商標糾紛中問卷調查的適用

羅中蘭

摘 要：我國法律、行政法規等規范里難以找到有關問卷調查的規定，司法實踐中問卷調查的適用率也很低。但是，大量的商標糾紛涉及對相關公眾主觀認知的認定，問卷調查恰巧能對相關公眾的主觀意識形態進行科學的測量。美國法院完善的消費者問卷調查制度能夠為我國在法律、司法中合理設計商標問卷調查制度提供借鑒。問卷調查應當委托有資質的第三方機構完成，科學合理地設計調查方式，以測量調查對象真實的意識狀態。法院在庭審中對調查機構和問卷調查過程與結論進行審查，以確定問卷調查證據的證明力。

關鍵詞：商標糾紛;問卷調查;相關公眾;主觀認知

商標糾紛如商標混淆、商標近似、商標的知名度、顯著性，馳名商標的淡化、商品通用名稱的認定等都涉及相關公眾的主觀認知。按照這個邏輯，要想弄清相關公眾真實的意識就需要去追問相關公眾本人，現實是我們不可能真正對每一個公眾進行詳細的詢問。問卷調查采用科學的辦法抽樣調查，從個別到一般，能夠準確地測量相關公眾真實的主觀認知，這似乎也是最切實可行、最具科學性的方式。由于相關公眾個體差異，調查的時間、過程、方式等多因素的影響，問卷調查在我國司法實踐中適用率極低。商標問卷調查作為商標是否混淆的證據廣泛應用于美國司法實踐中，更是成為認定商品通用名稱最直接的證據。

一、司法實踐中的適用情況

“北大法寶”商標權屬、侵權糾紛數據庫中（截至2019年4月）共有145 752份案例與判決文書。以“問卷調查”作為關鍵詞進行搜索，出現66個案例，其中有11個案例是重復出現的，還有一個是調解結案的。重復案例只保留一個，調解結案的案例去除掉，最后保留下49個案例。其中法院采納的問卷調查報告有38份，約占78%。其中只有兩份案例法官進行了較為詳細的采信理由說明。在49件案例中，有11件法院未采信當事人的問卷調查報告，約占22%，其中僅有5件對不予采信進行了說理。

基于以上數據的分析可以得出，商標問卷調查在我國司法實踐中具有以下特征：一是商標糾紛訴訟中問卷調查的適用率低。在商標權屬、侵權糾紛數據庫中一共有145 752份判決書，其中涉及“問卷調查”的僅僅只有66份。二是問卷調查報告采信與否的說理率極低。38份采信的問卷調查報告的案例中，只有兩個案件法官進行了詳細說理，不予采信的11個案例中也僅有5個案件的法官進行了不予采信的理由說明。三是法院對消費者問卷調查有抵觸情緒。大量案例中法官認為當事人自行進行的問卷調查無法證明真實性和客觀性而排除適用，根本沒有對其調查過程、問卷設計及調查方式等進行審查。

二、商標問卷調查適用上的問題分析

（一）高采信率與低適用率

從上述案例分析中可以看出近年我國法院對商標問卷調查報告的采信率挺高，達到了78%。但是與這樣較高采信率相對的卻是極低的適用率。為什么訴訟當事人極少在商標糾紛中提交問卷調查報告作為證據使用呢？杜穎認為是因為證據主體的限制以及我國法院不歡迎的態度。事實上，我國的商標糾紛中多是外國公司提交商標問卷調查作為證據，究其原因是他們受本國訴訟文化影響，會積極地使用這種證據，而且他們有這樣的經濟實力進行科學合理的問卷調查。反之，在我國，很難在商標法律法規、司法解釋、行政規章中找到與問卷調查有關的明確規定。我國法院也并不歡迎訴訟主體提供問卷調查報告作為證據使用，科學的問卷調查要耗費較多的時間精力以及資金，一些中小企業沒有條件完成，有條件的企業也是在對勝訴利益與訴訟成本進行權衡后再決定是否進行問卷調查。花費大成本的問卷調查報告在提交法院后還面臨著不被采信的危險，而且即便被采信了，大多也是作為參考，與眾多證據一起被綜合認定，問卷調查最終起到的證明作用可能極小。

（二）證據種類歸屬問題

我國現有的法律并未對問卷調查的證據種類歸屬進行規定。問卷調查不應被歸于證人證言是目前學者們普遍接受的觀點。而應當歸于專家輔助人還是鑒定意見，目前尚有爭議。在司法實踐中即便法官在采信了當事人提交的問卷調查報告，也多是作為一個參考，結合其他證據綜合認定。從這點來看，商標糾紛司法實踐中問卷調查適用的是專家輔助人的規則。根據我國民訴法的規定，專家輔助人發表的言論視為當事人的陳述，當事人的陳述能否作為認定事實的根據，需結合其他證據。鑒定意見依照科學的方法得出嚴謹客觀的結論，可以單獨作為認定案件事實的依據，司法實踐中極少將問卷調查作為鑒定意見適用，可能是因為是當事人自行完成或委托第三方機構來完成的問卷調查，難以確保其科學性。事實上，到目前為止未出現按照司法鑒定程序來進行問卷調查的情況。

