過失犯中被害人自陷風(fēng)險能否阻卻違法？
——基于“需保護性”的教義學(xué)模型改進(jìn)論

王勝華 牛 凱

內(nèi)容提要：目前學(xué)界對過失犯中被害人自陷風(fēng)險的研究已經(jīng)從宏觀轉(zhuǎn)向微觀，即從最初廣泛的被害人教義學(xué)的整體建構(gòu)，到現(xiàn)在特定的細(xì)節(jié)考慮，但是兩方面內(nèi)容并沒有很好地進(jìn)行統(tǒng)一，爭議焦點主要集中于被害人自陷風(fēng)險是否可以阻卻違法的問題上。刑法教義學(xué)分別提出注意義務(wù)的結(jié)構(gòu)化處理、回溯禁止理論的結(jié)構(gòu)化處理和共同犯罪理論的結(jié)構(gòu)化處理等方案，但幾乎均是在疑難案例出現(xiàn)之后的理論修正，為此需要進(jìn)一步回歸到基礎(chǔ)理論，并從中提取特定的處理方案。正犯理論不僅面臨自身嫁接的問題，還帶來了正犯理論本身蘊含的問題；被害人教義學(xué)分別存在擴張和阻卻兩種趨勢，但自相矛盾；社會相當(dāng)性理論雖然具有一定的市場，但面臨與客觀歸責(zé)理論同樣的質(zhì)疑。基于此，需要根據(jù)刑法目的在被害人自我決定和刑法家長主義之間尋求平衡點，進(jìn)一步構(gòu)建“需保護性”的教義學(xué)效果，以此來判定是否需要阻卻違法，具體可行措施包括考察風(fēng)險創(chuàng)設(shè)、行為正當(dāng)與結(jié)果認(rèn)知等。

一、問題的提出

被害人自陷風(fēng)險是指被害一方意識到自己所處的危險境況，并積極投身風(fēng)險之中。這一概念也可解釋為：被害一方被動地發(fā)現(xiàn)了風(fēng)險，加上被害一方和行為主體的影響、作用導(dǎo)致被害人的合法權(quán)益受到侵犯。結(jié)合刑法教義學(xué)及其他論域的研究，過失犯中的被害人自陷風(fēng)險成為很多學(xué)者論證研究的對象，多數(shù)研究視角側(cè)重被害人了解風(fēng)險的場景下，其行為對行為人的違法性產(chǎn)生的影響。事實上，被害人自陷風(fēng)險核心是被害人了解風(fēng)險、熟悉風(fēng)險的情況下依然允許行為人施加危害，并且自己至少不展現(xiàn)出脫離該危險的態(tài)度和行為，最終產(chǎn)生了法益受損。我國學(xué)者就被害人自陷風(fēng)險研究內(nèi)容大致可歸納為三類：(1)馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，《中國法學(xué)》2006年第3期；張明楷：《刑法學(xué)中危險接受的法理》，《法學(xué)研究》2012年第5期；江溯：《過失犯中被害人自陷風(fēng)險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察》，《北大法律評論》第14卷第1輯，北京：北京大學(xué)出版社，2013年；馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責(zé)與過失犯》，《法學(xué)家》2013年第4期。其一，有學(xué)者綜合分析了不同教義學(xué)模塊下特殊立場的狀況，例如基于共犯從屬原理，分別對過失犯中正犯與共犯進(jìn)行分析。再如基于社會相當(dāng)性理論，討論了社會相當(dāng)性行為是否屬于違法行為。上述研究的立場值得商榷，并且是某一教義學(xué)模塊的特定立場，與教義學(xué)其他模塊的探討存在較長的因果鏈條。其二，有學(xué)者嘗試構(gòu)建通說理論，在此基礎(chǔ)上盡量宏觀分析被害人自陷風(fēng)險內(nèi)涵，如準(zhǔn)同意觀點揭示了在被害人自陷風(fēng)險中被害人屬于同意部分，因此可以將被害人自陷風(fēng)險納入到同意理論中進(jìn)行分析。但是擴張同意論觀點本身就無法讓人信服，毋寧說在此基礎(chǔ)上解釋被害人自陷風(fēng)險，相應(yīng)的研究結(jié)論也備受爭議。其三，還有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)下的各種學(xué)說根本無法得出最佳結(jié)論，故提出應(yīng)該采取回歸本質(zhì)的分析方法，立足被害人的立場，溝通被害人自我答責(zé)理論。但這一理論并非自說自話模式，其采取的基礎(chǔ)理論、研究參考標(biāo)準(zhǔn)相較于前兩種研究路徑存在顯著差異。總之，在研究被害人自陷風(fēng)險問題時，有必要從影響行為人的因素來進(jìn)行分析，這既是目前刑法學(xué)研究的主流范式，又能夠盡可能多地對話刑法教義學(xué)的其他理論成果。

二、過失犯中被害人自陷風(fēng)險的結(jié)構(gòu)定位

過失犯和被害人自陷風(fēng)險本來分屬于刑法教義學(xué)的不同論域，故意犯、過失犯是該犯罪整體評價后的結(jié)果，被害人自陷風(fēng)險可能僅起到阻卻構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的某一要素，因此，故意犯和過失犯的規(guī)范構(gòu)造不同而有可能對被害人自陷風(fēng)險的結(jié)構(gòu)性定位產(chǎn)生影響。這里的結(jié)構(gòu)性定位是指，被害人自陷風(fēng)險應(yīng)當(dāng)位于犯罪的哪一階層進(jìn)行分析，產(chǎn)生該階層對應(yīng)的法律效果；同時還指被害人自陷風(fēng)險中的各項規(guī)則與對應(yīng)階層各規(guī)則之間的關(guān)系。前者理解起來并無困難，后者可能遇到這樣一個定義悖論：假如被害人自陷風(fēng)險需要通過明確有效表示傳達(dá)給行為人，那么行為人勢必已經(jīng)達(dá)到了明知，因而限縮了過失的成立空間。基于被害人自陷風(fēng)險現(xiàn)象發(fā)生的普遍性，明確的有效表示要件松動后，又產(chǎn)生了多種不同類型的“被害人自愿地接受風(fēng)險”的類似現(xiàn)象。例如，被害人同意、被害人自我答責(zé)等。在筆者看來，上述悖論和類型多樣化說明了被害人自陷風(fēng)險與犯罪其他構(gòu)成要件之間存在互動關(guān)系，因此需要預(yù)先審查某一行為是否屬于過失犯，再探討被害人自陷風(fēng)險的結(jié)構(gòu)定位以及背后的法理問題。從目前代表性觀點來看，注意義務(wù)、溯責(zé)禁止與共同犯罪理論對過失犯中的被害人自陷風(fēng)險存在解釋力，代表了刑法教義學(xué)對現(xiàn)象的處理模式。

