條約演化解釋證成及其適用價值

邢愛芬 韓容

摘 要：由于國際條約所固有的滯后性和高度抽象性，演化解釋對于正確理解和適用國際條約愈加重要。條約能夠進行演化解釋的前提必須是締約方具有這種意圖，具體表現形式有兩種：原始意圖與嗣后意圖。前者是基于體現條約原始意圖的一些證據;后者是基于締約國的嗣后行為或者嗣后慣例。同時，條約演化解釋的幅度受到條約目的與宗旨、締約國嗣后慣例等的限制，且應當是條約術語含義隨后變化的范圍內。演化解釋是條約解釋過程中對時間因素的一種考量，有利于消除條約用語的模糊性、平衡條約的穩定性與變動性，與其他因素一起共同在條約解釋中發揮作用，對國際裁判機構及中國都具有重大的適用價值。

關鍵詞：條約解釋;演化解釋;演化意圖;演化限制

中圖分類號：D920.4? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2020）01-0069-04

“時間點”是國際法中的一個解釋變量，在條約解釋中面臨著應當“靜止不動”還是可以“與時俱進”的選擇。2018年《關于條約解釋的嗣后協定和嗣后實踐的結論草案》結論8中闡釋了有關條約術語的解釋能否隨著時間進行演化問題，即第31條與第32條下的嗣后協議與嗣后慣例有可能有利于判斷成員方在締結條約時是否有意圖賦予某個術語的含義隨時間變化。由此，在確定某個特定案件到底是應該采用較為注重當時意義的解釋，還是采用較為注重演變的解釋方面，嗣后協定和嗣后慣例可發揮一定作用。但是，該結論并未解決到底在什么情況下能夠進行演化解釋，以及演化的范圍問題。這些問題引起一些國家針對該結論可能造成的誤解表示擔憂。例如，薩爾瓦多指出，“能否演變不僅取決于條約締約方的意愿，而且可能取決于用語的性質或在條約有效期內發生的事件。”同時，法國認為嗣后協定和嗣后慣例不可被視為締約方對條約意義理解的“客觀證據”，因而不能根據嗣后慣例對條約進行演化解釋。由此可知，各國對條約是否能夠演化解釋以及演化解釋的適用情形是有爭議的。

一、條約演化解釋的基本問題

演化解釋也有演進解釋、演變解釋等多種表述。在實踐中，針對演化解釋的各種擔心和質疑主要圍繞演化解釋是否是締約國的意圖，即合法性問題;以及演化解釋是否超過了必要的限度，即合理性問題。解決這兩個問題的核心需要回答締約國對條約是否具有進行演化的意圖，以及這種演化意圖能夠擴張的邊界。

（一）合法性問題：推定意圖與真實意圖的沖突

條約解釋的最終目的是尋找締約國的共同意圖。因此，應當查找能夠證明當事國締約意圖的具體證據，這些“具體證據”必須根據《維也納條約法公約》（以下簡稱“VCLT”）第31-33條去查找，如條約用語、上下文、條約的目的和宗旨、嗣后協議和嗣后慣例等，不能只依約文而忽略其他要素來確定當事國的締約意圖。同時，國際裁判機構還會從“一般性”術語、條約的無期限性、嗣后協定與嗣后慣例等方面來推定締約國對條約具有演化的意圖，從而進行演化解釋。

有的國家和學者對這種做法提出了質疑。例如，希臘指出，“試圖通過適用第31和第32條確認的各種解釋資料來確定締約方在締結條約時的推定意圖可能導致誤導性結論。用語含義的演變往往與國際法的進一步發展有關，而締約方在締結條約時并未預料到這些發展。”還有學者指出，國際司法機構依據條約術語的“一般性”來直接推定當事國有演化意圖的做法很容易忽略甚至掩蓋當事國的真實意圖。在“中美出版物市場準入案”中，上訴機構報告只從當代意義上考察《服務貿易總協定》的宗旨和目的，沒有考察或至少是忽略中國在《服務貿易總協定》中做出承諾的本來意圖[1]。那么，根據當代意義進行演化解釋是否會忽略締約當事國的真實意圖？如果存在質疑時，如何處理推定的演化意圖與條約當事國締約時的真實意圖之間的沖突？

