天際股份身陷同業競爭疑云

熊錦秋

4月9日，深交所對天際股份下發關注函，稱近期投資者投訴，公司第二大股東“新華化工”擬擴建六氟磷酸鋰等項目，天際股份董事、副總經理為新華化工實控人，投資者認為新華化工與天際股份業務構成同業競爭，深交所要求天際股份對此核查，同時核查新華化工及其實控人是否存在違反承諾的情形等。4月14日天際股份發布《關于深圳證券交易所關注函回復的公告》，回復了有關同業競爭的一些問題，或難排除出現同業競爭可能。

天際股份在回復函中指出，2016年11月23日，公司向新華化工等3名交易對方發行股份，購買其持有標的公司“新泰材料”100%股權，該公司主要生產經營六氟磷酸鋰及相關產品。作為重組交易對方，新華化工及一致行動人承諾，在持有天際股份股票期間，不會以任何方式直接或者間接從事對天際股份的生產經營構成或可能構成競爭的業務或活動。

近來新華化工及其一致行動人一直在減持天際股份，但目前仍然持有數千萬股天際股份股票，按當初并購方案中的約定，既然新華化工仍然持有天際股份股票，那么就理應繼續遵守同業競爭限制的承諾，其業務或活動不得對天際股份構成競爭。

天際股份指出，新華化工擴建六氟磷酸鋰項目需取得多部門審批，目前尚處于申報階段，能否通過審批存在重大的不確定性。天際股份認為新華化工目前沒有從事實質性的同業競爭活動，未來公司將嚴密關注項目申報進展，以有效方法解決可能出現的同業競爭問題。

《上市公司治理準則》第七十三條規定，控股股東、實控人及其控制的其他單位不應從事與上市公司相同或者相近的業務;控股股東、實控人應當采取有效措施避免同業競爭。也即控股股東等應嚴格禁止同業競爭。同業競爭的存在，使得控股股東等可能利用上市公司的技術、資產、采購與銷售渠道等資源，投資或經營類似的公司，從而影響上市公司的利益，不利于保護公眾股東利益。而在實踐中，對同業競爭的限制，或許要遠遠超過控股股東等范圍。

首先，所有董事、高管或均應遵守同業競爭限制?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規定“董事、高管的禁止行為”，其中第五項就是“未經股東會或者股東大會同意……自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。上市公司當然也屬于公司，其董事高管當然也應遵循上述規定。當然按上述規定，在股東大會同意情況下，董事高管也可同業競爭，但這種情況或許極為少見，哪個股東能夠忍受董事高管吃里扒外、另起爐灶搶上市公司的生意？

其次，上市公司持股5%以上股東一定程度也需遵守同業競爭限制。根據《公開發行證券公司信息披露的編報規則第12號——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》第三十八條，其中要求發行人披露是否存在持有發行人股份5%以上的關聯方;發行人與關聯方之間是否存在同業競爭;有關方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業競爭。以此觀之，持股5%以上股東也需“采取有效措施”避免同業競爭，這與控股股東“不應”同業競爭相比，用詞稍微和緩一些。

如何判斷是否同業競爭，主要圍繞兩個維度、即“同業”和“競爭”。是否“同業”，主要考察兩個公司的產品、服務、涉及的核心技術等是否存在相同或相似;是否“競爭”，主要考察是否存在利益和商業機會的沖突等。在實際操作中采用“實質重于形式”原則，只要實質上涉及上市公司利益，就可判定為構成業務競爭。

要解決同業競爭，主要有三種方案：一是上市公司收購大股東等同業競爭資產;二是大股東等可將同業競爭資產轉讓給不存在關聯關系的第三方;三是大股東等可將同業競爭資產進行注銷或停業處理，或改變其經營范圍，放棄競爭業務。

具體到文中案例，新華化工擬擴建的六氟磷酸鋰等項目、當然與上市公司天際股份存在同業競爭，因此新華化工對推進相關項目理應高度慎重，若已有同業競爭資產也應按上述方案解決?；厮菪氯A化工在出讓新泰材料股權時作出的承諾“如違反上述（同業競爭）承諾，將無條件放棄可能發生同業競爭的業務，或以公平、公允的價格，在適當時機將該等業務注入天際股份……”這些都需相關主體嚴格踐約和遵守、當然也是化解同業競爭的有效措施。