(一)基于注意義務(wù)理論形成的結(jié)構(gòu)化處理

梅梅爾河案作為德國刑事法理論發(fā)展過程中的重要判例，也是有關(guān)被害人自陷風(fēng)險的典型判例之一，其基本案情是：在暴風(fēng)雨連綿不斷的情況下，梅梅爾河漲水速度非常快，有兩名乘客不顧漲水的現(xiàn)實情況，欲乘船到對面河岸。雖然他們知道在這種暴風(fēng)雨加劇的惡劣環(huán)境中，堅持乘船會有一定風(fēng)險，且最開始船夫沒有接待他們，并以雨天行船有危險而予以拒絕。不過，經(jīng)雙方多次溝通之后，最終船夫同意開船將兩名乘客送到河岸對面。當(dāng)船行駛至一半的時候，暴雨及海浪將船掀翻，兩名乘客溺水身亡，但船夫幸存。后來，船夫成為被告。庭審中，法官認(rèn)為船夫?qū)晌怀丝筒]有產(chǎn)生一個特別照料或謹(jǐn)慎義務(wù)。況且，船夫在行船過程中也沒有違反相關(guān)規(guī)定，履行了法所期待的基本義務(wù)。兩名乘客明知有危險依然堅持渡河，這是導(dǎo)致他們出現(xiàn)危險的主要因素。因此，船夫無需承擔(dān)任何責(zé)任，最終判決船夫無罪。(2)Amelung,Irrtum und Zweifel des Getüuschten beim Betrug,GA1977,S.1.應(yīng)當(dāng)說，該判例對被害人自陷風(fēng)險理論研究有重要的借鑒意義。然而，有德國學(xué)者認(rèn)為過失犯罪存在不法性主要是違反了“注意義務(wù)”，上述案例中的船夫應(yīng)該是沒有履行注意義務(wù)，否則就不會實施構(gòu)成要件行為，故需要承擔(dān)責(zé)任。

事實上，對于被害人自陷風(fēng)險涉及的注意義務(wù)具有客觀性，是由規(guī)范決定的。這里的“規(guī)范問題”就是被害人自陷風(fēng)險行為是否會對行為人的注意義務(wù)履行產(chǎn)生影響，即此處注意義務(wù)的內(nèi)容可能就轉(zhuǎn)換為：在被害人自陷風(fēng)險場景中，行為人是否會跟隨不利被害人的方向?qū)嵤┗顒印Ｗ⒁饬x務(wù)內(nèi)容需要根據(jù)具體案件來定。法秩序在對注意義務(wù)設(shè)計的時候，是結(jié)合案例背景得出的個人避免法益損失的平均注意程度，這也是行為人實施社會交往活動的基本規(guī)則。按照這一推理得出：被害人自陷風(fēng)險的情況下，行為人注意義務(wù)可以得到排除。因為自陷風(fēng)險應(yīng)該是可容許的風(fēng)險，它是相對于行為人而言的風(fēng)險，具有排除違法性的效果。因為，我們不能簡單地對這一案例推理出來的規(guī)則進(jìn)行直接援引，對過失犯中的被害人自陷風(fēng)險還需要深入研究，對其注意義務(wù)要做好全面梳理。

(二)基于回溯禁止理論形成的結(jié)構(gòu)化處理

英美法系和大陸法系都認(rèn)為醫(yī)學(xué)上損害結(jié)果有可能是一方行為導(dǎo)致的，也有可能是多方行為導(dǎo)致的。因此，出現(xiàn)了“合意型被害人自陷風(fēng)險”的概念，在這樣的場景中，被害一方與行為一方由于共同行為、產(chǎn)生共同作用導(dǎo)致了法益侵害。基于這樣的特殊情況、復(fù)雜成因，行為人是否需要承擔(dān)后果，很多學(xué)者提出了不同觀點。如“汽車競賽”和“俄羅斯轉(zhuǎn)盤游戲”案例，經(jīng)過多次判斷分析，對被害人自陷風(fēng)險案件的態(tài)度也出現(xiàn)了較大幅度的改變。(3)黎宏：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2012年，第164頁。被害人在明知游戲風(fēng)險情況下依然介入到游戲活動中，雖然被害人的參與不會影響到行為人，但最終發(fā)生了法益侵害，法院依然認(rèn)定行為人的行為屬于近因。大陸法系學(xué)者對被害人自陷風(fēng)險的分析則是從歸因視角展開的，他們使用了因果關(guān)系中斷理論(Unterbrechung der kausalit?t)，討論了行為與結(jié)果的關(guān)系，進(jìn)而從歸責(zé)角度分析了溯責(zé)禁止(Regreβverbot)，形成了相應(yīng)的基礎(chǔ)理論。如果存在被害人自陷風(fēng)險的情況，從刑事責(zé)任的角度至少可以得出減輕的結(jié)論。最初使用該理論解決的諸多案例中，排除了被害人自陷風(fēng)險、第三人行為介入損害類等不同的類型，不論行為人實施行為是屬于有意行為還是過失行為，都不在其研究和解決的序列中，(4)黎宏：《過失犯研究》，劉明祥主編：《過失犯研究：以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第28—29頁。這依然遵循著傳統(tǒng)的研究路徑。

