防衛限度的司法異化：現實動因及其抑制路徑

□張健一，王凱璇，趙 芳

(1.江蘇警官學院，江蘇 南京 210012；2.浙江省湖州市中級人民法院 浙江 湖州 313000)

一、問題的提出

鑒于司法實務中 “對正當防衛掌握過嚴，對防衛過當掌握過寬”，[1]立法者在1997年《刑法》中將正當防衛的限度條件由“超過必要限度造成不應有的危害”調整為“明顯超過必要限度造成重大損害”。無論是“明顯超過必要限度”，還是“造成重大損害”均體現出對防衛人由一般理性人標準向具體現實評價的轉變。然而，至少在2018年之前，立法態度的轉向并未實質性影響司法實操。立足中國裁判文書網，以“正當防衛”為關鍵詞，默認按照法院層級由高到低搜索，并選取每年前20篇刑事判決書作為樣本，從1999年至2018年，法院認定為正當防衛的刑事判決書為0份，認定為防衛過當的刑事判決書為38份。這38份判決書認定防衛過當的理由大致歸納為兩類。類型一是唯結果論，判決并不考慮行為制止不法侵害是否必要，徑行根據防衛行為造成結果的嚴重性認定防衛過當。上述邏輯指引下的判決從2006年到2018年(除了2007年)每年都有1至3份不等。類型二關注防衛行為的必要性但標準混亂。在判斷防衛行為是否必要時，5個判例考慮了不法侵害緊迫危險性下降，2個判例對比了不法侵害與防衛行為手段，6個判例關注打擊部位與打擊力度，2個判例認為存在更輕緩的防衛方式。然而，上述標準中，無論是“打擊部位與打擊力度”，還是“存在更輕緩的防衛方式”，抑或“不法侵害緊迫危險性下降”，均不足以單獨作為防衛必要性的判斷依據。……