互聯網金融犯罪案件的司法適用問題

張艷麗 栗英會

摘 要：隨著互聯網金融業態的發展和豐富，許多新型的違法犯罪行為在法律適用上存在爭議。通過梳理，發現近3年北京市互聯網金融犯罪主要涉及網絡融資、虛擬貨幣兩個金融業態，此類案件的辦理要注重“三個效果”統一，貫徹好寬嚴相濟刑事政策，特別要注意對互聯網金融網絡平臺虛假宣傳和誤導式宣傳行為、互聯網眾籌金融犯罪中“以發展人員數量為依據層層返利”行為、非法獲取虛擬貨幣行為等新型行為的認定。

關鍵詞：互聯網金融犯罪 司法政策 法律適用

一、近3年北京市互聯網金融犯罪情況分析

（一）互聯網金融犯罪的業態分布

經查詢中國裁判文書網，筆者對近3年（2016至2018年）北京市互聯網金融犯罪案件業態分布情況進行了匯總梳理，列表如下：

北京市互聯網金融犯罪案件大多集中于北京市朝陽區和東城區。2016至2018年3年間，北京市互聯網金融犯罪案件110件，主要涉及網絡融資、虛擬貨幣兩個金融業態，網絡融資主要涉及P2P、互聯網眾籌。網絡融資領域犯罪案件100件，其中P2P案件94件，占比94%，互聯網眾籌案件6件，占比6%，總體占互聯網金融犯罪案件的90.9%。虛擬貨幣案件10件，占互聯網金融犯罪案件的9.1%。互聯網金融業態主要有7類，但北京市互聯網金融犯罪案件僅涉及上述兩個業態， P2P案件總體數量最大，占互聯網金融犯罪案件的85.4%;虛擬貨幣案件和眾籌案件分別占比為9.09%和5.45%。

（二）互聯網金融犯罪的罪名分布

上述案件中，對于各個罪名的分布情況，列表如下：

上述統計數據可以看出，2016至2018年北京市110件互聯網金融犯罪案件中，主要涉及10個罪名共計107件（另外3起案件與本文研究關系不大，故未列入表內），分別為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、組織領導傳銷活動罪、合同詐騙罪、破壞計算機系統罪，非法獲取計算機信息系統罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、職務侵占罪，其中涉及非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪數量最多，為87件和8件，所占比重分別為79.09%、7.27%。相較于集資詐騙罪來說，非法吸收公眾存款罪的適用更為普遍，是集資詐騙罪案件數量的近11倍。由此可見，互聯網金融案件的法律適用集中體現在非法集資犯罪領域，極少量案件適用于組織、領導傳銷活動罪、合同詐騙罪等罪名。

二、互聯網非法集資類犯罪的法律政策適用

（一）非法集資類犯罪的辦理要注重“三個效果”統一

政治效果是司法辦案的基本屬性，司法機關首先是政治機關，解決社會矛盾本身就是政治屬性的體現。法律效果側重于司法人員遵循法律確定性的評價，更多地體現為對正義價值形式意義的追求;社會效果側重于社會公眾對法律適用是否公正、合理的評價，更多體現為對正義價值實質意義的追求。[1]故法律效果、社會效果是正義價值的兩個側面，統一于正義價值。實踐中，在處理互聯網金融犯罪案件中，司法人員不僅要嚴格適用法律，堅守正義，還要發揮司法主動性，以解決社會矛盾為己任。要時刻關注投資參與人的訴求，設立追贓挽損機制，信訪解決機制，能追回贓款的積極爭取，不能追回的，要加強釋法說理，切實讓受害者感受到司法溫度，化解社會矛盾。