但是，為什么自由且有意的行為人無法將損害結(jié)果歸責(zé)于制造風(fēng)險的行為人，對此該理論沒有詳細(xì)解釋。隨著研究內(nèi)容增多，在該理論框架下得出了損害結(jié)果發(fā)生與制造風(fēng)險行為并無相關(guān)性的結(jié)論，(5)Vgl.Giehring,Prozeβberug im Versumnis-und Mahnverfahren-Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsbegriffs in§263 St GB,GA 1973,S.19.具體是指：過失前行為人可對后行為人的自由且故意的行為而產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果不負(fù)責(zé)是溯責(zé)禁止被普遍認(rèn)可的適用范圍。按照上述解釋來看，理論能夠從時間層面分析行為人與被害人行為的先后關(guān)系，相互作用下產(chǎn)生法益侵害，并明確責(zé)任承擔(dān)者。但不止如此，我們還需要通過規(guī)范分析確定風(fēng)險的歸屬，如果被害人是受到了行為人幫助、教唆、影響，明知某些活動存在威脅，依然去執(zhí)行所形成的風(fēng)險結(jié)果，那么行為人自然需要承擔(dān)后果。還有學(xué)說對前一行為人與后一行為人故意行為進(jìn)行了解釋，并將其設(shè)定為介入因素，以此判斷和排除行為人的責(zé)任。如果前行為一方能夠預(yù)見到后行為人的情況，前行為人對此依然需要承擔(dān)責(zé)任。主張多數(shù)溯責(zé)禁止觀點的學(xué)者表示不能一味通過該理論限制性分析前后行為人的行為，即便能夠讓前行為人預(yù)見到后行為人所說的情況，依然可以排除前行為人的歸責(zé)結(jié)果。比如，雅科布斯(Jakbos)就在其研究中使用了溯責(zé)禁止理論加以論證分析。(6)〔日〕山中敬一：《刑法における客観的帰屬の理論》，東京：成文堂，1997年，第745頁。如果行為人是在被害人暴力、脅迫或者其他強制下實施的行為，二者在協(xié)商中達(dá)成了共同認(rèn)識，雙方共同行為導(dǎo)致法益侵害結(jié)果，是否能夠被溯責(zé)，禁止理論適用就會產(chǎn)生問題，那么能否運用反證法對此解釋和分析呢？對行為人本身可以控制風(fēng)險問題，應(yīng)該將法益侵害后果歸責(zé)給行為人，這就是按照反證法的分析思路。

(三)基于共同犯罪理論形成的結(jié)構(gòu)化處理

德國刑法發(fā)展過程中，除了早期一些案例運用了“被害人同意理論”之外，后來很多刑事案例就不再使用，但是刑法學(xué)界有很多人提出了“合意型被害人自陷風(fēng)險”的概念，并且還對其歸責(zé)問題展開了分析和研究，列舉了幾個代表性研究成果，其中羅克辛(Roxin)教授作為重要研究領(lǐng)軍人物之一，其研究形成了理性化的犯罪體系，并分析了不被容許風(fēng)險與可容許風(fēng)險的特征，在此構(gòu)建基礎(chǔ)上對兩者的效力范圍進(jìn)行論證分析。還將“合意型被害人自陷風(fēng)險”細(xì)分為兩類情況：一是自我危害的參與情況；二是根據(jù)合意形成的他人危害情況。根據(jù)犯罪輕重程度，進(jìn)行了邏輯分析和判定，以此完成了自我危害參與和損害結(jié)果關(guān)系的論證，還對行為人刑法歸責(zé)進(jìn)行了論證。在有關(guān)“自我危害的參與”的研究中，羅克辛教授提出了阻卻行為人規(guī)則原理，結(jié)合德國立法內(nèi)容，在自殺活動中的參與者就是自己，自己親手殺死了自己，或者自己故意參與了傷害自己的他人行動。從原則看均不需要承擔(dān)責(zé)任，因此，“自我危害的參與人如果是自己，依然不需要承擔(dān)責(zé)任”(7)Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,Verlag C.H.Beck,München,2006,S.402.。對于其觀點的具體解釋是：一些性質(zhì)嚴(yán)重，存在故意自殺傾向或者故意自我傷害傾向的行為不能定罪，而對于性質(zhì)較輕的自我危害也不可以定罪。但是受到他人教唆，或在他人幫助下實施自殺的情況，本身被害人行為不能符合正犯的構(gòu)成要件，僅僅是扮演了共犯角色，其行為也不能被定罪。(8)〔日〕鹽谷毅：《被害者の承諾と自己答責(zé)性》，東京：法律文化社，2004年，第178頁。

三、過失犯中被害人自陷風(fēng)險能否阻卻違法的理論爭議

有關(guān)過失犯中被害人自陷風(fēng)險能否阻卻違法在理論界存在諸多討論和爭議，實際是諸種解釋對自我答責(zé)問題的教義學(xué)化。上述提出的三種結(jié)構(gòu)化處理方案均屬于一種教義學(xué)的解決方案，通過回顧性地考察基本理論，可以發(fā)現(xiàn)理論爭議或多或少存在問題。

(一)正犯理論的嫁接

自己危險化的參與屬于自己是正犯，行為人是共犯，正犯侵害自己的行為既不符合構(gòu)成要件，也阻卻違法，根據(jù)共犯從屬性理論，行為人作為共犯亦不可罰。基于合意的他者危險化則屬于行為人是正犯、被害人是共犯，行為人作為正犯侵害作為共犯的被害人法益，不阻卻違法，可罰。該理論的弱點在于，自己危險化的參與尚可以被認(rèn)為是自己為正犯、他人為共犯，但是基于合意的他者危險化卻并非全都是他人為正犯，學(xué)者嫁接時似乎忘記了共同正犯的概念，在基于合意的他者危險化中，恰恰有很多案件屬于基于合意的“共同正犯”，(9)參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所：《人民法院案例選》2008年第2輯，北京：人民法院出版社，2009年，第16—18頁。在這種情況下，如果認(rèn)為是行為人參與了被害人的正犯行為則不可罰，如果認(rèn)為被害人參與了行為人的正犯行為則可罰，顯然邏輯上矛盾。

德國通說觀點認(rèn)為，本身被害人是具有責(zé)任能力、能夠?qū)κ聭B(tài)控制的個體，如果他們看到了影響自身安全的風(fēng)險，從原則上看與之對應(yīng)的行為人是不需要接受懲罰的。行為人可以控制事態(tài)或者不能控制事態(tài)的情況下，學(xué)者們提出了不同處理意見。第一種觀點認(rèn)為，在行為人可以控制事態(tài)的情況下，行為人具有正犯特征，但是行為具有一定的限制性，如果缺乏被害人的參與行為失敗概率較高，與被害人溝通協(xié)商之后，達(dá)成共同認(rèn)識，對此違法阻卻可以成立；(10)Vgl.Otto, Selbstgef hrdung und Fremdverantwortung,Jura 1984,S.534.第二種觀點認(rèn)為，將自我危險化參與、基于合意的他人危險化視為同一種行為，實際上都符合相同的構(gòu)成要件，行為人都不需要承擔(dān)歸責(zé)后果；(11)Vgl.Hassemer,Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik,Duncker & Humblot,1981,S.72.第三種觀點認(rèn)為，基于合意的他人危險化與自我危險化，其參與事實是一致的，因此可以不歸責(zé)。

