垃圾焚燒發電PPP模式法律規制：現狀審視與制度重構

宋曉丹，余峰濤

(南京信息工程大學 法政學院，江蘇 南京 210044)

當今時代，隨著經濟的高速增長、快速城市化和消費模式向線上轉移等帶來了生活垃圾爆炸式的增長，因此，能否滿足生活垃圾高效處理的現實需要就成為了衡量城市治理能力和治理體系現代化的重要指標。垃圾處理是環保行業中較早引入PPP模式且發展相對成熟的領域，大量垃圾焚燒發電項目的出現展現出良好的市場前景。但垃圾焚燒發電PPP模式法制化程度不高，極大地制約了垃圾處理產業的健康發展，亟待在全面反思的基礎上予以完善。

一、垃圾焚燒發電PPP模式的應用背景與發展現狀

垃圾處理作為城市市容環境衛生的核心內容，長期以來由政府承擔。相較于填埋和堆肥方式，垃圾焚燒發電更符合資源化和循環利用原則，既能高效處理生活垃圾，降低環境風險，又能通過焚燒產生電能，緩解電力資源短缺。只要采取恰當的環境保護措施，焚燒發電產生的環境風險與造成的環境影響會較小，是目前主要的垃圾處理方式。2014年以來，我國垃圾焚燒發電PPP模式項目呈加速發展態勢，產生了相當數量的大型項目合作案例和入庫項目。由于以往垃圾焚燒設施建設未得到充分重視，隨著近年來垃圾焚燒發電項目紛紛上馬，項目數量和資金規模前所未有，使得垃圾焚燒發電設施需求增長與供給滯后的矛盾日益突出。

能否高效處理垃圾考驗著政府的財政能力和服務供給水平。第一，垃圾焚燒發電項目需要巨額前期投入，以一個日處理垃圾能力為600噸的垃圾焚燒發電項目為例，其總投資一般為2.5億元，且600噸日處理量只是一個臨界點，垃圾焚燒發電廠只有在此臨界點規模以上才有望盈利。[1]隨著用地成本的增加，投資成本持續上漲。不僅如此，此類項目投資周期長，盈利困難，政府公共財政支出壓力很大。第二，垃圾焚燒發電項目對運營能力和環境風險防控能力要求較高。如何將垃圾焚燒發電這類盈利性不高、持續性投入大的項目扭虧為盈，使垃圾變為資源，實現經濟效益與生態效益的統一，對項目管理者是極大的考驗。垃圾本身的特性還決定了此類項目具有高風險性，政府如果缺乏良好的環境風險防控能力，極易引發鄰避事件，影響社會穩定。一旦經營出現問題，將帶來資源浪費，加重政府債務危機。

在我國大力探索在公用事業領域推行PPP模式的實踐背景下，垃圾焚燒發電PPP模式內在契合了環境多元共治和改善公共服務供給困境的要求，符合效率原則，具有極大的發展潛力和應用空間。以PPP模式來投資建設運營垃圾焚燒發電項目，既能實現政府公共服務供給的職能，也能使與政府合作的市場主體獲益。也就是說，PPP模式將政府機構提供公共服務的職能和社會資本追逐利益的特性經由合作有機的結合起來，以實現“雙贏”。但必須清醒地認識到，垃圾焚燒的公益屬性與市場主體逐利性的矛盾，政府與市場主體的行為均存在異化可能，導致偏離甚至背離PPP項目的初衷，亟待強化對正在快速發展中的垃圾焚燒發電PPP模式的法律規制。

二、垃圾焚燒發電PPP模式法律規制的必要性

1.垃圾本身特性及資源化處理需要法律加以規制

垃圾本身的廢棄物屬性要求必須高效處理，否則大量堆積會導致“垃圾圍城”現象，嚴重影響城市的健康發展。同時，垃圾被稱為“放錯位置的資源”，相當一部分可以通過高效的管理措施和先進的技術加以回收和循環再利用，實現資源化。但垃圾的資源屬性往往被其廢棄、臟亂、衛生差等表象所掩蓋，無論是進行資源化利用還是最終處置進行焚燒發電，人們都會擔心此類項目對居民身體健康、環境質量和資產價值造成折損，從而產生抵觸情緒；且因種種原因，有些垃圾焚燒發電項目不僅未能實現公益性目標，反而造成了多方利益的損害。故而，需要通過法律規制從垃圾焚燒發電項目的提出、論證、規劃、設計施工到運營的全過程來加以規范，在避免產生群體性事件與提供高效的垃圾處理服務之間做出平衡。

