論刑事附帶民事公益訴訟的程序實現*

高星閣

內容提要： 刑事附帶民事公益訴訟的“刑事先決性”和“公益性”雙重屬性決定了其與一般附帶民事訴訟和民事公益訴訟在程序構造上的不同。為了充分發揮刑事附帶民事公益訴訟制度設置目的，應當在現有民事公益訴訟的基礎上，適當擴大刑事附帶民事公益訴訟受案范圍，以實現對國家利益和社會公共利益的充分保護；并在管轄制度、人民檢察院職能定位等程序啟動層面，以及訴前、保全、調解以及證明標準的選擇等程序運行層面，全方位地進行程序再造，使其制度功能得到充分發揮，進而從制度規范層面落實黨的十九屆四中全會提出的“拓展公益訴訟案件范圍”的目標。

一、問題之提出

針對因刑事犯罪行為所造成的損害賠償糾紛，我國目前的立法和司法實踐，采取的是刑事附帶民事訴訟的模式予以解決。一般來講，刑事附帶民事訴訟模式主要解決的是刑事案件的受害人因人身、財產關系受到損害時的私益救濟，但是，當刑事犯罪行為對國家財產、集體財產或者社會公共利益造成損失時，是否可以通過刑事附帶民事訴訟的途徑予以救濟呢？對此，《刑事訴訟法》第101條明確規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”1979年《刑事訴訟法》(1)1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議審議通過了新中國歷史上首部《刑事訴訟法》，其第53條明確規定：“如果是國家財產、集體財產受到損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”1997年《刑事訴訟法》修訂之時將此條予以保留。為了與傳統因刑事犯罪所造成的私益損害所提起的一般刑事附帶民事訴訟相區別，并突出對國家、集體等公共利益的保護，該條又被稱為刑事附帶民事公益訴訟，或者公益性的刑事附帶民事訴訟。即是指刑事案件被告人的犯罪行為，給國家、集體或者社會公共利益造成損害，在對被告人提起刑事訴訟的過程中，由法律授權的國家機關或者組織，代表國家、集體以及社會公共利益向人民法院提起附帶民事訴訟，要求相關民事主體承擔損害賠償責任的訴訟活動。(2)夏黎陽、符爾加：《公益性刑事附帶民事訴訟制度研究》，《人民檢察》2013年第16期。我國2017年新修訂的《民事訴訟法》針對人民檢察院提起民事公益訴訟，一方面明確了人民檢察院在民事公益訴訟中的原告主體資格，另一方面就證據收集、證明責任分配等程序事項作出了原則性規定。(3)參見《中華人民共和國民事訴訟法》第55條第2款之規定。但是，刑事附帶民事公益訴訟始于2018年3月2日“兩高”《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“兩高解釋”)施行后。“兩高解釋”第20條首次提出：“人民檢察院對破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同一審判組織審理。”附帶民事公益訴訟基于其所具有的公益性特點，區別于以保護私益為主的一般附帶民事訴訟自不待言，但是附帶民事公益訴訟基于其“刑事附帶”之屬性又具有與民事訴訟法所規定的民事公益訴訟不同之特點：第一，刑事附帶民事公益訴訟具有雙重屬性，一方面以刑事訴訟的存在為前提，另一方面又具有不同于刑事訴訟的，可以適用調解、和解等民事性質，應當視為一種特別的民事訴訟；(4)陳麗軍：《論人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟》，《河北科技師范學院學報》2018年第1期。第二，附帶民事公益訴訟在審判過程中不僅要依據刑事法律，同時還需要依據相關民事法律之規定，但根據相關司法解釋的規定，民事法律的適用具有補充性。(5)陳光中：《刑事訴訟法》第5版，北京：北京大學出版社，2013年，第244頁。基于刑事附帶民事公益訴訟所具有的上述特點，必然決定了其在審理過程中不同于普通民事公益訴訟的程序特點。遺憾的是，現有立法及司法解釋缺乏對刑事附帶民事公益訴訟程序運作的具體規定，導致在司法實踐中存在混亂，其制度效果難以得到充分發揮。(6)韓靜茹：《公益訴訟領域民事檢察權的運行現狀及優化路徑》，《當代法學》2020年第1期。最高人民檢察院檢察長張軍2019年在十三屆全國人大二次會議上作最高人民檢察院工作報告中明確指出“落實以人民為中心，探索中國特色公益訴訟檢察之路”。黨的十九屆四中全會公報更是明確指出“拓展公益訴訟案件范圍”。刑事附帶民事公益訴訟既以保護國家、集體等公共利益為目標，又屬于人民檢察院職責范圍，為了實現對公共利益的優先和充分保護，拓展公益訴訟在刑事訴訟領域的適用，探索中國特色檢察公益訴訟的未來圖景，對刑事附帶民事公益訴訟進行程序再造，以實現其制度功能的最大化，則是現階段立法和司法實踐的亟需。