我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)可的是第三種觀點。比如，張明楷教授表示正犯論與第三類觀點非常相似，行為人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，根本標(biāo)準(zhǔn)在于被害人所遭受的損害是自我侵害還是他人侵害。如果被害人了解風(fēng)險情況，行為人也告知了其危險結(jié)果，被害人依然參與執(zhí)行，那么即便發(fā)生了損害后果，行為人也不需要承擔(dān)后果。自我危險化參與就是被害人影響了實際損害結(jié)果；基于合意他者危險化就是行為人影響了實際損害結(jié)果發(fā)生。在前一類中共犯是行為人，正犯是被害人自己；在后一類中正犯是行為人，共犯是被害人。可以看出就不同情況需要做好區(qū)分，它們之間既存在差異，也有顯著共同之處。日本鹽谷毅教授研究了行為人與被害人的態(tài)度，對他們不注意態(tài)度引發(fā)的危險后果進(jìn)行了論述。首先，法益侵害是雙方在不注意的情況下共同造成的；其次，雙方都至少容忍法益侵害發(fā)生；最后，被害人參與結(jié)果，行為人承擔(dān)結(jié)果，被害人也要承擔(dān)結(jié)果。事實上，現(xiàn)實生活中的很多詐騙罪就是被害人參與損害結(jié)果的體現(xiàn)。被害人了解風(fēng)險，也參與詐騙活動中是否是自我危險化參與呢？在參與過程中自己的行為是否影響了法益侵害結(jié)果，多數(shù)學(xué)者給出的答案是肯定的。因為行為人參與了危害活動，最終導(dǎo)致法益侵害的是被害人自己的行為。有觀點認(rèn)為，這種場景下的歸責(zé)不能簡單劃給行為人。(12)Vgl.Hassemer,Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik.單從表面看，很多詐騙案件中，如果被害人自己不去處分財產(chǎn)，行為人就不能獲得其財產(chǎn)，被害人也就不會損失財產(chǎn)。比如，很多行為人打著“投資百元日賺千元”的旗號鼓動更多的人投資，而被害人正是受到了這樣的利益宣傳，將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或投資，最后才知曉自己被騙。因此，讓其財產(chǎn)損失的直接原因就是自己輕易處分了財產(chǎn)。在活動中被害人意識到肯定會有風(fēng)險，但是他們并沒有強迫自己停止，多數(shù)都是帶著“試一試沒準(zhǔn)成功”的心態(tài)去處分財產(chǎn)的。換言之，風(fēng)險認(rèn)識是每一個被害人心里有數(shù)的，他們可以掌握風(fēng)險和控制風(fēng)險，但是依然抱著僥幸心理處理了財產(chǎn)，過程是被害人自己支配完成的。如果按照歸罪支配理論分析，該理論忽略了一個重要的環(huán)節(jié)，即“行為人也取得了財產(chǎn)”，進(jìn)一步解釋除了被害人風(fēng)險參與之外，行為人也騙取了財產(chǎn)，這才是導(dǎo)致法益侵害的根本原因。因此，行為人自然需要承擔(dān)后果。

因此，詐騙罪與被害人自陷風(fēng)險是有根本差異的。主要體現(xiàn)在：詐騙犯罪活動中損害結(jié)果是在被害人交付財產(chǎn)后，行為人接受財產(chǎn)后展現(xiàn)出來的，二者在活動中產(chǎn)生了“對價關(guān)系”。但是，在被害人自陷風(fēng)險場景中即便行為人希望發(fā)生法益侵害的結(jié)果，但卻不是通過對價方式實現(xiàn)的。

(二)被害人同意理論的擴張

對于被害人同意能否擴張適用到被害人自陷風(fēng)險理論中，則有不同觀點：一種認(rèn)為，被害人自陷風(fēng)險可以引用被害人同意理論來阻卻違法；另一種則認(rèn)為，被害人同意可以擴張適用于被害人自己危險化的參與行為，但是對基于合意的他者危險化仍然應(yīng)當(dāng)否定被害人同意的違法阻卻功能。德國學(xué)者在這方面取得較多研究成果，他們認(rèn)為對于故意犯可采取被害人同意理論，該理論能夠為過失犯提供正當(dāng)理由。如果被害者的權(quán)益界定在同意者處分范疇中，其“同意”就會體現(xiàn)出更多的犯罪認(rèn)定作用。按照這種觀點分析，在被害人自陷風(fēng)險分析中，只要存在有效被害人同意的條件，無論風(fēng)險類型是什么，都可以排除行為人不法。德國學(xué)者對此持限縮觀點。比如，他們認(rèn)為處理被害人自陷風(fēng)險案件，同意理論適用于他人控制風(fēng)險的情況，如果他人控制風(fēng)險中存在有效的被害人同意，就可以判斷被害人無責(zé)。日本學(xué)者被害人同意理論有效解決了有關(guān)自陷風(fēng)險歸責(zé)的問題。日本著名的前田雅英教授也表示在故意犯或過失犯中使用被害人同意理論能夠阻卻違法結(jié)果判定。若是在過失犯中，多數(shù)行為人都會預(yù)見到后果，被害人對發(fā)生的后果也會有所了解。因此，同意內(nèi)容是抽象的即可阻卻違法。反過來看，被害人對結(jié)果沒有完全的同意，被害人卻參與到風(fēng)險之中，因此也可以斷定被害人是同意結(jié)果的。正如日本教授所作的總結(jié)：“如果出現(xiàn)了比較危險場景，被害人認(rèn)為發(fā)生損害結(jié)果的幾率小，或?qū)Y(jié)果認(rèn)識比較抽象，不希望這些結(jié)果發(fā)生，也帶著美好愿望主觀地認(rèn)為不會發(fā)生。”這種觀點也認(rèn)為與被害人承諾不同的是：在危險接受的場合中，被害人認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的可能性低,或者只有抽象的認(rèn)識,而且不希望結(jié)果發(fā)生。但是這樣劃分對“被害人承諾運用于危險接受的情形”并沒有太大的影響。(13)王俊：《客觀歸責(zé)體系中允許風(fēng)險的教義學(xué)重構(gòu)》，北京：法律出版社，2018年，第18頁。

在筆者看來，被害人同意與被害人自陷風(fēng)險并非完全相同，自陷風(fēng)險是對行為的同意，被害人同意則包括了對行為和結(jié)果的同意，而對結(jié)果同意與否恰恰是能否阻卻違法的關(guān)鍵，對結(jié)果的同意使得違法性的實質(zhì)法益侵害性喪失，而自陷風(fēng)險的行為仍然由于被害人沒有放棄法益，故不能得出法益性闕如的結(jié)論。被害人同意基本屬于故意犯領(lǐng)域的問題，行為人是明知結(jié)果而追求結(jié)果的主觀心態(tài)，而被害人自陷風(fēng)險則基本屬于過失犯的問題，被害人同意行為人的違反注意義務(wù)的行為，但卻沒有同意后果，但是其后果卻是過失違法的根本。(14)Vgl. Jescheck/Weigend,Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.590,377.