2.對垃圾焚燒可能產生的環境風險需要進行法律化解

垃圾焚燒的環境影響較低并不意味著沒有風險。如：垃圾焚燒產生的飛灰①中含有二噁英等有毒有害物質。二噁英作為垃圾不完全燃燒的產物，極難降解，是《斯德哥爾摩公約》中定義的持久性有機污染物，具有極高的致癌性。根據《生活垃圾焚燒污染控制標準》(GB18485-2014)，二噁英的排放限值為0.1ng TEQ/m3，但實際很多垃圾焚燒發電項目的二噁英排放都不能達標。超標排放雖然有技術水平和條件的問題，主要還是源自于達標排放成本高，企業環保和社會責任意識不強，為節約成本，不運行或違法運行環保設施，導致二噁英超標排放。因此，必須運用法律手段控制垃圾焚燒的環境風險，要求垃圾焚燒企業對焚燒剩余物進行固化和穩定化處理，實施達標排放。

3.PPP模式下公私利益的內在沖突需要法律予以消解

公私合作基本目的是綜合公共部門與私人部門的各自優勢，實現公共利益的最大化。[2]政府處理復雜和專業性公共事務的資源和能力有限，借助合作來彌補不足，可以更好履行公共服務職能。而市場主體則通過合作克服市場失靈問題，發揮其活力和效率，從合作中獲利。而PPP模式是有機結合政府公益性追求和市場主體營利性目標，彌補合作雙方各自不足并最大限度發揮優勢的制度安排。但公私雙方合作目標存在著根本性沖突，政府的核心目標是保障公共利益最大化，市場主體的核心目標是實現企業利潤最大化。公私合作中交織著公共利益、政府部門利益以及私人利益，存在潛在的多重沖突。不僅是政府機構與社會資本之間的沖突，也是公權力與私權利之間的沖突、社會公共利益與公私部門利益之間的沖突。[3]如果不能通過法律制度來消解沖突，政府和市場主體都存在行為異化可能，造成公益和私益受損，這顯然并非公私合作的初衷。

4.公私合作中政府多重角色的錯位需要法律進行約束

政府在PPP模式中的特殊性集中體現在其多重角色上。首先，政府作為公共利益的代表和公共服務的直接供給者主導公私合作，在是否合作、與誰合作以及采取何種形式合作等問題上均具有主導性，政府決策直接影響市場主體的利益，即項目發起者的角色。其次，一旦進行公私合作，政府雖然不再直接提供公共服務，但仍負有最終的供給責任。私人履行公共任務，并非意味著國家責任的湮滅，只是在公、私之間重新分配責任。為保護公眾的利益，國家需要承擔起相應擔保責任，也即確保公共任務履行的最終責任。[4]當出現問題時，政府作為最終擔保者，直接承擔公共服務的供給責任。再次，在合作過程中，政府對與之合作的市場主體負有監督履約義務，當市場主體實施違法行為時，應及時予以糾正，這是監管者角色。最后，政府要制定PPP規則，充當規則制定者的角色；一旦合作出現爭議，如果采取行政復議方式加以解決，又承擔著裁判者角色。諸多極具沖突的角色混同使政府的地位特殊又敏感，既制定規則又執行規則，既參與合作又進行裁判，既履行合同義務又監管對方行為，角色之間缺乏明確的界限，如果不對政府行為和權力進行約束，就易出現角色錯位。政府機構本應扮演監管角色卻流于形式，本應扮演交易角色卻主導控制。[5]角色錯位不僅制約合作效果，也影響改善公共服務的供給質量和效率。

三、垃圾焚燒發電PPP模式法律規制的現狀檢視

1.法律供給的PPP模式過于單一

從制度供給來看，PPP模式比較單一，不能最大限度發揮公私合作優勢，不利于PPP模式持續深入的開展。垃圾焚燒發電PPP項目可選擇空間不大，大多采用特許經營中的BOT模式，且與BTO模式之間界限比較模糊。實際上，受制于政府開放程度、治理能力以及制度完善程度等因素，垃圾焚燒發電項目命運不盡相同。

2.PPP模式法律規制體系的缺失

目前，我國已經初步構建了PPP規范體系，主要由國務院各部委或者地方制定的政策性規范文件和少量部門規章構成，呈現出明顯的法律政策化特征，缺乏較高位階的統一立法。以規范性文件為主體的立法形式，效力層級低，往往側重于宏觀性引導，建議和指導色彩濃厚，缺乏強制性；規范內容不夠嚴謹細致，變動性強；因部門利益、規范目的不同，不同主體制定的規范性文件之間存在矛盾和沖突，不利于PPP模式的健康發展。此外，規范性文件的可操作性問題突出，《關于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》等文件要求在垃圾處理等領域強制實施PPP模式，但缺乏具有操作性的規范內容，不能有針對性的解決實際問題。政府權力約束機制也存在體系化程度低、監督手段不足和法律空白等問題。

