論公私合作行政行為形式選擇裁量的原則之治

張一雄

(南京工業大學，江蘇 南京 211816)

一、規則闕如下如何確保行政行為形式選擇裁量的合法空間

近些年來我國順應國際潮流，各種領域均引入公私合作模式，如政府特許經營BOT、EPCO、PFI等，大多允許政府單方面與私主體簽署合作契約或者由政府獨資或控股一家形式私主體后再簽約。諸如此類發生于政府與私主體合作過程中的行為，法律并未對相應行為形式選擇的裁量作出規制，只有少數地方性法規或政府規章如《深圳市污水處理廠BOT項目管理辦法》作了宏觀規范。在法律、法規層面難以尋得裁量標準及界限的語境中，部分論者指出應從憲法理論及行政法基本原則展開推導，且比較而言公法行政行為形式相比私法行政行為形式更能約束公部門[1]。但，公部門欲借由私法行政行為形式進行較合理而有效之經營管理時，只要具有勝于“法律化要求”之實質理由，且在職權規則被維護、人民之法律保護不被侵害、所有其他特別公法保障不因行政行為形式擴張裁量而被片面犧牲等條件下，例外容許行政進入私法領域而享有擴張的自由裁量空間。[2]隨著公私合作日趨緊密，現行法規范無法完全規制行政主體與行政相對人之間的交錯互動，典型的如特許經營：政府在財力不足或者其他原因而需要私營資本進行協力的時候，便通過簽訂特許經營協議的方式，出讓行政主體所獨有的經營權以一定的期限換取民間資本的投資和興辦。……