（二）合理性問題：演化解釋的界限問題

進一步的問題是，條約演化解釋的界限究竟在哪里？國際司法機構如何把握條約演化解釋的“度”？根據VCLT規定的條約解釋規則，條約是可以演化解釋的：第31條第1款中條約術語的“通?！焙x可能隨著時間變化，VCLT并沒有說明是條約締結時還是解釋時的“通?！焙x，根據“善意”原則的要求以及條約的“目的和宗旨”也可能會對條約如何演化產生影響;第31條第3款（a）項中的嗣后協定可能也會同時決定條款是否以及如何進行演化解釋;第32條規定的“條約之準備工作及締約之情況”可能是演化解釋的證據。由此可知，VCLT允許演化解釋，但并沒有指明演化解釋的限度在哪里[2]。適用演化解釋的自由裁量權掌握在解釋者手中，而過度的裁量權易導致演化解釋使用不當乃至濫用，解釋結果可能會違背締約國的共同意圖。因此，解決演化解釋的適用界限問題才能證明對演化解釋的適用是合理必要的。

二、條約演化解釋的合法性依據：演化意圖

從實踐來看，有兩種方式可以判斷締約方具有演化的意圖：原始意圖與嗣后意圖。原始意圖是從條約用語、公約的演化性質、條約的目的與宗旨中尋找;而嗣后意圖是基于締約國嗣后的行為或者嗣后慣例，如締約國的新共識、國內立法變化、科技等的進步。如果能夠證明締約國具有演化的意圖，那么演化解釋才是合法的。

（一）原始意圖中的演化

條約術語往往反映了締約國在締結條約時的原始意圖，根據條約術語進行演化解釋時，就需要證明能夠基于條約術語得出締約國的演化意圖。一個術語有多種含義，法院在一個案例中選擇了一種，而在之后的案例中選擇了另一種，這可以說是術語的含義隨著時間發生了“變化”。由此，判斷條約術語中體現的原始意圖中是否涵蓋了演化意圖就非常重要。

1.價值導向性術語

針對包含有價值取向的條約用語，根據其自身的演化性質就可以直接得出締約國在締結條約時就具有演化的意圖?！稓W洲人權公約》（以下簡稱“ECHR”）中的“不人道待遇或處罰”“隱私和家庭生活”“表達自由”等術語的含義具有高度的概括性，具有價值導向性的術語由于價值取向會根據時代的發展而變化，從而這些術語“具有演化性”。同時，條約中采用這種術語就表明締約國有意讓其含義發展變化，從而可以據此直接對這些術語進行演化解釋[3]。例如，針對ECHR第8條的“家庭與隱私權”，歐洲人權法院（以下簡稱“ECtHR”）對其的解釋是擴展到一系列廣泛的權利，包括生理和心理的完整性權利、性權、性別權、個人數據保護權、名譽權和環境保護權等。同時，ECtHR針對公約中的某項具體權利在不同時期給予不同的解釋，例如，什么構成隱私，活著的權利和表達自由等內容的解釋應當隨著技術和社會發展而演化[4]。

2.非價值導向性術語

針對不具有價值導向的術語進行演化解釋時，就需要判斷該術語是否具有“一般性”以及是否符合條約的目的與宗旨。一般推定成員方的意圖是，條約術語的現代含義優于其原始含義，即進行演化解釋;而在某些情況下，成員方更偏好于進行原旨解釋[5]。然而，在條約術語不具有價值導向性時，通常是依據該條約術語的“一般性”和條約的“無期限性”這兩個條件來演化解釋，推定締約方具有演化的意圖。例如，在“哥尼航行權案”中，就哥斯達黎加和尼加拉瓜兩國1858年邊界條約中“商業”一詞的解釋，國際法院指出，“商業”是一個一般術語以及1858年的公約具有無期限性，從而采用了演化解釋。在WTO上訴機構審理的“中美出版物市場準入案”中，上訴機構認為“錄音產品”和“分銷”這些術語具有“充分的一般性”，這些術語使用的情形會隨著時間而變化，中國對《服務貿易總協定》承諾表與《服務貿易總協定》是WTO成員締結的一種無限期的、具有持續義務的多邊條約，從而也采用了演化解釋[6]。在這兩個案件中，裁判機構都根據條約術語的“一般性”和條約自身的“無期限性”來推定締約國在締結條約時就有意條約術語的含義因時而變。