(三)被害人教義學(xué)的阻卻

支持被害人同意學(xué)說的學(xué)者主要是從自我決定和家長主義的沖突入手的。自我決定是行為主體根據(jù)普遍認(rèn)知、自由尊重，通過自己行為實現(xiàn)了自由結(jié)果。它反映了個體的認(rèn)識和意志，也是個體對外的客觀體現(xiàn)。如果外界因素過分干預(yù)或控制，往往會影響到個體的選擇，因此，自我決定能夠減少外部因素的影響，具體解釋是：“自由地運用否定方式，擺脫強制，以獲得最終的自由，這是每一個人能夠為自己做主決策的保障”(15)〔德〕康德：《道德形而上學(xué)》，張榮、李秋零譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第17頁。。 家長主義也被稱為“父愛主義”，是指法律類似權(quán)威父親一樣，對他人像是對自己孩子一樣指導(dǎo)。家長主義實際就是運用比喻方式闡述了國家、法律乃至政府對公民個人的干預(yù)。它是以家庭成員關(guān)系為喻體，反映了國家、法律等對公民的干預(yù)影響。

刑法設(shè)定的規(guī)則更加符合家長主義的設(shè)計，這是刑法與其他法律的區(qū)別，也是刑法的特殊氣質(zhì)。社會發(fā)展迅速，人們思想也更加開放，自我決定與刑法的家長主義產(chǎn)生了更多摩擦，而刑法的家長主義也發(fā)生了改變，不再是傳統(tǒng)的約束、干涉、權(quán)威，它與自由決定聯(lián)合，形成了復(fù)雜的結(jié)構(gòu)體系。(16)〔德〕柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學(xué)》，韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館，2000年，第26頁。基于這樣的框架，自我決定與家長主義有關(guān)聯(lián)，有對立，有相互影響，不同層級解釋了被害人不同問題。考慮到尊重自我決定權(quán)，刑法對被害人自我危害不會過于干涉，不論是從法律理念，還是社會哲學(xué)角度看，權(quán)與責(zé)對等存在。自我決定與自我答責(zé)是對應(yīng)產(chǎn)生的，是一體兩面的。(17)黎宏：《被害人承諾問題研究》，《法學(xué)研究》2007年第1期。想要獲得自由，自然需要承擔(dān)一定責(zé)任。被害人愿意進(jìn)入風(fēng)險場景，并支配和控制了風(fēng)險場景，其他人即便想干預(yù)或影響也無濟于事，風(fēng)險最終形成事實，損害了被害人法益，歸責(zé)后果應(yīng)該被害人自己承擔(dān)，刑法也不能將責(zé)任歸咎給其他人。因此，自我答責(zé)是自我決定權(quán)的影子，自我決定權(quán)是刑法家長主義的對立，家長主義的刑法又是自我決定權(quán)的保護。事實上，就從理論分析而言，被害人同意與被害人自陷風(fēng)險都夾雜了自我決定權(quán)與刑法家長主義的對抗關(guān)系，這些觀點影響了上述兩種場景，但是并不意味著教義學(xué)領(lǐng)域也分享了同樣的解決方案。

(四)社會相當(dāng)性的模糊化

社會相當(dāng)性理論提出，危險行為合法與否是以社會相當(dāng)性作為判斷依據(jù)的。該觀點最早肇始于體育刑法領(lǐng)域，學(xué)者們表示體育活動能夠改善人們的健康生活、改善人們的社交關(guān)系，還能為人們提供娛樂平臺，體育活動具有很強的作用。除了上述利好作用之外，體育活動還存在一定的風(fēng)險，比如，群體踩踏、肌肉不慎損傷等。如果出于安全考慮，禁止開展帶有危險性質(zhì)的活動，那么體育活動就無法全面展開了。(18)在學(xué)術(shù)史上，社會相當(dāng)性理論和容許風(fēng)險理論有千絲萬縷的關(guān)系，在關(guān)于被害人自陷風(fēng)險的相關(guān)論述中,論者往往既用到容許風(fēng)險理論中的利益衡量的判斷方法，又以社會相當(dāng)性理論中的“社會相當(dāng)”為判斷標(biāo)準(zhǔn),因此,本文將兩個理論作為同一理論一并討論。莊勁：《團結(jié)義務(wù)視野下的被害人自陷風(fēng)險》，《月旦刑事法評論》2017年第5期。按照這樣的分析，即便出現(xiàn)了被害人預(yù)見之外的傷害，由于行為人遵守了法律容許范圍的規(guī)則，承認(rèn)危險行為具有社會相當(dāng)性，也會被排除其違法性。在該理論中包含了一項看似不證自明的條件,即“體育活動中損害行為，符合社會全體利益，被社會觀念認(rèn)同，它具有社會相當(dāng)性特征”。這樣的前提是存在爭議的，因為體育活動本身存在模糊性，需要運用社會相當(dāng)性理論解釋說明。但是如果借助了該理論去分析，就非常容易走入“體育活動就是根據(jù)被容許的危險(或者社會相當(dāng)性)而被正當(dāng)化的活動”的狹隘基調(diào)中。最后就會發(fā)展成為“體育活動具有社會相當(dāng)性”、“社會相當(dāng)性活動就是體育活動”。而這樣的論證無法確定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對認(rèn)知體育活動也沒有什么實際幫助。