（二）非法集資類犯罪案件必須貫徹寬嚴相濟刑事政策

在金融亂象叢生的社會背景下，互聯網金融創新的發展已經偏離了金融發展的正常軌道，許多異化金融平臺不斷涌現，嚴重損害了金融市場的信譽，有可能動搖金融市場的信任基石，因此必須嚴厲打擊該類犯罪。但是，整體的從嚴懲處并不排斥寬嚴相濟政策，恰恰需要寬嚴相濟的政策實現刑事打擊犯罪的良好社會效果。寬嚴相濟刑事政策內涵的核心是“區別對待”[2]，針對犯罪的不同情況，該嚴則嚴，該寬則寬，但必須依法進行，實現罪刑相適應。司法實踐中，非法吸收公眾存款罪適用的比例較高，在可能構成集資詐騙犯罪情形下，司法實務者更青睞于通過適用非法吸收公眾存款罪來打擊互聯網金融集資犯罪。原因在于，集資詐騙犯罪非法占有目的認定的證據標準較高，司法人員缺乏信心，這就有可能縱容集資詐騙犯罪。因此，司法機關要勇于擔當，統一司法適用標準，對諸如無法說明錢款去向且大量資金無法追回的，應當適用集資詐騙罪。另外，在同一個罪名中也要區分不同情形從嚴或從寬處理，針對不同的危害行為，形成處罰的階梯。

三、互聯網金融業態中新型行為的法律適用

（一）互聯網金融網絡平臺虛假宣傳和誤導式宣傳行為的認定

在互聯網金融犯罪案件中，被告人往往利用互聯網平臺進行虛假和誤導宣傳，如利用網站、手機APP發布不實廣告，誘惑投資者大量投資。筆者認為，為非法集資者提供互聯網平臺服務者應當負有責任。互聯網技術不再局限于過去提供信息存儲、緩存、服務接入等功能，還提供強大的交互平臺和共享經濟媒介。服務提供者不僅提供技術，也在積極地創制內容和規則。網絡服務提供者已擺脫中立、工具性、非參與性特征，實質上是一種參與性和影響性的媒介或組織。基于此，將物理空間的安全保障義務拓展至網絡空間勢在必行。

網絡服務提供者制造內容、提供平臺，技術，其同時也在網絡空間中制造危險，并具備技術條件控制風險源，因而網絡服務提供者應當恪盡必要的注意和審查義務。基于此，《刑法修正案（九）》第28條增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正的，并造成違法信息大量傳播的，予以刑事處罰。互聯網平臺上虛假或誤導性宣傳內容屬于違法信息，平臺服務提供者均具有對該信息的檢測管理義務，若經監管部門責令采取改正措施而拒不改正時，可能涉嫌拒不履行信息網絡安全管理義務罪。但在實踐中，應注意兩方面：

一是義務承擔主體需要明確。互聯網金融領域哪些主體屬于網絡服務提供者，需要承擔網絡安全管理義務。網絡服務提供者，即通過信息網絡為獲取信息等目的提供服務或者為公眾提供信息的單位或個人。[3]根據提供服務的方式分為兩類：一類是網絡中介服務者，即作為網絡信息及信息傳輸中介，不自主創造、改變內容，包括網絡接入服務提供者、網絡平臺服務者;第二類是網絡信息內容提供者，其主動創造內容，對內容進行編輯、組織。[4]因此，在互聯網金融領域常見的，為融資企業提供APP軟件技術平臺、網絡宣傳的網站等，另外幫助融資企業編輯內容的網絡服務平臺，都是該罪的主體。筆者認為，幫助創制、編輯虛假宣傳內容服務提供者，具有更高的注意義務，對宣傳項目真實性應當進行審核。未盡到審核義務的，應當承擔責任。

