新形勢下助貸行業的法律風險及對策

謝彩鳳　薄云峰

關鍵詞 新形勢 助貸 法律風險 出路

作者簡介：謝彩鳳，北京市順義區人民法院審判員，研究方向：法學;薄云峰，北京盈科（拉薩）律師事務所。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.271

長期以來，業內對助貸一直眾說紛紜，沒有形成統一的意見[1]。中國人民大學中國普惠金融研究院（CAFI）2019年11月發布的《助貸業務創新與監管研究報告》認為，從廣義上講，助貸是資金方和第三方中介機構（即助貸機構）為目標客戶提供貸款服務的合作方式。狹義的助貸以引流獲客為特征，即有一定專業技術能力的助貸機構與持牌金融機構、類金融機構等資金方，通過合同約定雙方權利義務，由助貸機構提供獲客、初篩等必要貸前服務，由資金方完成授信審查、風險控制等核心業務后發放放貸資金，從而使貸款客戶獲得貸款服務的合作方式。這種觀點與監管層對助貸的要求一致。

一、新形勢下助貸機構的法律風險

目前，我國沒有任何一部法律、法規是專門調整助貸業務的，監管機構也沒有發布系統性的關于助貸機構的規范性文件[2]。長期以來，助貸行業無序發展，業內魚龍混雜、參差不齊。近期，監管部門密集出臺系列新的監管法規，司法部門也發布了新的司法文件，劍鋒雖非直指助貸行業，但部分內容涉及助貸，且措辭嚴厲，對助貸行業的規范發展提出了嚴格要求。

（一）侵害公民個人信息

助貸行業競爭的核心內容是信息，不論采用何種經營模式，都以捕獲到盡可能多的合格借款人為目標。因此，掌握巨量借款人信息是助貸機構日常展業的重中之重。不論是通過從數據公司購買數據，還是自行利用技術抓取數據，稍有不慎，就可能墮入侵害公民個人信息的法網。另，助貸機構進行風險初篩時越來越多地使用“替代數據”幫助信貸決策，也面臨更強的監管規制。所謂替代數據是指金融機構在進行金融信貸業務評分時傳統上不使用的數據信息，比如公民的租金支付情況、運營商信息、電費交納記錄、購物消費記錄、互聯網行為、教育和學位等非財務性數據。通過機器學習算法處理海量的數據，用高緯度、弱相關變量去描述某個人的信用水平，有利于提高貸款獲得的可能性，降低貸款成本。替代性數據也屬于公民個人信息范疇，受到法律的保護。

（二）業務邊界模糊，涉嫌非法放貸

目前處在P2P行業清退、轉型期，部分P2P平臺轉型為助貸機構，仍然存在資金池、虛假發標問題。有的助貸機構采用助貸+P2P模式，存在期限錯配、設立資金池等問題。如果沒有放貸業務資質從事放貸業務，有可能涉嫌刑事犯罪。根據2019年10月21日開始實施的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，只要沒有貸款資質，2年內出借資金10次以上，放貸數額在1000萬以上或者非法所得400萬元以上或者向150人以上放貸的機構都構成非法經營罪，入罪標準并不高。

在民事責任方面，非法放貸的效力也被否認。2019年11月8日，最高人民法院印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》明確指出：未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效;同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。具體標準由各省高院或經授權的中院確定。2019年浙江省高院就制定了關于職業放貸人的具體認定標準。

（三）編造虛假資料，任意改變貸款用途，騙取銀行貸款

部分平臺為了提高推介客戶的貸款成功率，多賺傭金，不考慮借款人的資信情況，盲目承諾，甚至與借款人串通，幫助提供虛假貸款資料，采取偽造、編造虛假的征信材料、工作證明、收入流水、編造虛假的貸款用途等手段，美其名曰“材料包裝”，騙取金融機構、小貸公司等資金方的貸款。甚至有的平臺設立的目的就是幫助借款人非法套現。此類行為嚴重擾亂市場金融秩序，涉嫌騙取金融機構貸款、非法經營等犯罪。為了加強對信貸資金的監管，2019年11月12日，央行上海分行發布《關于配合打擊懲治“套路貸”加大消費金融業務創新的通知》（上海銀發〔2019〕215號），提出“規范開展消費信貸業務，嚴控資金流向各類‘助貸平臺，對已爆出問題的信貸業務嚴格落實整改要求。”釋放的信息也是加強對流向助貸業務的資金監管，加強對助貸行業的監管。

（四）違規收取收取高額服務費

現實中，助貸機構普遍以各種名義向借款人收費，且費率不低[3]。據報道，助貸公司在協助借款人獲得金融機構貸款后，下款后一次性收取服務費是業內“潛規則”，一般的操作模式是將借款人的實際借款額度上浮一部分作為合同借款額，上浮部分為服務費，下款后再扣除服務費，而銀行則按照合同借款額收取利息。

助貸機構的亂收費行為擾亂了市場秩序，是金融消費投訴的重災區。在現有的法律規范框架下，已經涉嫌違法甚至犯罪。2017年12月1日互聯網金融風險專項整治、P2P網貸風險專項整治工作領導小組辦公室發布了《關于規范整頓“現金貸”業務的通知》（141號文）指出：“銀行業金融機構與第三方機構合作開展貸款業務的，不得將授信審查、風險控制等核心業務外包。‘助貸業務應當回歸本源，銀行業金融機構應要求并保證第三方合作機構不得向借款人收取息費。”這條規定明確了助貸機構與銀行合作從事貸款業務時不得向借款人收取息費。

