制，僅第二項屬于對附贈式有獎銷售的規制。并且在《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》中也多數都為對抽獎式有獎銷售的規定，而對附贈式有獎銷售的規制并沒有規定在其中。但是隨著經濟的發展以及電商行業的飛速增長，附贈式有獎銷售的形式也發生了劇烈的變化，一成不變甚至是尚無任何具體規定的法律定然是沒有辦法適應經濟發展的速度，甚至是影響到市場經濟的有序發展。

（二）附贈式有獎銷售與商業賄賂的界限不清

附贈式有獎銷售中對附贈的產品主要是附帶性的向交易相對人提供，而在《關于禁止商業賄賂的暫行規定》中則指出經營者在商品交易中不得向對方單位或個人附贈現金或物品，但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。因此，對于經營者向消費者贈送的產品是否屬于“小額”的界定，則關系到該行為是附贈式有獎銷售還是商業賄賂，但在現有的法律法規中對此并沒有明晰的界定。

（三）對附贈品所應當適用的法律具有爭議

附贈品是屬于買賣合同的一部分還是贈與合同，這在學術界具有爭議，部分學者認為附贈品屬于經營者與消費者之間另行訂立的一個贈與合同，還有學者認為，該贈與具有混合性質，即是以買賣合同為主，贈與合同為從，還有部分學者認為附贈品應當視為價格折扣。在現有的法律法規中，對于附贈品僅在《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》的第十六條規定了“網絡集中促銷經營者在促銷活動中銷售、附贈的商品應當符合《產品質量法》的規定，不得銷售、附贈國家明令禁止銷售的商品，不得因促銷降低商品質量。”對于除網絡促銷外其他交易活動中進行的附贈式有獎銷售并沒有作出明確的規制。

三、附贈式有獎銷售的立法建議

（一）完善《反不正當競爭法》中關于附贈式有獎銷售的規制

現今《反不正當競爭法》中對于抽獎式有獎銷售的贈品有一個最高額的限制，即不得超過五千元，因此附贈式有獎銷售也可以相應的對贈品進行最高額的規制，這樣可以防止部分企業利用高價贈品的優勢來進行低價傾銷。并且在法律責任方面的，也可以適當的規定對違反市場良性競爭秩序的附贈式有獎銷售行為的行為人承擔一定的法律責任。附贈式有獎銷售一旦被經營者不正當的進行利用，則很可能導致對消費者的侵害以及損害到其他合法經營者的利益，因此對于這類違反法律規定的經營者應當首先明確其民事賠償責任，對于其行為造成的損害應當承擔賠償責任以及停止侵害行為。此外還可以在行政責任以及刑事責任方面對不正當的附贈式有獎銷售行為進行規制。

（二）明晰商業賄賂與附贈式有獎銷售的邊界

合法與違法的邊界是商業賄賂與附贈式有獎銷售的區別，這應當在立法上予以準確的界定。例如在交易相對人為單位時，附贈式有獎銷售的贈品或者是經濟利益必須做到明示入賬，并且贈品的價格必須固定且贈品金額不得計入成本等，這樣才能防止經營者打著附贈式有獎銷售之名行商業賄賂之實。

（三）對附贈品應當以《消費者權益保護法》及《產品質量法》進行規制

附贈品應當視同買賣合同的一部分，因為附贈品是由于買賣合同的產生而出現的，因此附贈品不應當視為單純的贈與合同，且對于附贈品的成本，在實務中經營者往往是計算在銷售給消費者的產品成本中，而不是計算在自身因銷售商品所獲取的利潤之內，因此將附贈品視為買賣合同的一部分也是合情合理的。更重要的是，作為買賣合同一部分的附贈品適用《消費者權益保護法》和《產品質量法》進行規制才能更好的保障消費者的權益，杜絕假冒偽劣或者是“三無”附贈品侵害消費者的權利從而導致損害無從賠償現象的出現。在司法實踐中，部分法院也已經將附贈品定性為一種潛在的銷售行為，其性質并不受商品售價是否提高、贈品是否攤入成本的影響。

總之，對附贈式有獎銷售既要在立法層面對其進行更為明確的規制，也應當加大行政機關對附贈式有獎銷售行為的監督力度，明晰執法標準，這樣才能保證合理的有獎銷售行為對市場競爭的良性促進作用，才能保護消費者的合法權益，從而促進我國市場經濟的快速發展。

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（作者單位：昆明理工大學）