二、刑事附帶民事公益訴訟受案范圍的統合

(一)現有法律及司法解釋中對受案范圍規定的錯位

前文已述，刑事附帶民事公益訴訟在“兩高解釋”第20條被首次明確提起，根據該規定，刑事附帶民事公益訴訟的受案范圍為“對于破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的犯罪行為。”該條規定以2017年修改后的《民事訴訟法》第55條第2款有關監察機關提起公益訴訟的規定作為基礎。(7)《中華人民共和國民事訴訟法》第55條：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”而根據2018年修訂的《刑事訴訟法》第101條第2款規定：“如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”并且在“刑訴法解釋”第142條進一步予以明確。(8)最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第142條：“國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。人民檢察院提起附帶民事訴訟的，應當列為附帶民事訴訟原告人。 被告人非法占有、處置國家財產、集體財產的，依照本解釋第一百三十九條的規定處理。”從文義解釋的角度出發，《刑事訴訟法》第101條與《民事訴訟法》第55條及“兩高解釋”第20條有關檢察機關提起附帶民事公益訴訟的共同點在于，檢察機關均是以與生態環境保護、食品安全等特定社會公共利益的保護作為訴訟客體而提起民事訴訟，但是在案件范圍等方面兩者的差異部分遠大于其重合部分。《刑事訴訟法》中規定的刑事附帶民事公益訴訟其受案范圍直接明示為“國家財產與集體財產”受到侵犯的情形；而《民事訴訟法》及“兩高解釋”中將刑事附帶民事公益訴訟的受案范圍局限在“環境污染、食品安全、消費者權益保護等特定案件”所涉及到的社會公共利益保護范疇。顯而易見，前者的范圍遠遠大于后者。檢察機關提起附帶民事訴訟，主要目的在于維護國家以及集體的利益，而國家以及集體利益的背后體現的是社會公共利益，公共利益沒有大小之分，任何侵犯都是不被準許和不能容忍的。(9)黃忠順：《論公益訴訟和私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構建》，《法學家》2015年第1期。因此，刑訴法和民訴法中有關檢察機關提起附帶民事公益訴訟規定的錯位，一方面將具有共同本質的公益訴訟與刑事附帶民事公益訴訟相割裂，另一方面造成了司法適用上的困惑和混亂，不利于公益訴訟的功能價值的最大化發揮。

(二)刑事附帶民事公益訴訟受案范圍的擴張

從檢察權能在運作過程中的“公益屬性”考量，檢察機關無論是提起民事公益訴訟還是刑事附帶民事公益訴訟均以此為出發點，兩種看似不同的程序類型最終指向共同的價值基礎，即維護具體的公共利益。基于共同的價值目標，在目前刑事附帶民事公益訴訟和《民事訴訟法》中規定的公益訴訟并未實現統合的情形下，為了實現檢察機關提起公益訴訟的統一和規范化適用，在受案范圍層面實現兩者的對接就顯得至關重要。從現行法律規范出發，刑事附帶民事公益訴訟作為公益訴訟的類型之一，如果能夠實現現行《刑事訴訟法》第101條第2款與《民事訴訟法》第55條第2款有關受案范圍之間的銜接對應，那么刑事附帶民事公益訴訟將會在民事法律層面擁有全新的立足之處，而不再僅僅局限于1979年《刑事訴訟法》立法以來所沿襲至今的立法框架。(10)張袁、趙錫元：《民事公益訴訟與公益性刑事附帶民事訴訟的關系》，《法制博覽》2018年第10期。具體來講，由于刑訴法規定的刑事附帶民事公益訴訟比民訴法規定的公益訴訟在受案范圍上更為寬泛，如果在民訴法中明確檢察機關提起刑事附帶民事公益訴訟的規定，那么民事公益訴訟在具體適用中，檢察機關提起的附帶民事公益訴訟就會有更大的制度適用空間，而不再僅僅局限于兩者之間的立法交叉。在此基礎上，還有學者建議應當深入拓展刑事附帶民事公益訴訟的保護范圍：刑事訴訟法中將刑事附帶民事公益訴訟的保護范圍僅僅局限于“國家財產、集體財產遭受損失”的情形，而司法實踐證明此保護范圍過于狹窄，不能充分滿足實踐的需要。應當將“國家財產”擴大解釋為“國家利益”，并在此基礎上增加對“社會公共利益”的保護，在此基礎上還要明確其損害賠償的范圍等。(11)尹吉：《刑事附帶民事公益訴訟案件的法律適用》，《人民檢察》2018年第10期。筆者深以為然。因此，建議在《民事訴訟法》第55條有關公益訴訟(12)《中華人民共和國民事訴訟法》第55條：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規定的機關和組織或者前款規定的機關和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規定的機關或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”的基礎上增加一款：“人民檢察院在公訴活動中發現因被告人的行為致使國家利益或者社會公共利益遭受損失的，可以向人民法院提起附帶民事公益訴訟。”

三、刑事附帶民事公益訴訟的程序啟動

(一)刑事附帶民事公益訴訟案件的管轄

人民檢察院提起的刑事附帶民事公益訴訟案件的管轄明確規定在“兩高解釋”第20條第2款，即由審理刑事案件的人民法院管轄。按照刑事訴訟法中有關管轄的規定，刑事案件一般由犯罪所在地人民法院管轄，如果被告居住地更適合管轄，也可以由被告人住所地人民法院管轄。(13)《中華人民共和國刑事訴訟法》第25條：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。”民事公益訴訟案件的管轄根據“民事訴訟法解釋”第285條確定，即由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。針對刑事附帶民事公益訴訟案件的管轄連接點來講，犯罪地往往也是侵權行為地，刑事案件被告人居住地一般也是民事訴訟法中規定的被告住所地。因此，從管轄連接點的一致性考量，從地域管轄的角度，附帶民事公益訴訟與民事訴訟法中規定的民事公益訴訟具有高度一致性，出現管轄沖突和競合的可能性較低。