（二）嗣后意圖中的演化

然而，僅僅依靠締約時的締約國意圖判斷是否應適用演化解釋并不能應對實踐中的各種情況。在締約時，締約國可能并未考慮到是否應賦予條約演化的含義，但嗣后接受了條約術語含義的變化，即嗣后的演化意圖。

嗣后協定與嗣后慣例的形成時間在條約締結之后，在條約解釋的過程中考慮二者，是因為其中包含了締約國的嗣后共同意圖。嗣后意圖中的演化主要體現在締約國嗣后締結的條約、國內立法及司法實踐以及國家長期進行的某種活動中。在1981年的“Dudgeon案”中，法院指出：“在公約通過之時，禁止、懲罰同性戀者的立法與公約精神相符。近年來歐洲理事會的大部分成員國不再對同性戀行為予以刑事制裁，與公約締結之時相比，歐洲社會對于同性戀行為呈現出更加寬容的態度。北愛爾蘭當局近年來也限制了對21歲以上完全責任能力的成年人的同性戀行為的處罰?！盵7]由此，ECtHR根據締約國的嗣后實踐所體現的保護人權意圖裁定北愛爾蘭關于禁止男性之間自愿性行為的立法不符合ECHR第8條。在國際法院和有關法庭采用演化解釋的一些知名案件中，嗣后協定和嗣后慣例也發揮了重要作用。例如，在納米比亞一案中，國際法院通過援引聯合國機構和一些國家的慣例，說明了國家自決權的演變特征，從而南非應當從納米比亞撤出行政機構，結束對納米比亞的占領[8]。

總的來說，對條約進行演化解釋，首先要確定條約規定和術語本身具有可變的性質，如果相關規定和術語的含義是固定的，就不可能產生演化解釋。其次，要證明締約方存在使相關規定和術語具有可隨時間演化的意圖。如果術語本身的含義是可變的，但締約方明確限定了術語的含義，那么也不可能進行演化解釋。而在推定締約方的意圖方面，嗣后協定和嗣后實踐可以起到輔助性的作用。正如Higgiins法官在“卡西基利/塞杜杜”案中所指出的，解釋條約的目的并不是去發現條約中的一個虛構的“一般含義”，而是重新去理解成員方意圖，確定成員方一致的想法，并將該想法現實化[9]。基于這種目的，演進解釋與原旨解釋一樣是合法的。

三、演化解釋的合理性限制

由于社會發展變遷以及國家嗣后行為發生變化，對條約的靈活解釋是必要的。但這種解釋也不是任意和完全不受限制的。首先，無論對條約如何解釋，都應該與條約的目的相符，特別是保證條約的整體目的與國際法的最高目的相符合，而不是背離這些目的[10]。同時，嗣后行為（如成員國的特定行為以及國際關系或國際社會的發展）決定其有更廣還是更窄的范圍。

（一）目的與宗旨的限制

并非只要確定了締約國的演化意圖，就可以毫無限制地進行演化解釋，演化術語的最終解釋應當符合條約的目的與宗旨。從理論上說，一項新的解釋如果想要維持其作為解釋而非修改的性質，則其不能逾越條約文本本身所劃定的范圍，當然這里包括對條約文本整體目的的考慮。在“Atasoy和Sarkut訴土耳其”案中，人權委員會強調，演化解釋“不能超越條約的文字和精神，也不能超越締約國當初的明確意圖”[11]。同時，在“Iron Rhine”案中，仲裁庭認為，案件中的“涉及到”并非是一般術語或概念性問題，而是與鐵路運輸和功能相關的新技術的發展，進行演化解釋能夠保證適用條約的目的與宗旨的有效性，因此要優先于原旨解釋的適用……[12]。雖然條約術語的含義是清晰和靜態的，但在實際情況發生巨大變化的情況下需要重新對條約進行解釋來保障條約目的與宗旨的有效性。該案并未涉及根據條約用語來確立締約國演化意圖的問題，而是涉及是否有必要基于條約目的與宗旨的有效性進行演化解釋，以及限制演化解釋的“度”。換句話說，是在有必要使條約“目的與宗旨有效”的基礎上適用演化解釋的。然而，目的與宗旨具有高度的抽象性和主觀性，據此對條約進行演化解釋的證明標準相對較低。因而，這種限制的界限多少比較具有靈活性，但總體上對演化解釋的范圍在一定程度上進行了限制。

