股份有限公司： 你究竟是哪種設立方式？

溫小杰　高超民　邢濤

上市公司的企業類型必須是股份有限公司。根據公司法，股份有限公司的設立方式包括發起設立和募集設立兩種方式;同時，有限責任公司可以整體變更為股份有限公司。近十年來，有限責任公司整體變更為股份有限公司已成為企業改制上市的主要途徑。公司法規定股份有限公司章程必須載明公司的設立方式，但是，對于有限責任公司整體變更為股份有限公司時公司的設立方式，由于缺乏明確的法律條文規定，在實踐中各中介機構依據自己的理解，在公司章程中存在不同的處理方式，損害了章程的法律嚴肅性。有限責任公司變更為股份有限公司屬于公司類型變更，是原公司法人主體的延續，不是新設股份有限公司。公司章程中對公司設立方式可以表達為：公司是依據《公司法》成立，由有限責任公司整體變更為股份有限公司。

差異化的設立方式

本文搜集了6家上市公司由有限責任公司整體變更為股份有限公司時公司設立方式的案例，歸納為三種不同的處理方式，分別是：

情形一：依法成立、整體變更設立股份有限公司。

案例1.神宇股份（300563）。2010年1月，神宇股份實施股份制改造，股改后公司章程規定：公司系依照《公司法》和其他有關規定成立的股份有限公司，由江陰市神宇通信技術有限公司以經審計的凈資產折股整體變更設立。

案例2.九聯科技（688609）。2009年11月，九聯科技實施股份制改造，股改后公司章程規定：公司系依照《公司法》和其他有關規定成立的股份有限公司，由惠州市九聯科技有限公司以整體變更方式設立。

情形二：發起方式設立、整體變更方式成立股份有限公司。

案例3.富信科技（688662）。2012年4月，富信科技實施股份制改造，股改后公司章程規定：公司系依照《公司法》、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的規定》和其他有關規定，經廣東省對外貿易經濟合作廳以粵外經貿資字[2012]613號文批準，以發起方式設立、整體變更的方式成立的股份有限公司。

案例4.東箭科技（300978）。2017年3月，東箭科技實施股份制改造，股改后公司章程規定：廣東東箭汽車科技股份有限公司系依照《公司法》、《證券法》等有關規定成立的股份有限公司。公司系以發起設立方式由廣東東箭汽車用品制造有限公司整體變更為股份有限公司。

案例5.深水海納（300961）。2015年4月，深水海納實施股份制改造，股改后公司章程規定：公司系依照《公司法》、《證券法》和其他有關法律、行政法規設立的股份有限公司。公司原為有限責任公司，經全體股東一致同意整體變更為股份有限公司，各股東作為股份有限公司的發起人，以發起設立的方式設立股份有限公司。

情形三：整體變更方式發起設立股份有限公司。

案例6.達瑞電子（300976）。2015年7月，達瑞電子實施股份制改造，股改后公司章程規定：公司系在東莞市達瑞電子有限公司的基礎上，以整體變更方式發起設立。

在上述六個案例中，對同一事項出現了三種不同的法律處理方式。

情形一中的兩個案例在章程中都規定公司是依法成立，以整體變更方式設立，沒有強調發起的動作。這種處理方式強調公司合法成立，設立方式是有限責任公司整體變更，隱含意思是公司由以前的有限責任公司承繼而來。

情形二中三個案例在公司章程中都說明了公司是由有限責任公司變更為股份有限公司，但強調公司設立方式是發起設立股份有限公司。

情形三中的案例提出公司是以整體變更方式發起設立，強調公司發起設立，方式是整體變更，在股份有限公司發起設立方式前加了一個定語“整體變更方式”。

上述案例都認為公司是依法設立、整體變更，但在措辭表達上，情形一明確公司由有限責任公司整體變更而來;情形二、情形三強調了發起設立這一動作，但事實上公司不存在發起設立的動作;同時，情形三給出了一個新的定義——整體變更方式發起設立。三個情形的出發點都是正確的，即：按照公司法的要求執行，但公司股東或者說輔導機構、律師糾結于公司法規定的股份有限公司設立方式只有發起設立和募集設立兩種方式，導致了同一事項在公司章程中出現上述不同的表達。

法律法規的要求

目前，對有限責任公司整體變更為股份有限公司事項主要由以下幾個法律法規來規范，包括《公司法》、《公司登記管理條例》、《首次公開發行股票上市管理辦法》，《公司注冊資本登記管理規定》及相關配套規定。我們以上述法律法規的規定及規定的演變，來分析有限責任公司變更為股份有限公司時，股份有限公司的設立方式。

《公司法》制訂前對股份有限公司的溯源

我們現在講的股份有限公司是1993年頒布、1994年7月1日正式實施的《公司法》中定義的股份有限公司。早在1984年7月20日，北京市天橋百貨股份有限公司成為國內第一家以發起設立方式成立的股份有限公司，之后不斷有國有企業改組為股份有限公司。

1992 年5 月，當時的國家體改委在《股份制企業試點辦法》規定可以采取發起方式或募集方式設立股份有限公司，在《股份有限公司規范意見》規定股份制企業可以新設，也可以由現有企業改組。公有制企業可以通過規定方式新建或改組成有限責任公司或股份有限公司。雖然這兩個文件在公司法實施后已失效，但文件的思想體現在了后來制定的公司法中。

