人類基因安全是一項獨立的刑法法益嗎？
——基于否定論的立場

賈健，趙亞琨

（西南政法大學 a.法學院；b.青少年犯罪研究中心，重慶 渝北 401120）

2018年11月，南方科技大學原副教授賀建奎宣布世界首例經過基因編輯的嬰兒于當月在中國誕生。他宣稱這對新生雙胞胎的一個基因被經過修改，使其出生后即能天然抵抗艾滋病。這則消息不僅在生物學、醫學界引起了軒然大波，也引起了刑法學界的深思。就其濫用基因編輯行為本身會否構成犯罪的問題，學界提出以下兩種觀點：一種觀點認為，賀建奎的活動已經超出了科學研究的范圍，而是很明顯的臨床醫療活動。哪怕是出于研究目的的臨床醫療活動，也必須由醫生而不是由不具備醫師資格的研究人員來進行，因此賀建奎的行為已經構成非法行醫罪[1]。2019年12月30日，深圳市南山區人民法院一審判決也支持這一觀點，認為其構成非法行醫罪。但對此種定性，學界質疑頗多，反對觀點認為賀建奎及其團隊進行的基因編輯行為并不屬于醫療行為，把這種基因編輯行為理解為醫療行為超出了人的一般預測可能性，屬于類推解釋，所以不能對賀建奎及其團隊成員以非法行醫罪進行追訴[2]。

本文認為，由于我國有關文件對醫療行為作了擴大化的解釋，所以醫療行為與科研行為的界限較為模糊，在兩個行為的界限模糊時，行為人的主觀方面對行為性質的界定進而對相關罪名的成立與否之價值就顯得尤為重要了。就賀建奎進行基因編輯的行為而言，因其并非出于醫療的目的——對胚胎進行編輯從而使胚胎天然地具有對艾滋病的免疫力之行為，因而不應認定為醫療行為，即賀建奎及其團隊的行為不構成非法行醫罪。……