（二）嗣后慣例的限制

由于社會環境隨著時間變化，締約國對條約適用和解釋所形成的新的一致實踐反映了與原來訂立條約時不同的新共識，即形成嗣后慣例。雖然演化解釋和締約國的嗣后實踐在實踐中通常是以相互補充的方式適用，但值得注意的是，締約國的嗣后行為可以同時對演化解釋起到正當性和限制的效果。確認正當性的作用在于證明對條約的演化解釋也可以基于締約方之后的行為。與此同時，隨著對演化解釋可能性的日益認識，嗣后行為對演化解釋的限制作用也更加明顯。哥斯達黎加訴尼加拉瓜案的判決表明，締約國的嗣后協定和嗣后慣例的影響既可能增加采用注重演變的解釋的可能性，又對這種可能性進行了限制。積極的效果在于，該案中確定了對條約的演化可以依據嗣后慣例。而嗣后慣例與其他因素，尤其是基于注重條約目的和宗旨的演化解釋相比，則又具有限制性影響[13]。演化解釋條約本身就意味著條約的“動態”性質，嗣后慣例解釋條約時，條約含義短暫凍結，直到新的嗣后慣例出現。

四、條約演化解釋的作用

雖然演化解釋在運用的初期遭到合法性與合理性的質疑，但是其無疑在消除條約術語含義的模糊性，平衡條約的穩定性與變動性，以及協調條約解釋的各個要素等方面發揮了重要的作用。特別是在國際條約文本的措詞高度抽象和概括的情形下，善意地運用演化解釋，能夠讓條約發揮其應有的作用。

（一）消除條約術語含義的模糊性

條約在締結后就靜止了，雖然可以修訂，但在實踐中操作成本巨大。同時，條約實際上是在動態中運行的，經濟、政治、文化以及技術都在變化。在許多領域，法律都必須具有靈活性以保持有效運作;反過來，靈活性也需要與法律的穩定性進行平衡，這是法治的重要方面。演化解釋條款時，條款的內容會隨著時間而演化，針對某個術語演化解釋的結果可以是擴大、限制或使其有效。然而，條約能否進行演化解釋取決于條約締約方在締約時是否有意使條約術語具有可隨時間演變的含義，這并未脫離以文義、目的等要素和原則組成的VCLT解釋規則框架。條約的演化解釋并不意味著隨著條約適用情形的改變而賦予條約全新的含義，仍然沒有否認條約解釋應以條約締結時為時間坐標，探索締約時條約所具有的含義，其只是承認，在締約時條約中的某些規定和術語可能具有可變的含義。這也就注定了，演變解釋只能在個案分析的基礎上進行。

（二）平衡條約的穩定性與變動性

條約的穩定性與變動性矛盾同樣也體現在條約解釋中。為了將條約不變的規定適用于變化的國際關系，就需要對其進行靈活的解釋?？梢哉f，協調條約發展中的穩定性與變動性矛盾，是貫穿條約解釋整個過程的主題之一。一方面，法律的目的之一就是為了應對演化因素而提供穩定性，條約締約國都希望保留它們的協議，盡管演化解釋的方式須滿足當下的急切需要;另一方面，法律體系也會為嗣后發展留有一定的空間，從而充分尊重成員方以及持續實現條約的目的和宗旨。國際法為條約方提供了許多改變條約的正式程序：如修訂條約，增加附件，或者運用條約中規定的特殊修訂程序（VCLT第39-41條），甚至廢除條約（VCLT第56條）。此外，成員方還可以援用隨后不能履行或者情勢發生根本性變化來中止或者終止條約的實施（VCLT第61條和62條）。然而，這些機制要么就是沒有被實施過，要么就是適用存在諸多困難。鑒于條約在締結后的運作環境與當初締約時的環境已大不一樣，因而有些條約的規定很可能需要重新解釋，甚至非正式修訂。條約在該情景下采用非正式方式，根據國際社會的需要而“演化”，從而解決條約的穩定性與變動性平衡的難題。