在社會相當(dāng)性理論中還運用了利益權(quán)衡方法，思路上合理，但是操作上卻不可行。首先在體育活動過程中產(chǎn)生的利益、風(fēng)險是比較抽象的，很難對其精準(zhǔn)計算，各種類型的活動產(chǎn)生的利益額度是有差異的，有些體育活動歡迎程度高、參與人員多、所獲收益自然高，反之有些體育活動不受歡迎、參與人員少、活動單調(diào)、收益就會低。同樣對于體育活動的風(fēng)險程度也是有差異的，電子競賽活動與拳擊競賽活動都屬于體育競技范疇，后者危險系數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前者。不同國家體系對風(fēng)險接納程度也不同。因此，社會相當(dāng)性認(rèn)定還會受到法官個人因素的影響，也導(dǎo)致其操作起來存在難度。衡量利益思想忽略了利益風(fēng)險的主觀屬性，利益風(fēng)險與個人主觀有一定關(guān)聯(lián)，脫離了個人主觀，利益風(fēng)險就不再是完整的。(19)〔日〕山口厚：《刑法各論》第2版，王昭武譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第292—297頁。個體的風(fēng)險利益偏好也會影響到最終評價。因此只有將活動內(nèi)的利益、風(fēng)險主觀化，才可實現(xiàn)真正的衡量。容許風(fēng)險范圍只能由危險行為參與者給予主觀判斷。因此，是否利益、是否危險都是被害人主觀決定的，是否具有社會相當(dāng)性也是由被害人主觀決定的。(20)馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》；王海橋、馬淵杰：《被害人自冒風(fēng)險的刑事歸責(zé)——論自我負(fù)責(zé)原則》，《中國刑事法雜志》2011年第1期；馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責(zé)與過失犯》；車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風(fēng)險》，《政治與法律》2014年第5期；王煥婷、盧勤忠：《試析合意型被害人自陷風(fēng)險的刑法歸責(zé)》，趙秉志主編：《刑法論叢》第51卷，北京：法律出版社，2017年，第324—330頁。

四、過失犯中被害人自陷風(fēng)險能否阻卻違法的判斷路徑

(一)自由主義與家長主義的張力平衡：一個合理的法哲學(xué)判斷立場

對過失犯中被害人自陷風(fēng)險能否阻卻違法問題的爭議，基本可被歸結(jié)為自由主義與刑法家長主義之爭。堅持自由主義的學(xué)者一般肯定被害人的行為自由，從而認(rèn)為被害人的意志自由決定可以阻卻行為人的違法性；而堅持家長主義的學(xué)者則會堅持被害人沒有自陷風(fēng)險的自由，刑法像父親一樣保護被害人錯誤的決定所帶來的后果，通過否定行為人可以據(jù)此阻卻違法，來“警告”行為人就會為了自己免受刑罰之苦而否決被害人的意志自由，從而限制被害人的行為自由以免造成被害人意志之外的損害后果。若要妥善解決過失犯中被害人自陷風(fēng)險問題，就必然預(yù)設(shè)一種處于自由主義與家長主義間的張力平衡立場。(21)另外一種關(guān)于內(nèi)在自由論和外在自由論的區(qū)分，參見周漾沂：《從實質(zhì)法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎(chǔ)》，《臺大法學(xué)論叢》第41卷第3期。被害人自陷風(fēng)險場景下行為人是否需要承擔(dān)后果，對此判斷需要從價值角度分析。從宏觀層面看，如果通過制裁處理能夠帶來更好的結(jié)果，那么可以將結(jié)果責(zé)任劃給行為人；如果通過制裁處理無法帶來更好的結(jié)果，那么結(jié)果責(zé)任不能劃給行為人。其實，歸責(zé)是限縮的體現(xiàn)，它是對刑法干預(yù)范圍的調(diào)整。(22)〔日〕島田聰一郎：《被害人的危險接受》，王若思譯，陳興良主編：《刑事法評論》第32卷，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第251—252頁。通過前文論述和分析，用限縮方式以實現(xiàn)某些目的是較為普遍的做法。它將文義設(shè)計寬泛且適用范圍比較大的規(guī)則進(jìn)行壓縮和限制，以此體現(xiàn)法律完整性，也讓其適應(yīng)范圍更加明確。比較典型的例子就是“被害人的教義學(xué)研究”，通過被害人“需要保護性”和“要保護性”轉(zhuǎn)化的，加上“刑法手段”的保護套，最終形成了一個框架。如果“自我保護”結(jié)果好于“刑法保護”的時候，行為人自然就不需要承擔(dān)歸責(zé)結(jié)果。

目的性限縮含有很強的個人色彩，解釋主體不同其目的也就不同，該方法本質(zhì)上是為了將其預(yù)見的、認(rèn)為的、保護的給予正當(dāng)名號，讓某些判斷成為順理成章的斷定。基于目的性限縮以及被害人自陷風(fēng)險的問題，本文提出的被害人自陷風(fēng)險論證思路至少遵循以下路徑。

首先，限縮目的需要充分考慮全局利益。刑法的確為保障國家利益、社會利益以及民眾利益發(fā)揮了重要作用，但是刑法固定條款也約束了生活利益，因此需要結(jié)合具體的時代狀況，對刑法條文進(jìn)行解釋。比如刑法對詐騙罪的規(guī)定，一方面保護了群眾的財產(chǎn)安全，另一方面也限制了交易自由。因此在某些案例中否定詐騙行為是因為它導(dǎo)致了人們交易自由的損害。(23)馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責(zé)研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2018年，第22頁。從教義學(xué)外部來看，被害人自陷風(fēng)險體現(xiàn)了家長主義與自由主義的沖突，這種爭論迄今仍然難以蓋棺定論，為了正確處理被害人自陷風(fēng)險的問題，外部的爭論必須以一種確定的方式“著陸”到刑法教義學(xué)之中。因此，罪刑法定原則和目的理性的引導(dǎo)就成為刑法教義學(xué)吸收外部理論爭議的恰當(dāng)方式，因為罪刑法定原則保證了對被害人自陷風(fēng)險的處理不至于與刑法條文相距過于遙遠(yuǎn)。例如前文所列舉的投資風(fēng)險案中，如果行為人只是通過一般人根本不會相信的網(wǎng)絡(luò)廣告、以某些已經(jīng)去世的名人名義發(fā)送的短信等形式“廣撒網(wǎng)”，筆者認(rèn)為這完全不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，因為該行為人根本沒有形成針對特定對象積極捏造事實、虛構(gòu)真相的欺騙行為，因而不至于引起被害人自陷風(fēng)險的探討。換言之，家長主義與自由主義之間的沖突顯然不會在這種非理性的、處理結(jié)果明顯的現(xiàn)象中產(chǎn)生沖突。相應(yīng)地，目的理性的引導(dǎo)則代表復(fù)雜案例、疑難案例中的被害人自陷風(fēng)險處理。綜上所述，被害人自陷風(fēng)險規(guī)則的設(shè)計需要統(tǒng)籌全局進(jìn)行利益衡量，并且將刑法教義學(xué)外部的語言轉(zhuǎn)化為內(nèi)部語言，尋找恰當(dāng)?shù)摹爸扅c”。