但是，從級別管轄的角度審視，刑事附帶民事公益訴訟與民事公益訴訟案件的管轄出現了錯位，由此可能導致在適用中出現混亂。《民事訴訟法》修改引入的民事公益訴訟。根據“民事訴訟法解釋”第285條之規定，一般是由侵權行為地或者被告住所地中級人民法院管轄。而根據“兩高解釋”第20條之規定，刑事附帶民事公益訴訟是由犯罪地或者被告人居住地基層人民法院管轄，這樣就造成了刑事附帶民事公益訴訟和民事公益訴訟在級別管轄上的錯位，進而可能導致在司法實踐中由于級別管轄的不一致，本質上均為民事公益訴訟的刑事附帶民事公益訴訟當事人與一般民事公益訴訟案件的當事人在審級利益上出現了偏差，最終有可能影響到當事人整個訴訟權利的平等保護。

從立法意旨考量，立法之所以將公益訴訟案件交由中級人民法院管轄，其主要原因在于公益訴訟案件涉及社會公共利益，往往涉及人數較多，審理程序復雜，審理執行難度大，社會關注度高，且目前尚在探索階段，因此由中級人民法院管轄更為妥當。(14)沈德詠：《民事訴訟法司法解釋理解與適用》(下)，北京：人民法院出版社，2015年，第757頁。刑事附帶民事公益訴訟案件根據刑訴法相關規定由基層人民法院管轄，是否損害了當事人追求高一級審判組織裁判的審級利益？筆者對此持否定態度。第一，從民事公益訴訟管轄的立法目的考量，交由中級人民法院管轄的出發點還在于公益訴訟作為我國民事審判體系中新增加的訴訟類型，其影響力較大卻沒有成熟的審判經驗可資借鑒，交由中級人民法院管轄以體現慎重，且通過高層級的人民法院審理積累探索出成熟的審判經驗以便推廣。2015年1月7日起施行的最高人民法院《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定了如果公益訴訟案件確有必要交由基層人民法院審理，經高級人民法院批準則可。可見，民事公益訴訟也開始了由基層人民法院審理的有益探索，由于經濟社會的快速發展，區域經濟日益發展和活躍，民事公益訴訟由基層人民法院審理也逐漸成為必然。因此，從長遠來講，刑事附帶民事公益訴訟由基層人民法院管轄是符合民事公益訴訟的長遠發展趨勢的；第二，刑事附帶民事公益訴訟不同于一般民事公益訴訟的主要特點即在于其是以刑事訴訟的存在作為前提。因此，由審理刑事案件的基層人民法院一并管轄附帶提起的民事公益訴訟，不僅便于人民法院更好地查明事實作出裁判，以節省司法資源提升司法效率，而且能夠避免裁判不一致情形的出現，維護司法審判的權威。因此，刑事附帶民事公益訴訟由負責刑事案件審判的基層人民法院管轄是存在合理性的。但是基于現行民訴法和刑訴法中關于管轄權規定的錯位，為了維護民事公益訴訟程序的統一適用，可以通過在民訴法有關公益訴訟案件管轄的相關條款中增加刑事附帶民事公益訴訟案件管轄的除外條款予以統合，從長遠來講，民事公益訴訟案件管轄的統一適用則是趨勢。

(二)刑事附帶民事公益訴訟中人民檢察院的職能定位

2017年修改后的《民事訴訟法》增加了有關民事公益訴訟的規定之后，人民檢察院有權提起民事公益訴訟已經明確，但是根據民事訴訟法及其司法解釋的相關規定，人民檢察院在民事公益訴訟的啟動上處于斷后性、補充性的地位。(15)陳麗軍：《論人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟》。針對刑事附帶民事公益訴訟，根據《刑事訴訟法解釋》第142條之規定：“國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”似乎可見，人民檢察院在刑事附帶民事公益訴訟的提起上，和民事公益訴訟相似，均處于補充性的地位。但是根據“兩高解釋”第20條之規定，人民檢察院對于生態環境保護、食品藥品安全等領域侵害社會公共利益的案件，具備當然的提起附帶民事公益訴訟的權利，此時似乎并沒有補充性的地位。那么，人民檢察院在刑事附帶民事公益訴訟中到底該如何定位呢？在筆者看來，人民檢察院作為我國司法機關的重要組成部分，代表國家行使憲法賦予的法律監督權，保護國家法律統一、正確實施，對國家利益和社會公共利益的維護是其當然的職責所在。(16)肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國為中心的比較法考察》，《中國法學》2007年第5期。因此人民檢察院應該是刑事附帶民事公益訴訟的當然提起主體。一方面，前文已敘，“國家財產、集體財產遭受損失”這一附帶民事公益訴訟的受案范圍過窄，不利于國家、社會公共利益的保護，應當予以修正。人民檢察院在公訴活動中發現國家和社會公共利益受損，當然具有對此予以保護的法定職責，因此，在刑事附帶民事公益訴訟的提起上應當主動履行職責，不應當處于補充性的地位。另一方面，基于“國家、集體財產受損，受損單位未提起訴訟”這一前提認定人民檢察院的補充性地位從邏輯上講也不周延。因為將“國家、集體財產”擴大解釋為“國家利益和社會公共利益”之后，并不是所有的國家利益和社會公共利益均有明確的受損單位，或者其受損單位遠不止一家。因此，應當明確，在刑事附帶民事公益訴訟中人民檢察院在程序啟動上的主導地位。同時，為了實現與《民事訴訟法》中有關人民檢察院在公益訴訟啟動職能上的一致，在刑事附帶民事公益訴訟中，應當明確人民檢察院作為程序意義上訴訟擔當人的地位，其只具有參與訴訟程序的權利，一旦有明確的受損害單位主張作為正當當事人參與訴訟，人民檢察院應當及時讓渡相關權利，這樣有助于實現刑事附帶民事公益訴訟實體權利和程序權利的相統一。(17)劉為波：《刑事附帶民事訴訟制度修改內容的理解與適用》，《人民檢察》2013年第7期。