二是義務來源要明晰。《刑法》第287條將義務來源限定為法律、行政法規規定的義務，目前規定有網絡服務提供者法定義務的行政法規主要有全國人民代表大會常務委員會《關于加強網絡信息保護的決定》、國務院《互聯網信息服務管理辦法》《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》《電信條例》《維護互聯網安全的決定》等。2016年11月7日出臺的《網絡安全法》進一步明確了網絡服務提供者的義務內容，設置了禁止性規定，包括安全數據本地化存儲、制定網絡安全事件應急預案、不得危害網絡安全、為他人危害行為提供幫助、不得設置惡意程序、發布違禁信息等。但是目前義務的規定比較原則，建議細化互聯網金融領域網絡服務平臺義務：定期對信息監測，發現違法信息應及時刪除，發布公告;建立信息反饋渠道，及時審查投資參與人投訴信息;報告義務，發現涉嫌非法集資的情況，應及時向監管部門或司法機關反映;審核義務，對項目進行宣傳，需要對項目進行審核確保項目安全等。

（二）互聯網眾籌金融犯罪中“以發展人員數量為依據層層返利”行為的性質認定

“以發展人員數量為依據層層返利”行為的定性，應當分兩個步驟來看，第一階段認定被告人或被告單位是否對投資款具有非法占有目的。組織、領導傳銷活動罪行為具有騙取財物的特征，屬于廣義的詐騙犯罪，對投資款具有非法占有目的。如果理財產品真實，被告將投資款用于實際項目運作，不具有非法占有目的的，其行為應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。實踐中，對非法占有目的的認定最終要回歸證據審查，通過對客觀證據真實性、客觀性、關聯性審查，歸納出多個事實，綜合推定被告人主觀非法占有目的。僅有欺騙行為比如編造項目吸引投資后將投資款用于其他項目，不等于被告人具有非法占有目的，仍需結合資金用途、返利方式、無法歸還欠款后被告人是否有逃匿等事實嚴格推定。第二階段，若存在非法占有目的，則需要繼續區分構成集資詐騙罪還是組織、領導傳銷活動罪。筆者認為以集資詐騙罪定罪處罰更為適宜，原因在于：一是互聯網金融中“以發展人員數量為依據層層返利”行為，根本上侵犯的法益是金融市場管理秩序，即使犯罪中包裝的產品是虛構的，不存在真實的金融產品，其最終破壞的仍是金融監管制度、金融信任基石，符合集資詐騙罪侵犯的法益。當然，該行為也侵犯了市場秩序，符合組織、領導傳銷活動罪侵犯的法益，但是刑法單設一節特殊保護金融秩序，以集資詐騙罪定罪處罰更符合立法原意。二是從行為結構看，其騙取財物的核心行為仍是投資行為，即以“投資-返本息”的欺騙行為獲取投資人信任，吸引投資。投資者最終目的是獲取投資收益，而非層層發展人員數量獲取的獎勵。三是從投資人角度看，上述行為是一種集資行為，正是基于投資而將資金交付融資方，其對拉客戶返利的行為認識，僅僅局限于幫助融資企業拓展客戶，而非傳銷。四是從競合理論看，集資詐騙犯罪最高刑期為無期徒刑，而組織、領導傳銷活動罪最高刑期為有期徒刑15年，擇一重罪也應當認定為集資詐騙罪。

（三）非法獲取虛擬貨幣行為的認定

網絡虛擬貨幣存在安全風險，若虛擬貨幣數據的處理和傳輸達不到安全標準，其被截獲、竊取、篡改的風險極高。就北京市來看，竊取虛擬貨幣的行為時有發生，司法認定存在爭議。被告人胡某某利用非法獲取的郵箱數據庫，登陸被害人郵箱，通過密碼找回修改了被害人火幣網密碼，后登陸被害人火幣網賬戶，利用交易軟件將被害人萊特幣低價交易給其本人控制的賬戶，最終判決認定胡某某犯盜竊罪。在另一起案件中，被告人宋某在某網絡科技有限公司擔任研發工程師期間，利用修補服務器漏洞編寫電腦虛假程序add-pp.sh，模擬用戶送禮程序，竊取公司用戶賬戶內的虛擬貨幣到其個人的賬戶，后兌換成人民幣，對此，法院認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。