（三）協調條約解釋的各個要素

演化解釋反映了解釋條約時對時空要素的考慮。條約的時空要素，同主體、客體、方法、目的、結果一樣，是條約解釋的核心要素之一;缺少了時空要素，就無法全面認識條約解釋各要素間的相互關系，也無法形成完整的條約解釋“靜態結構”與“動態結構”。在特定的時間和空間條件下，條約解釋主體的利益追求、目的、面臨的待決案件、歷史經驗、周圍環境等因素綜合起來，構成解釋主體的“成見”，條約解釋主體不可避免地帶著這種特定的“成見”去解釋條約，產生特定的解釋結果。由此可知，條約解釋的時空要素與客體要素之間的相互作用，演化解釋有利于將條約解釋的各個要素進行有機結合。解釋者運用演化解釋緩解和調和時空要素與文本解釋之間的緊張關系。

五、條約演化解釋的適用價值

條約演化解釋是一種新的條約解釋趨勢，ECtHR、國際法院、WTO爭端解決機構等都或多或少地對解決國際爭端適用。中國作為國際法的積極制定者和參與者，毫無疑問，演化解釋為中國對國際規則的理解和適用以及履行國際法中的義務的建設也提供了寶貴的借鑒意義。

（一）條約演化解釋的一般適用價值

針對實踐中對演化解釋的合法性和合理性的質疑，一方面，承載原始意圖的條約術語的演化主要是根據用語自身的性質，即具有價值導向性的術語一般能夠演化，而不具有價值性的術語根據條約的“無期限性”以及條約目的和宗旨的有效性而具有演化性，這為演化解釋的合法性提供基礎。另一方面，演化解釋適用時須嚴格限制于適用的“必要性”，以及在締約國新的嗣后實踐的范圍內，從而保障了演化解釋的合理性。對于雙邊條約而言，由于這種條約的實質在于締約雙方權利義務的平衡，解釋時應注重探求締約雙方締約時的共同意思，以發現條約的目的而據以解釋。對于一般性多邊條約以及建立國際組織或國際制度的條約而言，由于這些條約的實質在于為國際社會創立一般國際法或建立國際組織或制度，解釋時應注重條約所建立的法律、組織或制度的社會目的及其發展。因此，演化解釋對探求締約方的真正意圖，實現條約的目的與宗旨以及維持條約的“生命力”發揮著不可替代的作用。

（二）條約演化解釋對中國的價值

主權國家通過適用國際法能夠減少處理國際事務或國際爭端的成本和不確定性。演化解釋日益成為國際條約解釋的一種重要方法，WTO的“中美知識產權”案、國際法院的“尼加拉瓜”案和“哥尼航行”案等案件中都運用了這種解釋方法。國際爭端解決機構對于案件涉及的條約術語采取何種解釋方法，對有關爭議問題的裁決結果有重大的影響[14]。因此，中國應當在國際爭端中更加靈活地適用演化解釋來維護國家利益，在涉及對國際條約條款的解釋時，不能囿于其原始含義和適用范圍，而是“向前看”和“向外延伸”，對其含義和適用范圍根據新形勢的需要做出符合邏輯和對本國有利的解釋。

同時，條約的演化解釋對中國在國際條約中的義務產生切實的影響。傳統的國際法規則大多數都是西方國家主導制定的，西方國家是“游戲規則”的制定者。在這樣的背景之下，中國作為這些規則的“接受者”更需要對條約的演化解釋持客觀和謹慎的態度，從而改變這種被動的局面。在國際法的發展與變革中，如果中國以及其他一些發展中國家能夠積極在國際法體系中做出努力和嘗試，會對現有國際規則的具體運作、權利義務配置等產生影響，從而做出有利于本國利益的解釋的[15]。同時，中國在履行有關禁止酷刑、尊重家庭與隱私權等保護人權義務時，應當注重國內社會中的觀念的變化，根據時代和社會的發展履行公約中的義務。此外，中國在締結或者加入國際公約之前，對條約術語的選擇和解釋應當進行權利和義務的風險評估，理性預見未來的技術不確定性和風險性，以降低條約義務在未來對國家利益造成不利影響的可能性。

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[15]何志鵬. 國際法在新時代中國的重要性探究[J]. 清華法學，2018（1）：26.

收稿日期：2019-09-16

作者簡介：邢愛芬（1963-），女，北京人，教授，博士生導師，博士，從事國際公法研究;韓容（1994-），女，重慶人，碩士研究生，從事國際法研究。