此外，針對人民檢察院在刑事附帶民事公益訴訟中的稱謂問題，《刑事訴訟法解釋》第142條將其明確為“附帶民事訴訟原告人”的稱謂。有觀點認為，“原告人”的稱謂更多地出現在平等主體之間權利義務關系爭議的訴訟之中，人民檢察院以同樣的稱謂出現在刑事附帶民事公益訴訟中顯然不妥。(18)劉藝：《檢察公益訴訟的訴權迷思與理論重構》，《當代法學》2021年第1期。刑事附帶民事公益訴訟不同于一般的以私益保護為主的附帶民事訴訟，其維護的是國家利益和社會公共利益，不具有可處分性。如果明確了人民檢察院的“原告人”地位，那么其將被賦予民事訴訟法中的一項重要權利——處分權，如此一來，將與國家和社會公共利益不具有可處分性的價值觀念相背離，這既違背了處分權的內在要求，也不利于對國家利益和社會公共利益的保護。對此，筆者建議可以參考“兩高解釋”第4條之規定，將人民檢察院定位為“公益訴訟起訴人”的身份，這樣一方面能夠更好體現人民檢察院的“公益屬性”，另一方面也能避免矛盾立法現象的存在。(19)黃忠順：《中國民事公益訴訟年度觀察報告(2016)》，《當代法學》2017年第6期。

(三)人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟的條件

根據“兩高解釋”第13條之規定，人民檢察院提起民事公益訴訟須滿足三個條件：第一，存在損害社會公共利益的行為；第二，依法公告期滿；第三，法律規定的機關和有關組織不提起訴訟。(20)具體參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條之規定：“人民檢察院在履行職責中發現破壞生態環境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,擬提起公益訴訟的,應當依法公告,公告期間為三十日。公告期滿,法律規定的機關和有關組織不提起訴訟的,人民檢察院可以向人民法院提起訴訟。”有關“依法公告期滿”這一條件，下文會專門論述。另兩個條件中：

第一，對有損害社會公共利益行為的發生的規定。刑事附帶民事公益訴訟在現行《刑事訴訟法》框架下針對的是國家、集體財產受損，主要是國家利益受損的情況，似乎不包含社會公共利益。但是根據“兩高解釋”第20條之規定，針對因破壞生態環境、食品藥品安全等侵害社會公共利益的刑事犯罪活動，人民檢察院可以提起刑事附帶民事公益訴訟。一方面，根據上述條文的體系安排，可以發現刑事附帶民事公益訴訟是放在民事公益訴訟的制度規定之下的，雖然從現行法規定其保護的客體似乎有不協調之處，但并不妨礙人民檢察院以此啟動刑事附帶民事公益訴訟；另一方面，前文已經指出，刑事附帶民事公益訴訟的適用范圍將來必然擴大到對國家利益和社會公共利益的保護，這樣才能真正符合其制度設置目的以及其公益性本質，因此在對國家利益和社會公共利益這一共同價值追求的框架之內，該條規定能夠實現統合。

第二，法律規定的有關機關和組織不起訴。有觀點認為，根據修改后刑事訴訟法之規定，檢察機關提起刑事附帶民事公益訴訟，除了“兩高解釋”中增加“有關利益受損單位不起訴”作為前置性條件之外，通過“可以提起”的規定，賦予檢察機關提起刑事附帶民事公益訴訟的自由裁量權。因而，作為一種“選擇性”而非“強制性”的職權，檢察機關在提起刑事附帶民事公益訴訟上具有很大的自由裁量權，缺乏相應的制約機制極易導致濫用。(21)夏黎陽、符爾加：《公益性刑事附帶民事訴訟制度研究》。一種極端是怠于行使刑事附帶民事公益訴訟啟動權，導致相關國家利益和社會公共利益的不當損失。例如1979年《刑事訴訟法》確立以后近20年司法實踐中刑事附帶民事公益訴訟適用率極低，部分地區甚至存在適用上的空白。而另一種極端則是對刑事附帶民事公益訴訟啟動權的濫用。特別是在國家監察體制改革之后，檢察制度面臨嚴峻考驗，為了應對檢查制度“危機”，有觀點認為應當充分行使自身的訴訟職能，特別是在提起公益訴訟方面應當予以充分重視。(22)程龍：《刑事附帶民事公益訴訟之否定》，《北方法學》2018年第6期。在此背景之下，部分檢察院因績效考核的壓力，隨意提起刑事附帶民事公益訴訟。因此，刑事附帶民事公益訴訟起訴條件的不明，可能影響到其制度功能發揮。筆者認為，刑事附帶民事公益訴訟具有不同于一般民事公益訴訟和刑事附帶民事訴訟的新特點，一方面其立足于刑事訴訟，另一方面要保護公益。立足于刑事訴訟決定了人民檢察院應當作為刑事附帶民事公益訴訟的當然啟動主體，這樣一方面有助于提高訴訟效率，避免矛盾裁判，另一方面由人民檢察院這一公權力機關提起，能夠通過國家機器的強大力量來實現對國家利益和社會公共利益的最大化保護。而無需將其與一般民事公益訴訟等同，適用“有關單位不起訴”這一前置性條件予以限制，這樣才是真正尊重刑事附帶民事公益訴訟的制度特點；而保護公益這一制度設置的目的決定了人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟是“應當提起”而非“可以提起”。因為面對國家利益和社會公共利益的保護，人民檢察院沒有權利自由裁量是否予以保護，對國家利益和社會公共利益的保護，是人民檢察院當然的法定職責。因此，刑事附帶民事公益訴訟的提起條件應當明確為：“人民檢察院在對刑事犯罪提起公訴過程中，發現存在有損國家利益和社會公共利益的行為的，應當通過刑事附帶民事公益訴訟予以救濟。”需要指出的是，為了限制人民檢察院對刑事附帶民事公益訴訟啟動權的濫用，應當強化“有損國家利益和社會公共利益”這一條件的限制性作用，將真正損害國家利益和社會公共利益的行為納入到刑事附帶民事公益訴訟的救濟范疇，以此預防對該程序的濫用。由于國家利益或者社會公共利益是一個較為模糊的概念，并沒有法律的直接界定，公共利益與公序良俗密切相關，包含了具體和抽象、現實與未來的相關利益，是由評價客體與評價標準構成。(23)李桂明：《論食品安全刑事附帶民事公益訴訟起訴條件》，《中國檢察官》2018年第1期。因此對司法實踐中“國家利益和社會公共利益”的認定存在爭議的，可以通過聽證程序予以認定和解決。