（三）結果的客觀公正問題

問卷調查作為證據適用需要保證其客觀公正性，而事實上，由于問卷調查實施者的立場和目的等原因，調查問卷的采樣不合理、問卷問題設計不科學、問卷調查活動不規范等問題在實踐中尤為突出。目前我國司法實踐中的問卷調查主要是由當事人一方自主進行，或委托給第三方機構代為進行，沒有相對統一規范指導，立場的原因導致進行的問卷調查偏向性比較嚴重，調查結果難以保證客觀公正，往往不利于另一方當事人，也不被法院認可和采信。

三、美國法院在商標糾紛中對問卷調查的適用

消費者問卷調查在美國的司法實踐中應用十分廣泛，在認定通用名稱時將消費者調查報告視為是最直接的證據，法院認為“除了消費者問卷調查，沒有更直接的證據”。長期的經驗積累形成了一套較為完善的規則，可為我國問卷調查在商標糾紛中的適用提供一定的借鑒。

（一）美國法院對消費者問卷調查的態度變化

早期美國法院認定問卷調查是一種傳聞證據，根據美國的證據規則，傳聞證據的采信要經證人宣誓、出庭并進行交叉詢問。而問卷調查在大量相關公眾中隨機抽取樣本進行調查，在科學的數據分析基礎上得出結論。將所有的問卷調查對象都集合到法庭履行證人義務，顯然是難以操作的。例如，可口可樂公司訴維克托果汁公司案中，美國海關與專利上訴法院拒絕采納可口可樂公司提出的消費者問卷調查證據，因為它是單方進行的，不具有可信性。①1920-1945年之間，很多美國學者撰文指出，這樣一種證據應該被法院接受。但是，學者對法院為什么應該認可消費者問卷調查證據看法不一，有的認為它是傳聞證據的例外情況，有的則認為它根本不是傳聞證據。

到20世紀五六十年代，美國法院對問卷調查的態度開始松動。具有代表性的案例就是Zippo打火機公司訴Rogers打火機公司一案，這個案例講到科學的涉及消費者的調查是最可行的獲得1.15億煙民的心理狀態的辦法，法官承認消費者調查可以作為傳聞證據的例外。

1975年，《聯邦證據規則》（Federal Rules of Evidence）第703條正式明確了問卷調查證據不受傳聞證據規則的限制。消費者問卷調查可以通過解釋第803（3）的規定而排除傳聞證據規則的適用。該款規定證言如果陳述的是證明人當時的一種精神的、心理的、感覺的或者身體的狀態（如意圖、打算、動機、構思、精神感受、痛苦或者身體健康狀態），則可以不受傳聞證據規則的排除。

2000年修訂的《美國聯邦證據規則》第702條的規定則意味著消費者調查是不是傳聞證據的爭辯已經不再重要了，只要消費者調查符合下列條件即可作為證據：該證言是依據充分的事實或證據做出的;該證言是依據可信賴的原則和方法做出的;該專家證人已將這些原則和方法適用于案件的有關事實。

（二）美國消費者問卷調查的審查機制

聯邦司法中心《調查研究報告參考指南》要求當事人采用消費者調查方法之前必須提供一份完整的報告，說明實驗的可靠性與專家的專業性。

美國法院對于消費者問卷調查的可靠性，即證明力的審查主要針對三個方面：一是對于抽樣的審查，審查抽樣對象、抽樣對象的規模、抽樣的反饋率，調查報告有無驗證數據。二是對于問卷問題設計的審查，確保問卷問題科學、合理，不具有誘導性。三是對于調查數據分析的審查。美國法院要求一份問卷調查報告50%的被調查者識別該商標且來源唯一就能證明涉案商標具有顯著性，25%-50%的被調查者會混淆被調查的兩個商品就證明有混淆可能性，如果比例低于10%，則表明不存在混淆可能。

在美國，商標問卷調查通常是委托給專業的獨立的調查機構來完成的，法院并不承認當事人自己或律師自行完成的問卷調查，而且會對被委托進行問卷調查的機構進行兩個方面的審查，一是對調查機構專家專業能力的審查。要求當事人聘請的專家要具有相應的科學技術和專業能力，能夠幫助裁決者認定案件事實。二是對調查機構專家中立性的審查。主要是通過對比專家的酬勞和一般的市場價格來判斷專家的陳述是否具有傾向性。

四、商標糾紛中適用問卷調查的正當性

（一）“多因素認定法”的缺陷

“多因素認定法”是目前我國司法機關最為常見的認定商標問題的方法，指的是法官、商標審查人員即通過分析商標的近似、商品的類似、商標的顯著性和知名度等若干參考因素來認定商標問題。“多因素認定法”有其固有的缺陷，法官要綜合多種因素對商標糾紛進行認定。顯然，法官要在每一個商標糾紛案件中都扮演理性的假想消費者是難以實現的，因為體驗和感受具有個人性，法官運用“多因素認定法”必然受到自身經驗的限制。