《公司法》的規定

以法律確定股份有限公司的設立方式。1993 年制定的公司法規定股份有限公司設立包括發起設立、募集設立兩種方式，且一直延續至今。公司法至今已做過四次修正，一次修訂，但股份有限公司的設立方式未發生過變化。從字面理解，“設立”是過去沒有，新設立一個，即為“新設”。當時股份有限公司設立方式以國有企業改組為主，采用發起設立或募集設立方式設立股份有限公司。但到2010 年以后，國有企業改制上市工作基本告一段落，企業上市更多采用有限責任公司整體變更為股份有限公司的方式。上述案例在股改時均不屬于公司法定義的發起設立或募集設立的方式。

《公司法》對有限責任公司變更為股份有限公司的規定。公司法在規定了股份有限公司兩種設立方式的基礎上，同時規定有限責任公司可以變更為股份有限公司。即：股份有限公司存在兩種產生方式，一是設立產生，二是由有限責任公司變更而來。

——變更條件要求：1993 年制定公司法時規定，有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合公司法規定的股份有限公司條件，該規定一直沿用至今，未做修改。從這一規定看，在企業類型變更時，有限責任公司必須在股東法定人數、股本總額、股份發行程序、組織機構等方面符合公司法對股份有限公司的要求。相對股份有限公司而言，公司法在這方面對有限責任公司的要求相對較低，同時有簡易化處理方式。但對股份有限公司，一方面對股東法定人數等方面要求相對較高，另一方面，對有限責任公司的簡易化處理方式在股份有限公司中都取消了。但從法律規定角度，只要有限責任公司符合股份有限公司的條件，就可以變更為股份有限公司。

——變更程序要求的變化：1993年制定公司法時規定，有限責任公司變更為股份有限公司需依照公司法有關設立股份有限公司的程序辦理。2005 年修訂公司法，取消了“依照公司法有關設立股份有限公司的程序辦理”的規定。這一變動隱含了有限責任公司整體變更為股份有限公司是原公司主體的承繼，不屬于新設公司，不需要按照新設股份有限公司的程序辦理。只要有限責任公司在股東人數、注冊資本、治理架構等方面達到公司法對股份有限公司的要求即可。

從債權債務承擔的角度分析變更行為的性質。1993 年制定公司法時規定，有限責任公司變更為股份有限公司，原有限責任公司的債權、債務由變更后的股份有限公司承繼。在之后的公司法歷次修正、修訂時，均未對該條款做修改。因此，從公司法的立法思想角度看，有限責任公司變更為股份有限公司僅僅是公司類型的變更，公司主體未發生變更，法人主體資格沒有中斷。

《公司登記管理條例》的規定

1994 年國務院頒布實施《公司登記管理條例》，條例規定設立股份有限公司的，董事會應當于創立大會結束后30 日內向公司登記機關申請設立登記。

公司變更類型的，應當按照擬變更的公司類型的設立條件，在規定的期限內向公司登記機關申請變更登記，并提交有關文件，該規定一致沿用至今。后來公司法經歷數次修正及修訂，公司登記管理條例做配套修訂時均未修訂本條款。

條例規定明確了股份有限公司的產生方式，一是可以按照要求設立，二是可以變更產生。而公司法規定的公司類型只有兩種，一個是有限責任公司，另一個是股份有限公司，公司類型變更只能是有限責任公司變更為股份有限公司，或者是股份有限公司變更為有限責任公司。

從公司登記管理條例的規定看，條例從頒布之日就把有限責任公司變更為股份有限公司規定為公司類型變更，而不是作為設立股份有限公司。

這與公司法的規定相呼應。從另一個角度印證了有限責任公司整體變更為股份有限公司屬于公司類型變更，而不是發起設立股份有限公司。

工商登記管理的實務操作管理

原國家工商行政管理總局發布的《公司注冊資本登記管理規定》中，對有限責任公司變更為股份有限公司的性質未作具體規定，但在實務操作中，原國家工商行政管理總局及各省級工商行政管理局在辦理有限責任公司整體變更為股份有限公司時，填報表格是按照公司變更登記管理，而不是新設股份有限公司登記。即：在工商登記管理中，有限責任公司變更為股份有限公司是作為企業類型變更管理，而不是新設公司。

《首次公開發行股票并上市管理辦法》的規定

根據2006 年中國證監會頒布的《首次公開發行股票并上市管理辦法》，發行人自股份有限公司成立后，持續經營時間應當在三年以上，但經國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。這一條的規定隱含了有限責任公司變更為股份有限公司是公司類型變更，是原經營主體的延續。

根據以上分析及公司法等相關法規對有限責任公司變更為股份有限公司的相關規定，結合當前有限責任公司整體變更為股份有限公司現狀，筆者認為在有限責任公司變更為股份有限公司時，不存在設立股份有限公司的過程，實務管理及操作均是按照公司類型變更辦理，情形一比較符合實際情況，且能貼合現行公司法要求，即：公司是依據《公司法》成立，由有限責任公司整體變更為股份有限公司。

類型變更還是新設？

有限責任公司變更為股份有限公司屬于公司類型變更，是原公司法人主體的延續，不是新設股份有限公司：

有限責任公司變更為股份有限公司時，公司的設立時間應追溯至有限責任公司設立時間，變更為股份有限公司的時間是股份制改制時間。

建議在有限責任公司變更為股份有限公司時，公司章程中對公司設立方式表達為：公司是依據《公司法》成立，由有限責任公司整體變更為股份有限公司。