四、刑事附帶民事公益訴訟的程序運行

(一)刑事附帶民事公益訴訟的訴前程序

根據“兩高解釋”第13條之規定，人民檢察院在提起民事公益訴訟之前應當依法公告，公告期為30日，即針對破壞生態環境、食品藥品安全等損害社會公共利益的行為提起民事公益訴訟應當履行訴前公告程序。那么針對人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟，是否需要遵從民事公益訴訟的一般原理，履行訴前公告程序呢？從“兩高解釋”第13條及第20條的承繼性來看，似乎應當履行訴前程序，但筆者對此持否定態度。

從刑事附帶民事公益訴訟的啟動考量，“刑事附帶”的先決性決定了其不同于一般民事公益訴訟的啟動程序。根據《刑事訴訟法》第104條(24)《中華人民共和國刑事訴訟法》第104條：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”以及“刑事訴訟法解釋”第147條(25)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第147條：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案后及時提起。提起附帶民事訴訟應當提交附帶民事起訴狀。”規定之精神，附帶民事訴訟一方面應當在刑事案件立案之后及時提起，另一方面應當同刑事案件一并審判，除非刑事案件審判的過分延遲。刑事附帶民事公益訴訟作為刑事附帶民事訴訟的類型之一，當然要遵從同樣的法理。即刑事訴訟和民事公益訴訟一并進行審判，有利于國家和社會公共利益受損的狀態及時得到修復，刑事附帶民事公益訴訟能夠減輕被告人訟累，避免重復和浪費，“效率”是該制度核心的價值追求。(26)王克濤：《刑附民公益訴訟應無需履行訴前公告程序》，《江蘇法制報》2018年11月1日。因此，刑事附帶民事公益訴訟應當在相關刑事案件立案之后及時提起，并且同刑事案件一并審判。如果要求在刑事附帶民事公益訴訟中履行訴前公告程序，一方面與《刑事訴訟法》及其司法解釋立法意圖相沖突，人為割裂了刑事附帶民事公益訴訟中刑事案件和附帶民事案件的關聯性，造成了司法適用的困惑和沖突，另一方面30日的等待期間很可能延誤提起附帶民事訴訟的期限，進而造成其程序啟動上的困境。

從刑事附帶民事公益訴訟的價值考量，在刑事案件的審判中附帶解決民事糾紛，主要是為了避免矛盾裁判，節約司法資源，優化司法資源的合理配置以提高全社會的訴訟效益。(27)龍婧婧：《刑事附帶民事公益訴訟可簡化訴前程序》，《檢察日報》2018年12月12日。而一般民事公益訴訟訴前公告程序中30日等待期的規定主要是由人民檢察院作為“補充性”適格原告的地位決定的。即通過30日等待期間發現是否由法律規定的社會組織作為“當然性”適格原告來提起公益訴訟，以此將民事公益訴訟中糾紛解決的主體交給法定的社會組織以節省訴訟資源，降低司法成本。從上述兩者目標一致(節約司法資源)而路徑各異(前者通過合并訴訟方式，后者通過讓渡訴訟主體資格形式)的制度設置目的考量，如果將一般民事公益訴訟中30日等待期間的規定放諸于刑事附帶民事公益訴訟之中，人民檢察院對刑事案件的公訴活動進程將因30日的等待期間出現暫停，反而是拖延了訴訟進程，造成了司法資源的浪費，最終背離了刑事附帶民事公益訴訟的制度價值。此外，前文已經明確，一般民事公益訴訟中30日等待期的規定主要是為了等待適格啟動主體的出現，而刑事附帶民事公益訴訟中“刑事先決性”決定了人民檢察院是唯一的適格啟動主體。因此，訴前公告程序在刑事附帶民事公益訴訟中不僅會喪失其“用武之地”，反而會影響到刑事附帶民事公益訴訟本身制度價值的正常發揮；從刑事附帶民事公益訴訟的性質考量，其最鮮明的制度特點在于其附帶性，即民事公益訴訟附帶于刑事訴訟，刑事案件訴訟居于主要地位，雖然在附帶民事訴訟審理過程中需要依據民事法律，但是根據相關法律之規定，對民事法律的適用亦不能妨礙刑事訴訟活動的正常進行，即民事法律規定的適用具有補充性。因此，一般民事公益訴訟訴前程序的規定如果影響到了刑事訴訟的正常進行，亦應當排除其適用。從另一方面來講，刑事案件相較于一般民事案件來講，具有較高的保密性和審判的特殊性，如果是刑事附帶民事公益訴訟的案件，則其具備了刑事案件和公益訴訟的雙重特征，這類案件一般敏感性強，輿論關注度較高，社會壓力較大。如果在刑事附帶民事公益訴訟的審判過程中履行訴前公告程序，使有關組織介入到正在進行的刑事訴訟中，有可能造成案件審判信息和資料的泄露，不僅可能干擾到刑事審判活動的正常進行，出現輿論干預司法現象，也有可能帶來較大的社會風險。(28)王克濤：《刑附民公益訴訟應無需履行訴前公告程序》。