（二）問卷調查是證明公眾心理的最有效方法

比起“多因素認定法”對多種因素進行綜合認定，消費者問卷調查直接反映了消費者的主觀心理，這種調查方式所獲取的結論更加直觀有效。個體的主觀認知有差異甚至偏見，很難通過他人的代位思考就能準確認定的，問卷調查可以通過對合理的數據進行科學分析得出相關公眾對商標問題的真實心理認知，為法官認定商標糾紛事實提供依據。

（三）科學的問卷調查可以保證結論的客觀性

在商標糾紛中，問卷調查報告是證明主觀認知的有效方式，但是法院并不會基于這個理由而直接采納問卷調查報告作為證據。一份問卷調查報告要具有客觀性和公正性才應該被法院采信，我國社會學、傳播學、網絡技術的發展，為高效、全面、科學地進行問卷調查提供了條件，目前急需一套完善規則來規范問卷調查科學高效的進行，確保最后的調查結論具有科學性、可采性、客觀性和公正性。

五、商標糾紛中問卷調查的制度設計

（一）認定問卷調查屬于鑒定意見

問卷調查所屬證據種類的界定重要且必要，意味著問卷調查適用的證據規則以及需要達到的標準。我國對問卷調查的證據種類一直未有明確規定，司法實踐中也遇到了難題。在“貴州貴酒訴麒麟酒業侵害商標權糾紛案”中，法院以麒麟公司提交的調查問卷不屬于我國民事訴訟法規定的證據種類而不予質證和采信。盡快明確問卷調查的證據種類，以便在司法實踐中規范地適用勢在必行。

筆者認為可將問卷調查歸屬于鑒定意見。首先，鑒定意見應當是鑒定人運用專業知識對一個問題進行科學嚴謹的鑒別分析，問卷調查報告的主要特征就是采用了社會調查的方式獲取了相關公眾對于某一問題的真實情況。這種采用了社會調查研究法所形成的問卷調查報告立足于科學方法，也就具備了鑒定意見的科學性特征。其次，我國鑒定意見是鑒定人運用專業知識幫助法官認定事實問題，問卷調查報告所要達到的目的是了解相關公眾對案件事實的主觀認知，法官無法通過常識獲取這些主觀認知，需要借助相關調查機構的專業調查人員運用社會調查來獲知，以幫助其認定相關的案件事實。再者，從問卷調查活動的特點來看，也符合鑒定意見的活動特點。鑒定意見一般是由法官委托相關專業人員就某一問題進行分析、判斷、鑒別。問卷調查活動也是一種由當事人或者法院委托調查機構通過社會調查的方法就某一專門問題進行調查，對得到的結果進行技術性判斷，以此來幫助法官對某一事實進行認定。

（二）明確獲得問卷調查機構資格的條件

當前的問卷調查通常是由當事人自行完成或委托第三方機構來完成的，問卷調查報告作為鑒定意見適用于商標糾紛，要求以科學的方法進行調查，確保最后的調查結論真實地反映客觀事實。無論是當事人自行完成問卷調查或是委托第三方機構來完成問卷調查都難以避免維護己方利益，即便是有公證機關在場，也依然不能保證問卷調查結論的客觀公正性。

問卷調查是運用科學的社會調查方式來獲取相關公眾的主觀認知，并不是每個個體或機構都有能力開展科學的調查。雖然將問卷調查歸于鑒定意見，但并不表明目前的鑒定機構都有進行科學的問卷調查的能力，以法律形式明確獲得問卷調查機構資格的條件十分必要，由具備專業能力的機構來進行問卷調查可在一定程度上保障調查結果的可采性。

（三）確立問卷調查的審查機制

我國問卷調查審查機制的確立可以借鑒美國法院的做法。首先是對問卷調查機構資格、中立性的審查。提供問卷調查報告時可要求一并提交問卷結論形成過程的材料，材料中應包含調查機構的名稱、資質，必要時法院可以要求負責問卷調查的專家出庭進行證明。其次是對問卷調查的可靠性進行審查，提供問卷調查報告時一并提交的材料中還應當包含問卷調查的抽樣對象、開展形式、問題設計，問卷答復率等內容。當事人提供材料證明問卷調查結論的真實客觀，法院根據各項內容審查確定問卷調查報告的可采性。

隨著社會經濟的發展，更多復雜的商標糾紛需要運用問卷調查這一社會科學證據來證明相關公眾的主觀認知，互聯網的發展、科技的進步為問卷調查的科學性和客觀公正性提供了條件。在立法層面逐步建立完善的問卷調查審查機制指導司法實踐活動確有必要。

六、結語

問卷調查在我國商標糾紛中的適用率很低，但隨著經濟的發展和科技的進步，它會越來越多地作為證明相關公眾真實主觀認知的有力證據在法庭中適用。這些都有賴于公眾思維和態度的轉變、司法的引導以及問卷調查機構專業能力的提升和問卷設計的科學性。總的來說，法律不應當拒絕這種證據，司法不應當抵觸這種證據的適用，應當用嚴謹的態度對待它，引導其向著科學、客觀的方向發展。

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