其次，目的性限縮需要進(jìn)一步結(jié)合刑事政策，尋求恰當(dāng)?shù)睦硇砸罁?jù)。對于限縮手段需要圍繞目的導(dǎo)向溝通刑事政策，個別案件中被害人自陷風(fēng)險影響了客觀歸責(zé)，可以表現(xiàn)出被害人與利益狀態(tài)之間的關(guān)系，并解釋被害人與他人行為之間的一種鏈條關(guān)系。以往主張認(rèn)為不論屬于哪種參與方式，都是建立在事實基礎(chǔ)上劃分的，(24)Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten,S.58f.很明顯這樣的劃分缺少了“自我負(fù)責(zé)”的思考。(25)黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(上)，臺北：元照出版公司，2012年，第312頁。而對于被害人自陷風(fēng)險下的目的性限縮設(shè)計應(yīng)該了解目的是什么，明確歸責(zé)并評價歸責(zé)結(jié)果。不能一味地思考事實情況。很明顯，刑事政策對于被害人自陷風(fēng)險的目的性限縮影響有兩方面：第一，刑事政策強調(diào)的犯罪預(yù)防和治理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法目的對具體的被害人自陷風(fēng)險規(guī)則產(chǎn)生指導(dǎo)效用。如果一味地以刑法本身懲罰犯罪目的和任務(wù)為指導(dǎo)，那么被害人自陷風(fēng)險的適用空間將會壓縮甚至消失，因為行為人違反刑法規(guī)定的行為總是要“遭到報應(yīng)”的。因此，目的性限縮本身作為一種限制解釋的方法，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫角‘?dāng)應(yīng)用。如果一味地以刑事政策中預(yù)防犯罪、治理犯罪的目的為指導(dǎo)，那么就會陷入到功利主義的精打細(xì)算之中。所以，刑事政策應(yīng)當(dāng)與刑法目的結(jié)合在一起，共同對被害人自陷風(fēng)險的解釋和適用產(chǎn)生影響。第二，刑事政策通過動態(tài)溝通外部的社會事實狀況，為追求穩(wěn)定的成文刑法條文注入活力。由于罪刑法定原則中法安定性的要求，刑法一般情況下不會產(chǎn)生變動，文義范圍基本固定，但是由于刑法在客觀條文中具有一定的彈性，因此即便是相較于原本的適用范圍略有擴張，依然符合目的性限縮的定義。例如，在性觀念不夠開放的年代，女性以較為隱晦的身體動作表示性同意依然具有排除強奸罪成立的作用，但是當(dāng)今社會，婦女表示性同意的方式必須要以更為明確的方式作出。綜上所述，刑事政策應(yīng)當(dāng)與刑法一起，共同促進(jìn)被害人自陷風(fēng)險認(rèn)定的目的性限縮解釋。

最后，目的性限縮應(yīng)當(dāng)以預(yù)測可能性為底線，保證過失犯的歸責(zé)結(jié)構(gòu)完整。被害人教義學(xué)的術(shù)語表達(dá)就是“原本可以自我保護結(jié)果卻沒有自我保護”，在對“錯誤”解釋中排除了“懷疑”的相關(guān)內(nèi)容。許迪曼教授的研究就明確了其“不應(yīng)該也沒有必要將被害人納入行為保護中，如果在構(gòu)成要件解釋范圍中，需要將其排除在懲罰范圍之外”的立場，如果將這一觀點應(yīng)用到前文中投資詐騙的案例里，被害人明明知道自己行為會有風(fēng)險，依然堅持投資交易，最終財產(chǎn)損失，針對這樣的投機行為本身就不對，不應(yīng)該保護也不需要保護，即便想運用法律保護也無濟于事。換言之，被害人在投機過程中根本無法預(yù)見到后面具體發(fā)生的損害，只以被害人對虧損的不接受態(tài)度就認(rèn)定不具有阻卻過失歸責(zé)的效果，顯然是不合理的。

(二)“需保護性”：過失犯中被害人自陷風(fēng)險能否阻卻違法的判斷基點

立足于貫徹刑事政策的目的理性犯罪論體系上的被害人教義學(xué)，為實現(xiàn)對過度膨脹的國家刑罰權(quán)范圍的限縮，刑法學(xué)者提出對于刑法規(guī)范用語的解釋應(yīng)同時運用法益保護原則和刑法的最后手段原則，并主張當(dāng)適用輕易可能且可期待的自我保護(ohne weiteres m?gliche und zumutbare Selbstschutz)標(biāo)準(zhǔn)能夠認(rèn)定被害人具有自我保護可能而怠于不履行時，(26)Vgl.Puppe,Strafrecht AT/1,§6,Rn.4.便喪失刑法對其法益予以保護的請求權(quán)的主張。因為此時被害人能夠像國家一樣較好地實現(xiàn)對自身法益的保護，刑法應(yīng)避免介入其中，這應(yīng)是被害人教義學(xué)的核心內(nèi)容。(27)江溯：《過失犯中被害人自陷風(fēng)險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察》。因為被害人應(yīng)保護性和需保護性均是以被害人是否具有自我保護可能性為判定標(biāo)準(zhǔn)的。被害人教義學(xué)論者R.Hassemer將犯罪分為“犯罪的完成需要由與犯罪構(gòu)成要件之既遂相關(guān)的法益享有者做出配合違法計劃的行為”的關(guān)系犯罪與“不以加害人與犯罪人互動為犯罪實現(xiàn)前提的犯罪”的干預(yù)犯罪，主張前一類型犯罪情形下，存在能夠進(jìn)行自我保護的被害人是否履行了自我保護，來決定其需保護性進(jìn)而決定行為人的需罰性這一標(biāo)準(zhǔn)適用的空間，而后一類型犯罪則自始不能否定被害人的需保護性。(28)Sterberg-Lieben,Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht,1997,S.215.被害人教義學(xué)論者宣稱其同樣可用于說明被害人同意無不法問題，刑法不需仍對此予以保護的結(jié)論也就呼之欲出。事實上，利用自我保護可能性來說明被害人同意無不法，要比那種被害人并未明確主動放棄其法益，而僅表現(xiàn)為對其的漠視和消極的不履行自我保護措施，因而使其法益遭受侵害但亦可排除行為人不法，要更加具有說服力，因為前述情形下，被害人擁有完全程度的自我保護能力。

