FIDIC合同條件下不可抗力條款適用的法理分析

華心萌 梁素娟

新冠肺炎疫情的爆發(fā)對(duì)國(guó)內(nèi)外工程領(lǐng)域履約的影響不容小覷。目前就其可能帶來(lái)的影響，項(xiàng)目管理及法律專業(yè)人士已經(jīng)發(fā)表工程合同管理或爭(zhēng)議解決的各種建議及操作指引。大量此類專業(yè)分析已將不可抗力的概念基本普及，解決方案多聚焦在該疫情對(duì)于工程合同的履約是否構(gòu)成不可抗力及工程參與方是否可免責(zé)或解除合同上。但具體到個(gè)案的法律風(fēng)險(xiǎn)防范，我們更需從不可抗力等概念的法理要素視角，與合同具體事項(xiàng)逐一開(kāi)展契合比對(duì)，認(rèn)真、全面地進(jìn)行個(gè)案處理。

在國(guó)內(nèi)及國(guó)際工程領(lǐng)域，不可抗力條款的適用需結(jié)合屬地法的相應(yīng)規(guī)定。FIDIC系列合同在國(guó)際工程實(shí)踐領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，不可抗力條款是在其各個(gè)時(shí)期修訂出版的合同范本中一直延用的條款。本文嘗試結(jié)合不同法系，對(duì)FIDIC合同條件中不可抗力條款的適用性進(jìn)行梳理，以期對(duì)此類條款在工程領(lǐng)域具體涉疫事項(xiàng)中的運(yùn)用提供建議。

FIDIC合同條件的“不可抗力”用詞沿革

“不可抗力”這一詞語(yǔ)來(lái)源于大陸法系，在普通法系中也存在履約不能、履約落空等相近的概念。該詞語(yǔ)或其涵蓋的內(nèi)容在國(guó)際商務(wù)合同中得到廣泛應(yīng)用，但定義和操作方式并不完全統(tǒng)一。

1999版FIDIC彩虹族合同條件均包含不可抗力條款，該條款約定的風(fēng)險(xiǎn)情形都較為“嚴(yán)重”，在國(guó)際工程風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)中發(fā)生概率較低，一旦啟動(dòng)該條款，往往影響巨大。而這一特點(diǎn)也使其成為FIDIC合同條件中法律氣息最重的條款之一。

不可抗力條款在2017版FIDIC合同中被重新命名為“例外事件”，但其所有內(nèi)容的程序、原則、細(xì)節(jié)等方面并無(wú)原則性變動(dòng)。

本文結(jié)合不同法系梳理該條款的適用特點(diǎn)，為表述方便，故在用詞上統(tǒng)一采用“不可抗力”。

不可抗力分析

FIDIC合同條件的不可抗力條款與屬地法關(guān)系

1999版FIDIC合同條件中的“專用條件”第 19條“不可抗力”規(guī)定：“在招標(biāo)前，雇主應(yīng)核實(shí)本條措辭與管轄合同的法律不相矛盾。”這說(shuō)明FIDIC合同條件不可抗力條款的適用需關(guān)注各國(guó)不可抗力制度的規(guī)定，如果管轄國(guó)關(guān)于不可抗力制度的規(guī)定與FIDIC合同條件中關(guān)于不可抗力條款的規(guī)定能夠無(wú)根本性差別，是有利于FIDIC合同條件的適用的。

當(dāng)FIDIC合同條件關(guān)于不可抗力條款的規(guī)定與管轄國(guó)合同的法律制度矛盾或存在差別時(shí)，往往希望采取合同雙方當(dāng)事人特別約定的方式達(dá)到FIDIC合同條件對(duì)于合同雙方當(dāng)事人同樣具有約束力的效果。

關(guān)于不可抗力制度的規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定還是任意性規(guī)定，各國(guó)或地區(qū)的有關(guān)立法大多未做明確的規(guī)定，理論上則見(jiàn)仁見(jiàn)智。合同屬于當(dāng)事人為自己所造之法。在不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性和效力性規(guī)定時(shí)，合同當(dāng)事人可以通過(guò)約定方式來(lái)形成合意，進(jìn)而將對(duì)本合同的期待通過(guò)合同的履行變成真實(shí)的價(jià)值。因而對(duì)于屬地法關(guān)于不可抗力制度的約定，本文觀點(diǎn)以不可抗力制度不屬于強(qiáng)制性、效力性規(guī)定為前提。但實(shí)踐中還需要進(jìn)一步關(guān)注屬地法關(guān)于不可抗力等規(guī)定和適用要求。