(二)刑事附帶民事公益訴訟中的保全程序

刑事附帶民事訴訟中保全程序的適用由《刑事訴訟法》第102條規定，(29)《中華人民共和國刑事訴訟法》第102條：“人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規定。”并通過“刑事訴訟法解釋”第152條進一步予以明確。(30)《最高人民檢察院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第152條：“人民法院對可能因被告人的行為或者其他原因，使附帶民事判決難以執行的案件，根據附帶民事訴訟原告人的申請，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產；附帶民事訴訟原告人未提出申請的，必要時，人民法院也可以采取保全措施。有權提起附帶民事訴訟的人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起附帶民事訴訟前，向被保全財產所在地、被申請人居住地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人在人民法院受理刑事案件后十五日內未提起附帶民事訴訟的，人民法院應當解除保全措施。”相對于一般民事訴訟中的保全程序，除了將訴前財產保全程序中“30日內不提起訴訟或者仲裁將解除保全”更改為“15日內如不提起附帶民事訴訟將接解除保全”之外，刑事附帶民事訴訟中的保全程序準用《民事訴訟法》中規定的保全程序。而針對民事公益訴訟中保全程序的適用，民事訴訟法及其司法解釋并未予以明確，“兩高解釋”也僅僅就人民檢察院辦理的公益訴訟案件中的證據保全作出了規定。從解釋論的視角分析，既然《民事訴訟法》并未就民事公益訴訟中的保全程序適用作出專門的規定，根據民事公益訴訟從屬于民事訴訟的一般原理，民事訴訟法規定的保全程序是同等適用于民事公益訴訟之中的。針對刑事附帶民事公益訴訟來講，一方面其從屬于民事公益訴訟的范疇，遵循同樣之法理，應當有保全程序的同等適用；另一方面其從屬于刑事訴訟法中專章規定的刑事附帶民事訴訟，又必須遵從《刑事訴訟法》對刑事附帶民事訴訟中保全程序的專門規定。根據特別法優于一般法的原理，刑事附帶民事公益訴訟中保全程序的適用應當以《刑事訴訟法》及其司法解釋的專門規定為主。在此前提下，刑事附帶民事公益訴訟中保全程序中的適用需要明確以下兩個問題。

第一，刑事附帶民事公益訴訟中行為保全程序的適用。刑事附帶民事公益訴訟中保全程序的適用遵從《刑事訴訟法》中有關刑事附帶民事訴訟的規定，而根據《刑事訴訟法》及其司法解釋之規定，其保全程序的適用，僅限于有關財產保全的具體規定，那么刑事附帶民事公益訴訟中是否有行為保全程序的適用空間呢？從立法意旨考量，刑事附帶民事訴訟中之所以未明確規定行為保全程序的適用，主要是基于對因刑事案件中被害人物質或者人身受侵害的一種財產性救濟，此時財產保全措施已足夠實現上述目的，因而很少有行為保全程序的適用空間。但是與一般刑事附帶民事訴訟中以彌補被害人財產損失的私益救濟不同，刑事附帶民事公益訴訟以保護國家利益和社會公共利益為主，是公益救濟。在公益訴訟中，行為保全制度將發揮更大的作用，主要是因為根據現行法及司法實踐之考量，我國民事公益訴訟大多數都發生在環境污染、食品藥品安全等公共領域，行為保全中的訴前禁令制度對于防止損害的進一步擴大，實現對社會公共利益的保護具有重要的作用，行為保全制度的缺失將會極大影響到民事公益訴訟制度效益的發揮。(31)陳麗軍：《論人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟》。因此，行為保全制度引入刑事附帶民事公益訴訟中具有必要性和正當性，其和財產保全制度一樣同等重要，不可或缺，應當在刑訴法及其司法解釋中明確對行為保全制度的適用。