案件定性不一致，源于對虛擬貨幣性質理解認識不同，關鍵在于虛擬貨幣是不是刑法關于盜竊罪規定的“財物”。廣義的虛擬貨幣包括電子貨幣、平臺代幣、狹義的虛擬貨幣。其中，電子貨幣是由人民銀行發行的法定貨幣的電子信息形式，可以廣泛地被除發行者之外的地方接受。[5]電子貨幣是法定貨幣的電子表現形式，比如預付卡、第三方支付虛擬賬戶中的余額，是國家承認的支付手段。竊取電子貨幣侵犯財產權益，構成盜竊罪。平臺代幣通常指由網絡企業發行的、用于購買網絡平臺內部虛擬商品的虛擬財產，如Q幣等。[6]該種貨幣存在網絡虛擬環境中，不能進入現實世界流通，也不具有支付功能，但平臺代幣可看作債權憑證，代表平臺代幣持有者擁有發行者提供某種虛擬商品的權利。目前刑法實務認為債權憑證可以作為侵財犯罪的對象，竊取該種貨幣，構成盜竊罪，但是金額的計算仍然需要探討。狹義的虛擬貨幣是指儲存于網絡空間或電子設備中的數據，依托于計算機及通訊技術，進行流通，并具有一定支付功能的可交換物。典型的狹義虛擬貨幣是比特幣，在國外比特幣可以作為支付手段流通。但是筆者認為以比特幣為代表的虛擬貨幣不能作為侵財犯罪的對象：一是虛擬貨幣不是現實意義上的貨幣。中國人民銀行等五部委聯合發布的《關于防范比特幣風險的通知》規定，“雖然比特幣被稱為貨幣，但由于其不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品。”我國政府并未將諸如比特幣在內的狹義虛擬貨幣認定為貨幣，主要在于虛擬貨幣可能誘發諸多金融風險。另外，從技術上看，比特幣所依托的區塊鏈技術成熟度、穩定性、安全性備受質疑，難以擔負貨幣職能。因此，虛擬貨幣不是貨幣。同時，該規定并沒有明確比特幣的屬性。二是虛擬貨幣不是財物。比特幣基于一定的計算機算法獲取，不存在私法上的意思表示，對于網絡運營商并不產生債權。另外，比特幣持有者也不享有所有權，比特幣是一種密碼學貨幣，持有者所擁有的僅僅是一段“密鑰”，密鑰本身不是比特幣，類似于銀行卡密碼，網絡上還存在一段“公鑰”，類似于比特幣的賬號，賬號本身并不記錄比特幣信息，在這個賬號中到底存在多少比特幣取決于“塊鏈”中包含的信息，而 “塊鏈”則是一種需要全網確認的公共記賬簿。因此，可以說比特幣是完全虛擬的，人們甚至無法找到比特幣的真正載體。[7]因此狹義的虛擬貨幣均不屬于財物，亦不屬于財產性權利。故比特幣為典型的狹義虛擬貨幣不能成為侵財犯罪的對象，竊取狹義虛擬貨幣行為應以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰更為合理，持有者所受的損失可作為情節考量。

注釋：

[1]參見吳念勝、廖瑜：《現代法治視野中的法律效果與社會效果》，《蘭州學刊》2011年第11期。

[2]參見陳偉：《寬嚴相濟刑事政策指導下的累犯適用》，《武漢科技大學學報》2017年第1期。

[3]參見張新寶：《互聯網上的侵權問題研究》，中國人民大學出版社 2003 年版，第32頁。

[4]參見陸旭：《網絡服務提供者責任及其展開》，《法治研究》2015年第6期。

[5]參見謝靈心、孫啟明：《網絡虛擬貨幣的本質及其監管》，《北京郵電大學學報》2011年第1期。

[6]參見楊東、陳哲立：《虛擬貨幣立法：日本經驗與對中國的啟示》，《證券市場導報》2018年第2期。

[7]參見趙天書：《比特幣法律部屬性探析—從廣義貨幣法的角度》，《中國政法大學學報》2017年第5期。