中國(guó)不可抗力的法律規(guī)定及分析

《中華人民共和國(guó)民法通則》第107條和第152條、《中華人民共和國(guó)合同法》（下稱“《合同法》”）第94條和第117條、《中華人民共和國(guó)民法總則》第180條都涉及不可抗力基本制度適用。目前，中國(guó)對(duì)于不可抗力的規(guī)定與FIDIC合同條件中的不可抗力條款基本不存在沖突，原因在于中國(guó)法律關(guān)于不可抗力規(guī)定比較籠統(tǒng)，這為合同當(dāng)事人自行約定留下空間。

不可抗力是法律移植的結(jié)果，屬于中國(guó)民商事領(lǐng)域的基本法律制度。基于公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)發(fā)生不可歸因于當(dāng)事人的客觀情況造成履行障礙時(shí)，當(dāng)事人盡了及時(shí)通知和防止損失擴(kuò)大的注意義務(wù)后，可部分或全部免除責(zé)任；影響合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，可解除合同。

很多研究成果已對(duì)不可抗力的構(gòu)成進(jìn)行了充分的分析。例如，2003年北京市第二中級(jí)人民法院課題組發(fā)表了《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力的免責(zé)事由案件》，論證邏輯為：“非典”作為突發(fā)異常事件，當(dāng)事人乃至醫(yī)學(xué)專家也無(wú)法預(yù)見(jiàn)。從其爆發(fā)至課題組撰文時(shí)，無(wú)有效方法阻止傳播，未確定傳染源且無(wú)切實(shí)有效的治療方法。因此，該事件至少在當(dāng)時(shí)屬于法律上規(guī)定的不可抗力事件。

需要指出的是，由于各國(guó)法律傳統(tǒng)和意識(shí)形態(tài)的差異必然造成不可抗力制度的立法和司法實(shí)踐差異，因此，不可抗力在司法實(shí)踐的具體適用要充分分析合同約定、當(dāng)事人的履約情況和有無(wú)過(guò)錯(cuò)等具體情況。為此，在了解各國(guó)關(guān)于不可抗力制度規(guī)定的前提下，我們需進(jìn)一步聚焦工程領(lǐng)域不可抗力的適用。

不可抗力在工程領(lǐng)域的應(yīng)用

在中國(guó)法律背景下的應(yīng)用

中國(guó)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第1.22款定義的不可抗力與中國(guó)法律規(guī)定的完全一致。之后的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2007-0201）、《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）都在同條款予以承繼。而中國(guó)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的編制一直對(duì)FIDIC合同條件有著持續(xù)的借鑒。

通過(guò)案例檢索的方法分析實(shí)踐應(yīng)用情況，因《合同法》第117條所涉案例庫(kù)更為豐富，且FIDIC合同條件屬于合同領(lǐng)域，本文以《合同法》第117條涉及的案例為例（經(jīng)“阿爾法”數(shù)據(jù)庫(kù)法律規(guī)定反向檢索），自2011—2020年（截至2020年2月13日），采取在裁判文書(shū)“法院認(rèn)為部分”含“不可抗力”檢索方法，可檢索到的裁判文書(shū)有16 769個(gè)。其中經(jīng)不完全統(tǒng)計(jì)，目前確定判決認(rèn)定為不可抗力的支持合同履行減緩或合同解除的案例僅有11個(gè)。

由此可見(jiàn)，不可抗力條款屬于民商事糾紛中常用的抗辯理由，但是在裁判實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，被認(rèn)定成立的情形是極少的。訴訟中一方雖主張不可抗力免責(zé)，但常常因舉證不能得不到裁判支持。

通過(guò)僅有的不可抗力被認(rèn)定且得到支持的案例可知，多數(shù)在工程履行過(guò)程中就對(duì)證據(jù)支持做了充分的準(zhǔn)備。例如，自然災(zāi)害及社會(huì)事件有可能構(gòu)成不可抗力，但仍需要結(jié)合具體合同履行情況來(lái)判定。如需證明該客觀情況對(duì)于該合同履行構(gòu)成障礙，綜合來(lái)看，法院對(duì)于不可抗力的裁判具有不確定性，因此有的合同雙方在合同簽訂時(shí)就通過(guò)合同條款明確視為不可抗力的情形及發(fā)生該情形的相應(yīng)后果，在不違反法律禁止性規(guī)定，且屬于雙方真實(shí)意思表示的條件下，法院一般傾向于認(rèn)定該約定有效。