第二，刑事附帶民事公益訴訟保全程序適用時是否需要提供擔保。前文已經明確，刑事附帶民事訴訟中保全程序的適用遵從《民事訴訟法》的相關規定。而根據其規定，訴前保全程序申請人必須提供擔保，訴訟保全程序是否提供擔保由法院依法自由裁量。而司法實踐中的做法是人民法院為了謹慎起見，對訴前保全和訴中保全都要求保全申請人提供擔保。那么對于刑事附帶民事公益訴訟中保全程序的適用，是否要求提供擔保？筆者對此持否定態度，理由如下：第一，前文已敘，人民檢察院作為刑事附帶民事公益訴訟的起訴人，同時也是保全程序的當然申請人，如果要求人民檢察院提供擔保，其擔保財產將從何處提供？人民檢察院作為國家的公權力機關，其所有的財產均屬于國家財產，根據《擔保法》等法律法規的規定，國家財產禁止作為擔保。此時如果要求人民檢察院提供擔保，那么保全程序的適用將陷入到一個進退維谷的境地。第二，人民檢察院代表國家行使法律監督權，刑事附帶民事公益訴訟的提起也是為了保護國家利益和社會公共利益，其與一般以私益保護為主的刑事附帶民事訴訟不同。因此，有觀點認為，人民檢察院以公益訴訟起訴人的身份提起訴訟，應當區別于公民個人提起的附帶民事訴訟，無需提供訴訟擔保。(32)魯楊：《完善刑事附帶民事公益訴訟程序》，《人民檢察》2018年第10期。筆者深以為然。一方面人民檢察院作為公權力機關，不同于一般私法主體，其以保護國家利益和社會公共利益為使命，其權力的行使具有公益性，不存在逐利的動機，因此也無需擔憂其濫用保全程序謀取不當利益；另一方面，即使人民檢察院因保全程序的適用給相對方當事人造成了財產的損害，亦有《國家賠償法》等作為保障，亦無需擔心被保全人因保全程序受損時的救濟問題。因此，從上述兩個維度考量在刑事附帶民事公益訴訟保全程序的啟動，無需提供擔保即能充分實現其制度設置目的。

(三)刑事附帶民事公益訴訟中的調解程序

調解程序作為替代性訴訟糾紛解決方式之一，無論是在中國，還是在世界各國都得到了普遍的重視和采用。特別是針對民事糾紛，絕大多數的案件無論是在訴前，還是在訴中，都是通過調解的形式予以解決。(33)李浩：《調解的比較優勢與法院調解制度的改革》，《南京師范大學學報》2002年第4期。由于刑事訴訟案件與民事訴訟存在著本質的不同，其主要以懲罰犯罪、維護社會秩序和公平正義為價值目標，一般不適用調解程序。在刑事訴訟過程中，調解程序一般只能有限適用于刑事自訴案件和刑事附帶民事訴訟之中。(34)陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中國法學》2006年第5期。《刑事訴訟法》第103條明確規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。”“刑事訴訟法解釋”第148條就刑事附帶民事訴訟的調解主體、時間等進一步予以明確。(35)《最高人民檢察院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第148條：“偵查、審查起訴期間，有權提起附帶民事訴訟的人提出賠償要求，經公安機關、人民檢察院調解，當事人雙方已經達成協議并全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據證明調解違反自愿、合法原則的除外。”上述法律及司法解釋的規定基本上奠定了調解程序在刑事附帶民事訴訟中的適用，其在一定程度上發揮了調解程序在解決因刑事犯罪引發的民事賠償糾紛解決中的價值功能。針對刑事附帶民事公益訴訟來講，一方面其依附于刑事附帶民事訴訟的范疇，從現行制度規定及立法目的考量，似乎應當遵從與刑事附帶民事訴訟的一般運行規律，調解程序有其自身的運行空間。并且現行“民事訴訟法解釋”第289條明確規定了對于公益訴訟案件，當事人可以和解，人民法院可以調解；但是從刑事附帶民事公益訴訟不同于一般刑事附帶民事訴訟和民事公益訴訟的特點而言，其復合性屬性和特點，又決定了調解程序是否適用有待進一步考量。刑事附帶民事公益訴訟的最主要特征在于國家通過公權力的行使，在對刑事犯罪行為進行懲處，維護社會秩序和公平爭議的同時，附帶解決因刑事犯罪引發的國家利益以及社會公共利益受損時的救濟，而國家利益和社會公共利益基于其自身特點來講具有不可處分性，不可通過調解的形式予以解決。而且，檢察機關作為刑事附帶民事公益訴訟的當然提起主體，代表國家行使公權力，其自身并非案件的當事人，其對損失的賠償并沒有完全的處分權，與一般附帶民事訴訟和民事公益訴訟存在本質區別。(36)魯楊：《完善刑事附帶民事公益訴訟程序》。針對一般民事公益訴訟來講，早在“民事訴訟法解釋”出臺之前，就有學者基于防止利益不當交換以及社會公共利益不得處分等原因，認為在公益訴訟中不得適用調解、和解等程序，以免出現因權利濫用所導致的國家利益和社會公共利益受損的情況。最高人民法院在制定“民事訴訟法解釋”時采取了這種的做法，一方面明確了在民事公益訴訟中調解和和解程序的適用，另一方面也在民事公益訴訟中確立了公告、審查等程序予以限制。(37)陳麗軍：《論人民檢察院提起刑事附帶民事公益訴訟》。筆者認為，刑事附帶民事公益訴訟以對國家利益和社會公共利益的保護作為終極的制度設置目的，而對國家利益和社會公共利益的保護作為人類社會存續和發展的基本價值追求，是不容自由處分的。因此，面對國家利益和社會公共利益的保護時，為避免權力的濫用所導致的國家利益和社會公共利益受損，此種情形下不適用調解程序。總而言之，國家利益和社會公共利益的高位階保護和非處分性決定了其寧可犧牲訴訟經濟和效率也要防止潛在出現的權利濫用導致利益受損情況的發生。進而最終決定了在刑事附帶民事公益訴訟之中，調解和和解程序的除外使用。