3.欠缺對市場主體合法權益的保障機制

在垃圾焚燒發電項目的收入來源構成上，除經營收入外，主要是垃圾處理費和中央財政補貼，而這些收入來源不能保障市場主體的盈利目的實現。首先，焚燒的生活垃圾熱值較低，會推高發電成本，這就需要在未實現源頭分類的情況下，在焚燒前篩選出熱值較高的生活垃圾用于發電。目前，我國垃圾分類體系尚未形成，多數城市在清運處理環節沒有做到分類處置，增加了焚燒發電環節的篩選成本，壓縮了市場主體的盈利空間。其次，《國家發展改革委關于創新和完善促進綠色發展價格機制的意見》提出：“2020年底前，全國城市及建制鎮全面建立生活垃圾處理收費制度。鼓勵各地創新垃圾處理收費模式，提高收繳率。”但實際上，“向誰收、怎么收、收多少”一直是垃圾處理收費的難題。垃圾處理費制約因素多，不能“一刀切”地采取統一費率，如何設置收費標準才能既體現差異又確保公平，立法缺乏明確規定。再次，財政補貼是垃圾焚燒發電項目的主要收入來源，垃圾焚燒發電企業約70%的收入來源于此。但目前針對垃圾焚燒發電領域的財政補貼政策統一采取無差別上網電價，不能發揮財政補貼調整資源配置和供需結構的利益平衡作用。根據現有補貼標準，經濟欠發達地區生活垃圾清運量少，實際處理量不僅影響垃圾焚燒發電上網收入，還會影響后續投資，財政補貼也會減少。這種做法看似公平，但實際會導致經濟欠發達地區垃圾焚燒發電廠的利潤低于經濟發達地區，市場主體會在經濟發達地區“扎堆投資”，惡性競爭，不僅難以保證市場主體獲得盈利，還會導致PPP模式在區域間發展不均衡，更會影響不同區域環境質量的改善程度。最后，垃圾焚燒發電PPP項目中，政府與市場主體地位實質不平等，也會影響到市場主體的盈利。如PPP項目長期不能盈利甚至無法收回成本，市場主體的合作積極性將受到打擊，并最終選擇退出PPP市場。

4.項目運營環節存在監管漏洞

市場主體具有逐利本性，缺乏監管就可能損害公共利益，降低服務質量和效率。一方面，為了拿到高額補貼，部分垃圾焚燒發電廠會采用燃煤或者燃油助燃的方式來增加燃料熱值，將垃圾焚燒發電廠變成為小型的燃煤、燃油發電廠。這種做法不僅將垃圾焚燒發電項目淪為市場主體騙取補貼的工具，更違背了項目的公益性初衷，不僅不能降低反而加劇環境污染。另一方面，垃圾焚燒發電廠會對污染物的排放監測造假。雖然我國規定了污染物的排放標準，相關部門也通過各種手段加強監管，但仍有少數垃圾焚燒發電廠為了降低排污成本，故意不對監測設備進行維護甚至篡改監測數據，現場檢查時則通過控制二噁英排放量來蒙混過關。2020年初，生態環境部印發《生活垃圾焚燒發電廠自動監測數據應用管理規定》，提出自動監測數據可作為污染物排放超標等違法行為認定和處罰的依據，但是否能夠就此掃除監管盲區和死角，徹底遏制污染排放監測造假問題，其效果有待進一步觀察。

四、垃圾焚燒發電PPP模式法律規制的制度重構

1.確立多元化的PPP模式

垃圾焚燒發電項目千篇一律地采用BOT模式，容易固化合作形式，既不能充分發揮PPP模式的優勢，也難以實現公益目標。探索BOT模式以外的PPP模式的制度供給，在立法中確立多元合作模式，突出靈活性，才更有助于實現合作雙方的互惠共贏。首先，充分利用現有的PPP模式，根據具體情況進行不同模式間的轉換或整合利用。對經濟發達地區的垃圾焚燒發電PPP項目，為保證項目質量，可以推行公私合營模式。這種共同投資、合作經營的方式對政府財政壓力相對較小，政府作為投資者和共同經營者有助于遏制市場主體因逐利而對公共服務質量造成的減損。對采用BOT模式已移交所有權的垃圾焚燒發電項目，如在已有項目的基礎上進行連續性開發建設，在滿足相關條件的前提下可以將不同模式進行打包，方便統一管理。其次，在不斷總結PPP模式實踐經驗的基礎上探索新的形式，并在立法中對各類PPP模式的應用條件、范圍和適合領域等進行原則性規定，允許實踐中根據具體情形予以調整，充分發揮各類PPP模式的特點和優勢。