上述情形下，被害人當(dāng)然能夠保護其法益，然其主動要求行為人對其法益施加在被害人自陷風(fēng)險的案件中，不能一刀切地認(rèn)為阻卻違法或不阻卻違法，應(yīng)當(dāng)從法哲學(xué)的立場出發(fā)，保持刑法家長主義和自由主義的張力，具體應(yīng)當(dāng)判斷的是被害人的需保護性(家長主義的要求)，需保護性越低，自由的要求越大，應(yīng)當(dāng)肯定違法阻卻；需保護性越高，自由越應(yīng)當(dāng)被限制，應(yīng)當(dāng)否定違法阻卻。

(三)主客觀要素相統(tǒng)一：過失犯中被害人自陷風(fēng)險能否阻卻違法的判斷基準(zhǔn)

需保護性很顯然是自由主義與家長主義、刑事政策與刑法目的調(diào)和，同時以預(yù)見可能性為基礎(chǔ)的處理方式，但是并不確定能得出被害人自陷風(fēng)險起到效果的結(jié)論。在筆者看來，應(yīng)細(xì)化主客觀要素，才能夠得出全局性的最終判斷，符合利益衡量的一般方式。

第一，風(fēng)險的制造者。一般風(fēng)險由被害人自己制造，即屬于自我危險化的參與時，應(yīng)當(dāng)肯定被害人的自陷風(fēng)險阻卻行為人違法，這是風(fēng)險創(chuàng)設(shè)理論的觀點，也是上述正犯理論嫁接以及被害人同意理論中能夠推理出來的當(dāng)然結(jié)論。換言之，如果風(fēng)險的制造者是被害人自身時，不至于上升到需保護性的適用場合，就可以得出被害人自陷風(fēng)險阻卻違法性的結(jié)論。同樣，如果風(fēng)險的制造者是意外事件或者自然時，被害人擁抱風(fēng)險的行為同樣也可以阻卻行為人行為的違法性。然而，風(fēng)險的制造者如果是行為人的話，就需要進(jìn)一步考慮在行為人和被害人之間，誰對于風(fēng)險的支配力更大，此時就進(jìn)入到需保護性的場合，因為風(fēng)險的支配者實際上是風(fēng)險管轄的答責(zé)主體，因而需保護性便大大降低了。因此，首先考慮風(fēng)險的制造者是認(rèn)定被害人自陷風(fēng)險效果更為經(jīng)濟、便捷的思考方式。

第二，行為的正當(dāng)性。德國刑法關(guān)于被害人同意中有“行為不得違背善良風(fēng)俗”的規(guī)定，前田雅英教授從日本裁判中也提煉出了行為本身是否正當(dāng)這一因素。由此，行為本身的無價值性應(yīng)當(dāng)作為被害人自陷風(fēng)險能否阻卻其違法的因素之一。具體來說，如果行為人的行為是正當(dāng)?shù)模敲丛擄L(fēng)險是社會相當(dāng)?shù)幕蛘咴擄L(fēng)險如果最終成為損害結(jié)果，被害人的需保護性也是欠缺的。例如，在交通運輸領(lǐng)域，如果行為人完全遵守交通規(guī)則，但是被害人突然沖出、橫穿馬路最終被撞死，那么就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被害人自陷風(fēng)險的法理。但是，如果行為人的行為不具有正當(dāng)性，那么就需要再次回歸到需保護性的利益衡量模式中。由此可見，在第二個考量因素中，只有行為人的正當(dāng)行為能夠?qū)С霰缓θ俗韵蒿L(fēng)險的有效性，而不能得出其他更為精確的結(jié)論。

第三，對結(jié)果的認(rèn)識程度，這決定了可期待的保護行為的容易性。被害人對結(jié)果的認(rèn)識程度越高、可期待的保護行為越容易，則需保護性越低，反之則越高。這是被害人教義學(xué)的觀點。需要特別強調(diào)的是，并非其中任何一個因素便可以肯定自陷風(fēng)險的阻卻違法功能，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素。這是因為，結(jié)果的認(rèn)識程度一方面需要結(jié)合客觀狀況綜合判斷，行為人和被害人的主觀條件很難進(jìn)行發(fā)掘；另一方面，結(jié)果的認(rèn)識程度并不代表著行為人對風(fēng)險的支配性，也同樣無法表明誰應(yīng)當(dāng)在規(guī)范上為該風(fēng)險的現(xiàn)實化負(fù)責(zé)，因此對結(jié)果的認(rèn)識程度僅具有輔助性作用。

被害人自陷風(fēng)險法益遭到侵害后引入被害人同意理論進(jìn)行分析，并為行為人出罪，這在過失犯理論研究中存在爭議。國外刑法理論和實踐的主流觀點認(rèn)為，被害人自陷風(fēng)險阻卻行為人違法性“被害人同意”和“被害人自陷風(fēng)險”雖然具有共同法理基礎(chǔ)，但是依然存在本質(zhì)上區(qū)別。二者在自我決定以及刑法家長主義思想框架內(nèi)存在不同之處。就被害人自我答責(zé)、不同場景的詮釋，才可得到最佳的判斷結(jié)果。此外，在過失犯場景，就其行為或風(fēng)險同意立場分析，無法對被害人與行為人關(guān)系、損害結(jié)果和成因分析有全面的闡述，都不能真正解決被害人自陷風(fēng)險的問題。立足主觀歸責(zé)的規(guī)范結(jié)構(gòu)看，只有聯(lián)系了被害人同意要求對結(jié)果認(rèn)識、意志等因素，才能得到相對全面的結(jié)果分析。在某些風(fēng)險場景中，雖然被害人認(rèn)識了風(fēng)險，但是意志層面對風(fēng)險結(jié)果表達(dá)出容忍態(tài)度，這是較為明顯的故意犯罪，顯然不在討論范圍之內(nèi)。而同樣的，如果被害人根本不具有風(fēng)險的預(yù)見可能性，那么也顯然無法滿足過失犯的底線條件。因此，過失犯中被害人自陷風(fēng)險的問題應(yīng)當(dāng)滿足過失犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)，進(jìn)而通過客觀歸責(zé)進(jìn)行規(guī)范分析，確定行為人的歸責(zé)。