(四)刑事附帶民事公益訴訟的證明標準

無論是在民事訴訟，還是在刑事訴訟的運行過程中，證明標準的重要性是不言而喻的。當事人行使訴權、人民法院行使審判權以及人民檢察院行使審判監督權等都離不開證明標準。(38)李浩：《證明標準新探》，《中國法學》2002年第4期。證明標準是在訴訟運行過程中人民法院和當事人通過對相關證據的運用來證明相應的要件事實時所要達到的程度。傳統以“客觀真實說”為主要特征的“一元化證明標準”在不斷受到質疑和挑戰的背景下，針對不同的訴訟類型，證明標準逐漸出現了分化：針對民事訴訟來講，“高度蓋然性”被認為是大陸法系和英美法系民事訴訟中普遍采用的證明標準，在自由心證原則的要求下，法官對證明的接納應當是當事人的證明使其達到內心確信。(39)張衛平：《證明標準建構的烏托邦》，《法學研究》2003年第4期。而刑事訴訟則與之不同，確定刑事案件的證明標準必須是從高從嚴，即高標準嚴要求，因而刑事訴訟中的證明標準要求的是“排除合理懷疑”，而所謂“排除合理懷疑”就是由于良知的確信，是以排除一切合理懷疑。(40)樊崇義：《客觀真實管見——兼論刑事訴訟證明標準》，《中國法學》2000年第1期。而刑事附帶民事公益訴訟由于其具備刑事訴訟和民事訴訟的雙重屬性，在刑事附帶民事公益訴訟中，是采用民事訴訟的證明標準，還是采用刑事訴訟的證明標準，其關系到刑事附帶民事公益訴訟證明活動的運行全過程，必須首先予以明確。筆者認為，刑事附帶民事公益訴訟應當采用民事訴訟的證明標準，理由如下：

第一，從刑事附帶民事公益訴訟的本質考量，其應當屬于民事侵權之訴。刑事附帶民事公益訴訟雖然以刑事訴訟的存在為前提，但是其具有一定的獨立性，之所以將其合并審理，主要是基于訴訟經濟和避免矛盾裁判之考量。當一種行為被刑法評價為犯罪行為，同時又被民法評價為侵害國家和社會公共利益的侵權行為時，依照刑法追究其刑事責任的同時，依照民事法的規定追究其民事侵權責任，是符合公平正義實現的本質要求的。此時并不會出現刑事法律和民事法律競合的問題，因為其調整的是不同的社會關系。因此，針對 “因為刑事附帶民事公益訴訟判決的基礎是刑事訴訟中所認定的案件事實，而在同一個刑事訴訟中的要件事實認定不能存在兩種不同的證明標準”的觀點，其實是對刑事附帶民事公益訴訟的獨立性及其本質的忽略。因此，刑事附帶民事公益訴訟基于其具有獨立性的侵權之訴的本質考量，其證明標準應當遵循民事公益訴訟的一般標準，即高度蓋然性標準，這樣才能真正符合其制度設置目的。(41)吳俊：《中國民事公益訴訟年度觀察報告(2017)》，《當代法學》2018年第5期。

第二，從保護國家和社會公共利益的角度考量，適用民事訴訟中的高度蓋然性標準更有利于對公益的保護。以環境資源保護以及食品藥品安全領域的刑事犯罪行為為例，從其犯罪行為的實施到相應危害后果的產生，均具有周期長、隱蔽性強，危害后果難以判定等特點。在后續訴訟的證明過程中，證據滅失的風險較大，進而將導致對因果關系的判定以及損害賠償金額的確定等要件事實的證明難度以幾何倍數增長，最終有可能導致公益受到的損害難以得到及時有效的彌補。如果采用民事訴訟中的高度蓋然性的證明標準，那么在刑事訴訟證明過程中因不足以排除合理懷疑進而不能作為定罪量刑依據的證據，則可以完全在附帶民事公益訴訟中適用，進而要求行為人承擔相應的民事責任。此外，如果采用民事訴訟的證明標準，那么在民事訴訟中作為重要證明類型之一的自認，可以在刑事附帶民事公益訴訟中充分發揮作用。因為自認的事實在民事訴訟中屬于免證事實，而刑事訴訟基于嚴格的證明標準，其要求則相反，僅有被告人的自認，沒有其他證據佐證，不能作為定罪量刑的依據。(42)具體參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第53條：“只有被告人的口供，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”如果適用刑事訴訟中的證明標準，將導致被告人在附帶民事公益訴訟中自認的事實不能作為裁判的依據，進而導致在附帶民事公益訴訟的審理中出現證據越充分，行為人的責任越小的悖論。(43)戶恩波：《附帶民事公益訴訟不能適用刑事訴訟證明標準》，《檢察日報》2018年5月2日。因此，從對國家和社會公共利益保護這一立法目的充分實現的角度考量，采用民事訴訟中的證明標準，則是最優的選擇。

刑事附帶民事公益訴訟的制度構建過程必須以其復合性的本質特征作為制度構建的前提。在厘清其本質特征的基礎上，合理介分其與一般刑事附帶民事訴訟和民事公益訴訟的不同，從受案范圍、程序的啟動以及程序的運行等方面，全方位地實現其制度再造，以充分發揮其制度設置目的，實現對國家利益以及社會公共利益的充分保護。