2.構建統一立法與特別立法相結合的法律規制體系

我國尚未制定專門的PPP法律，與此相關的法律主要有《預算法》《政府采購法》《合同法》《招標投標法》等，[6]還包括相關部門出臺的大量文件和少數部門規章。根據PPP所涉及的不同行業，各主管部門出臺了相關政策性文件。[7]由于這些規范性文件在權威性、規范性和穩定性方面存在不足，文件之間存在沖突，加之PPP模式深入推進的現實需要，有必要制定統一的PPP專門立法。從促進PPP模式長遠發展角度制定法律當然是最佳選擇，但實際則是由國務院制定PPP條例，目前該條例尚未出臺。統一的PPP立法需正視政府在PPP模式中的多重角色和特殊地位。PPP項目合同性質存在民事合同與行政合同的爭議，即便是將來PPP立法采納行政合同的觀點，也需要通過相應的權利約束機制平衡合作雙方的利益，避免出現政府權力尋租而損害市場主體的合法權益和公共利益。除統一PPP立法外，還需要對垃圾焚燒PPP模式進行具體規定。垃圾焚燒PPP立法應包括但不限于政府與市場主體的地位和權利義務分配、公私利益的沖突消解特別是市場主體合法權利的保障、對政府及市場主體合作行為的監管措施等。

3.建立健全垃圾焚燒發電PPP項目市場主體合法權益保障機制

首先，構建全鏈條生活垃圾治理體系。垃圾焚燒發電PPP項目經營成本削減應從源頭分類入手，通過建立垃圾分類制度，提高垃圾焚燒發電環節的盈利水平。要因地制宜制定各地垃圾分類細則，不僅要明確各類主體在垃圾分類環節中的義務責任，還要對垃圾收集、轉運和處理環節的權利義務進行明確，構建各環節間的銜接和協作制度。同時注重垃圾分類宣傳教育，提高居民分類意識和分類積極性。其次，建立基于公平的、可操作的差別化垃圾處理收費制度。新修訂的《固體廢物污染環境防治法》規定各地根據實際建立差別化的生活垃圾處理收費制度。應針對性制定實施細則，根據實際建立差別化的生活垃圾處理收費制度，可參照水電費收繳模式，按種類和區域采取差別化收費標準，但注意保障公平。再次，健全垃圾焚燒發電財政補貼制度。應進一步合理化財政補貼制度，將中央財政補貼與地方財政補貼相結合。經濟發達地區由地方政府來負擔對當地垃圾焚燒發電廠的補貼，而欠發達地區則由中央財政負責補貼。而且，補貼標準可作地區性差別化調整，經濟發達地區的財政補貼標準可適當調低，經濟欠發達地區則可適當提高補貼標準，以避免經濟發達地區扎堆投資的現象，也有助于體現實質公平。值得關注的是，2020年9月發改委、財政部與國家能源局聯合印發《完善生物質發電項目建設運行的實施方案》，對可再生能源發電補貼政策進行改革，實施競爭性配置項目資源，建立電價補貼分擔機制，促進垃圾焚燒發電行業高質量發展。

4.完善垃圾焚燒發電PPP項目運營環節的監管制度

針對政府主體，應構建一個體系化的權力約束監管機制，豐富監督手段，進行立體化的權力監督。完善PPP項目全過程中的信息披露和公眾參與機制，對垃圾焚燒發電財政補貼過程中可能出現的權力腐敗問題加強監管，嚴格PPP項目失敗或損害公益情況下的追責機制。

針對市場主體的非法逐利現象，則應從以下方面著手進行法律規制：首先，在垃圾焚燒發電PPP立法中完善責任制度，進而在PPP項目合同中約定責任條款，為事后追責提供依據。其次，建立項目審計監督制度，設立專門審計機構，在垃圾焚燒發電廠的投資建設經營過程中做到事前、事中、事后審計全覆蓋，[8]杜絕騙取補貼亂象。政府應切實履行監管責任，在不影響項目正常運營的前提下進行監管，加強現場檢查權的運用，避免市場主體將垃圾焚燒發電廠變相經營成小型燃煤、燃油發電廠。再次，嚴格市場主體環保責任落實的監管制度。按照目前垃圾焚燒發電PPP項目采取的合作模式，項目經營權歸市場主體，但政府仍應對經營過程中市場主體環保責任承擔情況進行有效監管。市場主體應根據相關規范和標準的規定承擔環保責任，包括節能降耗、飛灰控制與處理、達標排放等各類義務，生態環境部門應對其環保義務履行情況加強監管。但作為項目發起者的政府部門也應切實履行監管者責任，與生態環境部門間建立信息共享與協作機制。生態環境部門應加強監管，確保垃圾焚燒發電PPP項目自動監測數據的真實、準確、完整、有效。發起項目的政府部門還應根據相關數據對項目的環境影響進行持續跟蹤評價，為垃圾焚燒發電環保技術的改善提供支持。

注釋：

①2008年飛灰被列入《國家危險廢物名錄》。