（五）無擔保資質變相提供增信服務

監管層對此的態度是否定加取締。《關于規范整頓“現金貸”業務的通知》（141號文）指出：“‘助貸業務應當回歸本源，銀行業金融機構不得接受無擔保資質的第三方機構提供增信服務以及兜底承諾等變相服務，應要求并保證第三方合作機構不得向借款人收取息費。”2019年10月23日，中國銀行保險監督管理委員會《關于印發融資擔保公司監督管理補充規定的通知》規定：“（四）為各類放貸機構提供客戶推介、信用評估等服務的機構，未經批準不得提供或變相提供融資擔保服務。對于無融資擔保業務經營許可證但實際上經營融資擔保業務的，監督管理部門應當按照《條例》規定予以取締，妥善結清存量業務。擬繼續從事融資擔保業務的，應當按照《條例》規定設立融資擔保公司。”

《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出，違法效力強制性規定的合同無效;如果行政法規或者規章的強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的規定都屬于此種效力強制性規定。涉及融資擔保業務經營資質的規定就屬于關于金融安全、市場秩序類的規范，如果無照經營簽訂融資擔保合同就可以被認定為無效。

（六）從事貸后管理，存在非法催收

部分助貸公司提供貸款管理、貸款催收工作。有的是自行催收，有的將催收外包。在這個環節，如果采用的催收手段不恰當、非法催收也將涉嫌犯罪，即便是將催收外包，在現有環境下也難逃干系。暴力催收早已經被明令禁止，傳統的暴力催收行為可能涉嫌非法拘禁、故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪名，有組織的暴力催收則可能涉嫌組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪。最新的發展趨勢是“軟暴力”也被納入“暴力”范疇。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》的規定，黑社會性質組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動……《刑法》第二百九十四條第五款第（三）項中的“其他手段”包括但不限于所謂的“談判”“協商”“調解”以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段。

二、對策建議

（一）堅守初心，回歸助貸業務本源

目前助貸行業存在的很多問題都是行業為了發展和追求更高的利潤，不斷進行業務嵌套疊加、不斷試探金融監管邊界的結果，逐漸遠離了助貸業務作為“信息中介”的本源。對此，監管層不斷重申“助貸”業務應當回歸本源，并且提出了多項嚴厲的監管措施。在這樣的背景下，助貸機構野蠻生長戛然而止，為了繼續生存，必須嚴格對照監管要求，調整業務模式，剝離掉過多的增信、放貸業務，轉而注重技術創新和市場開拓，用先進的技術和優質的服務占領市場，避免踩踏監管紅線和法律底線。

（二）采取審慎合理的監管措施

助貸業務的起源是彌補銀行等傳統金融機構在服務網絡和授信邏輯、長尾人群觸達、風險判別上的不足，幫助小微群體獲取信貸資金的幫扶，讓非傳統銀行客群享受到金融服務，同時也幫助銀行業務進一步下沉，擴大信貸業務的深度與廣度，使得資金更加精準、順暢地流向小微客戶，促進就業、刺激消費，發展國民經濟。因此，助貸業務具有存在的合理性，不能搞一刀切。2019年8月8日，國務院辦公廳印發《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》，要求創新監管理念和方式，落實和完善包容性審慎監管原則，探索適應新業態特點的監管機制，在嚴守安全底線的前提下為新業態發展留足空間。監管機構可以專門針對助貸機構制定一個明確系統的監管文件，為行業發展劃出經營紅線，還可以考慮在適當的時候為符合要求的經營主體發放許可牌照，定期予以監督管理。

（三）進一步改進收費模式

引發眾多行業經營亂象的重要原因就是收費模式不合理，部分機構隨意收取高額費用，埋下了糾紛投訴、暴力催收的種子。根據《關于規范整頓“現金貸”業務的通知》（141號文）的要求，助貸機構不得向借款人收取息費，但并未明確是否可以收取費用。從法理上講，如果助貸機構提供了相應服務，可以收取合理的費用。監管機構可以參考對房地產經紀行業的管理，設定行業收費上線，具體收費標準根據市場競爭確定。助貸機構也可以通過與資金方簽訂合同，約定由資金方支付渠道費用，由第三方支付機構統一支付，避免助貸機構與資金方之間的權力尋租，也避免助貸機構欺騙消費者或者與借款人串通套現。

三、結語

助貸行業有其存在的合理性，但目前亂象頻出，亟需監管和整頓。監管部門要本著引導行業向規范化經營的方向，制定具體可行、合乎市場規律、兼顧各方利益的措施，而不是為了簡單完成監管任務、規避監管責任簡單搞一刀切。司法機關在司法過程中，要本著審慎的態度，避免隨意適用刑事措施。助貸機構要改進野蠻生長模式，認真學習對照最新的法律法規，不斷修正商務模型、規范經營行為，在合法的框架內謀求生存和發展。

參考文獻：

[1]任艷紅.新形勢下個人住房按揭貸款風險防范的建議[J].現代金融，2019（2）：27-29.

[2]周呈昱，劉嘉南.國家助學貸款風險防范體系在高職院校的構建[J].山西青年，2017（3）：10-11.

[3]王瑞平，龔雨.高校助學貸款信用風險及其應對策略探討研究[J].中國鄉鎮企業會計，2017（9）：40-41.