以最高人民法院審理的吉林敖建建工集團(tuán)有限公司（下稱“敖建公司”）與安圖鑫海礦業(yè)有限責(zé)任公司（下稱“鑫海礦業(yè)”）建設(shè)工程施工合同糾紛【案號(hào)：〔2017〕最高法民申551號(hào)】為例，敖建公司作為施工方與鑫海礦業(yè)簽訂施工合同，約定工期為105天，但在實(shí)際施工過(guò)程中發(fā)生雨季水災(zāi)，導(dǎo)致工期延誤，以是否承擔(dān)違約責(zé)任成訴。法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第117條的不可抗力免責(zé)條款及第283條的發(fā)包方有過(guò)錯(cuò)，施工方可延期并主張窩工損失條款，施工過(guò)程中遇到雨季水災(zāi)系自然災(zāi)害，由此導(dǎo)致工期延誤系不可抗力，將工期延誤的責(zé)任歸咎于施工方敖建公司，既不符合事實(shí)也不符合民事活動(dòng)公平原則。鑫海礦業(yè)主張其暫停支付工程部分尾款是由于敖建公司先行違約導(dǎo)致，該主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。

在國(guó)際背景下的應(yīng)用

理論上，法院地法（涉外民商事案件的法院所在地的法律）的強(qiáng)制性規(guī)范的范圍應(yīng)當(dāng)是相對(duì)狹窄和明確的，主要是涉及一國(guó)及其重大的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)利益部分，但是法律適用的屬地性仍然在實(shí)踐中有著重大影響。因此，法律規(guī)范的適用也會(huì)高度重視法院地法。

國(guó)際工程合同受到多種法律規(guī)范的調(diào)整也確實(shí)存在。FIDIC合同條件在一定程度上也屬于有效化解法律沖突的明智方式之一，但是考慮到法律適用的屬地性對(duì)于國(guó)際工程的重大影響，F(xiàn)IDIC合同關(guān)于不可抗力的專用條款明確說(shuō)明要關(guān)注是否與法院地法沖突，就是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目紤]結(jié)果。

不可抗力、情勢(shì)變更或合同目的落空制度屬于民商法領(lǐng)域的基本制度，最主要用于延緩合同履行責(zé)任并合理分配合同履行風(fēng)險(xiǎn)。目前，國(guó)際工程中對(duì)不可抗力尚無(wú)統(tǒng)一的定義，大陸法系和英美法系學(xué)術(shù)界也沒(méi)有形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。

FIDIC合同條件中的不可抗力條款所界定的內(nèi)涵或者外延也相對(duì)明確，F(xiàn)IDIC合同條件與屬地法中關(guān)于不可抗力或類不可抗力條款的相關(guān)規(guī)定屬于構(gòu)成要素不同，在國(guó)際工程適用中可能會(huì)帶來(lái)適用上的沖突。

各國(guó)不可抗力制度立法比較

FIDIC合同條件在國(guó)際工程中適用時(shí)，需要考慮與適用法律制度沖突的解決。而合同履行中客觀的不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況出現(xiàn)時(shí)，延緩合同履行責(zé)任也屬于各國(guó)法律認(rèn)可的基本價(jià)值。因此，在2017版FIDIC合同中將不可抗力條款，更名為“例外事件”，只做事實(shí)認(rèn)定類的描述而不是法律定性，更加有利于維護(hù)FIDIC合同條件及屬地法的權(quán)威性，并利于緩解法律沖突。

但是事實(shí)認(rèn)定類的描述及法律結(jié)果通過(guò)FIDIC合同條款予以約定，仍需要考慮與管轄國(guó)法律制度的契合。以下是對(duì)英美法系與大陸法系認(rèn)定不可抗力及類不可抗力制度的適用要素的比較，希望對(duì)實(shí)踐者有參考價(jià)值。

英美法系國(guó)家一般將不可抗力條款稱為“合同目的落空”。以英國(guó)法為例，適用要素分為：①合同標(biāo)的物滅失；②提供個(gè)人服務(wù)的合同或者個(gè)人人格在合同中十分重要的合同，當(dāng)事人死亡或者喪失行為能力；③如履行，合同將是非法；④合同依據(jù)的事實(shí)受挫；⑤政府干預(yù)或者延誤。

大陸法系國(guó)家以法國(guó)和德國(guó)為典型。以法國(guó)為例，法國(guó)法律認(rèn)為只有發(fā)生不可歸咎于債務(wù)人的不可預(yù)知情況并使債務(wù)人相當(dāng)時(shí)期內(nèi)不能履行合同的障礙，才能解除債務(wù)人的履行義務(wù)。例如，客觀情況是否屬于不能履行的最近原因、客觀情況是否屬于當(dāng)事人的外部原因、根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)體特征來(lái)考量在本次履行中對(duì)于不能履行原因的一般性注意義務(wù)還是專業(yè)人士注意義務(wù)等。

FIDIC合同當(dāng)事人關(guān)于不可抗力條款的博弈

如客觀情況認(rèn)定為不可抗力后，根據(jù)FIDIC合同條件的“通用條件”及雙方合同中的約定，該客觀情況造成的損失可能會(huì)被認(rèn)定為“業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)”，承包商可向咨詢工程師提出索賠。因此，在確定不可抗力的范圍時(shí)，業(yè)主常常在合同中加入開(kāi)脫性條款來(lái)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，給承包商的索賠設(shè)置障礙。

由于FIDIC合同條件中的不可抗力條款的規(guī)定采取抽象的界定和開(kāi)放性的列舉方式，當(dāng)客觀情況發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人各方根據(jù)該條款的規(guī)定對(duì)于當(dāng)前的客觀情況分析后，往往難以清晰地得出一致的不言而明的結(jié)論，因此該條款常常被詬病為不僅難以化解國(guó)際工程的矛盾，反而常常是導(dǎo)致雙方矛盾出現(xiàn)的原因之一。

在實(shí)踐中，為了維護(hù)自身利益，增強(qiáng)合同履行中的確定性，承包商常常通過(guò)量化風(fēng)險(xiǎn)后，將具體條款散見(jiàn)于報(bào)價(jià)文件中。在合同條款中對(duì)于不可抗力的內(nèi)涵進(jìn)行約定，所約定的內(nèi)容至少應(yīng)包括三個(gè)方面：對(duì)不可抗力的涵義進(jìn)行約定、列舉出涉及本合同執(zhí)行的最常見(jiàn)的不可抗力事件、對(duì)相關(guān)合同所約定的不可抗力對(duì)合同的影響和效力做出明確規(guī)定。

新冠肺炎疫情背景下的應(yīng)對(duì)思路

基于以上分析，對(duì)新冠肺炎疫情影響下的工程合同的履行，我們不能僅限于政策文件的定性引用，需認(rèn)真花費(fèi)精力對(duì)個(gè)案進(jìn)行全方位的分析。在努力將新冠肺炎疫情對(duì)雙方的影響降到最低，達(dá)到公平和雙贏的效果之前，需要完成大量專業(yè)性工作。

工程參與方需在解讀當(dāng)?shù)貙?duì)于不可抗力法律概念及相關(guān)政策的基礎(chǔ)上，仔細(xì)研讀合同中的不可抗力及其他風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)條款，分析條款細(xì)節(jié)約定、工程履行所處階段、疫情與防控措施造成的影響程度、減損義務(wù)的履行情況、相關(guān)影響的因果關(guān)系等，梳理支持資料，落地工期延長(zhǎng)和費(fèi)用索賠的證據(jù)支持，依照合同約定的流程推進(jìn)溝通，按照公平原則進(jìn)行積極協(xié)商，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

從國(guó)內(nèi)角度而言，2020年2月，全國(guó)人大法工委發(fā)言人對(duì)于疫情屬于不可抗力的初步定性具有很強(qiáng)的參考價(jià)值，也為各行業(yè)相關(guān)人員起到了穩(wěn)定心態(tài)的作用。由于現(xiàn)在新政策文件發(fā)布的效率均有所提高，國(guó)內(nèi)工程的參與方可及時(shí)關(guān)注各部門對(duì)于該事項(xiàng)的指導(dǎo)處理意見(jiàn)，準(zhǔn)確解讀工程所在地政府的政策文件。

國(guó)際工程的參與方可參照的類案相對(duì)較少，復(fù)雜程度更高，建議及時(shí)與專業(yè)項(xiàng)目管理人員或法務(wù)人員進(jìn)行溝通，做好充分的準(zhǔn)備工作，從合同目的、程序約定、履行情況等方面，結(jié)合工程所在國(guó)當(dāng)?shù)胤蓪?duì)于不可抗力等法律概念的約定和解讀進(jìn)行分析，及時(shí)發(fā)出不可抗力事件的通知，做好同期記錄，固定證據(jù)，避免錯(cuò)過(guò)時(shí)機(jī)，造成損失擴(kuò)大，或訴訟中因舉證不能而承擔(dān)違約責(zé)任。P