海南自由貿易港旅游業開放的法治保障

陳利強，范甜慧

(1.浙江工業大學 法學院,杭州 310000;2.浙江外國語學院 “一帶一路”學院，杭州 310000)

2020年6月中共中央、國務院公布《海南自由貿易港建設總體方案》(簡稱《總體方案》)， 在制度設計的第七款明確提出“大力發展旅游業、現代服務業和高新技術產業”[1]6。2020年是海南推進建設自由貿易港的開局之年，將著力打造更高水平的開放型經濟體系。以開放為主線促進海南旅游業發展符合海南現代化產業深化發展的長遠大局。習近平總書記在2020年6月對海南自由貿易港的建設做出了重要指示：“要把制度集成創新擺在突出位置，高質量高標準建設自由貿易港。”[2]海南自由貿易港旅游業開放需緊緊圍繞這一大方向，在相關領域重視制度的集成創新，及時將相關利好政策和制度創新經驗通過立法加以條文化。法治是自貿港建設的壓艙石[3]，旅游業開放的制度創新歸根結底離不開法治的引領保障作用。

一、 海南自由貿易港旅游業開放的事權法治制度困境

遵循“事權法治制度環境一體化”的方略和路徑[4]47，海南自由貿易港旅游業開放在法治保障方面主要存在以下三個層面的困境：一是事權層面，旅游業開放在相關領域事權配置錯位；二是法治層面，旅游業開放的法律法規體系不夠健全；三是制度層面，旅游業開放的相關制度建構有待完善。

(一)旅游業開放的事權分配困境

1.事權調配關系不當

《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第八條[5]明確規定的國家事權事項(也稱國家專屬立法權)涉及國家主權、犯罪與刑罰、稅收、海關、金融等11項基本事權，屬于法律保留事項，海南地方立法權和經濟特區立法權無權進行規制[6]。旅游業是一個多部門服務行業，具有跨部門、跨地區、跨行業等特點，因此海南自由貿易港在旅游業開放的法治實踐過程中往往會遭遇有效賦權不足的難題。在事權調配過程之中，主要存在兩方面的問題。一是央地事權分配不協調。海南自由貿易港促進旅游業開放，必須要在出入境管理、稅收、投資等方面有新突破，但這些重大事項的管理權限仍集中在國家各部委手中。雖然目前國家針對海南旅游業的開放在一些領域也進行了相關事權的下放，例如民航局在2020年6月出臺了《海南自由貿易港試點開放第七航權實施方案》，鼓勵支持外航在現有航權的安排下經營客貨運的第七航權[7]，進一步推動了海南航運高水平的對外開放，帶動海南國際旅游業的發展，但國家仍須在相關領域進一步放寬管制，及時授權給海南。二是部門間事權交叉。各部門由于利益關系不同創新協同性較弱，行政審批環節煩瑣且存在多部門管理現象造成了旅游業管理體制僵化[8]。如財政部、海關總署、稅務總局、商務部都有權對離島免稅店實施管理，但是各部門利益不同且存在信息不對等，實踐中往往會存在多頭管理，不利于免稅店的日常運營。

2.行政管理部門不放權

海南省旅游服務市場下設旅游協會、旅行社協會、郵輪游艇協會等多個民間協會。它們作為權威性的民間組織搭建起了政府與旅游企業溝通交流的樞紐，被授予一部分的市場監管事權。但從目前的這些協會的日常運作情況看，它們并沒有將政府與市場關系劃分明確。就海南省旅游協會而言，從機構人員的配置以及財務來源看，領導人員多在政府部門有任職，協會的會費來源有較大一部分出自政府資助。可以看出旅游協會行政化色彩依然較為濃厚，過于依賴政府部門，基礎職能不能得到有效發揮。政府平衡不了與市場的關系，越權干涉行業協會，長此以往管理體制會越來越僵化。政府應在現有基礎上適當放權給行業協會，使其發揮其應有職能，讓旅游市場更加活躍。

(二) 旅游業開放的法治建設困境

海南自由貿易港在旅游業開放的過程中，對目前的立法實踐進行考察，不難發現其遭遇的法治建設困境主要分為兩個層面：一是國家層面法律規制體系復雜；二是地方層面立法修法較為局限。

1.國家層面法律規制體系復雜

國家層面針對旅游業開放的法律法規調整綜合性不強，層次不夠分明。《中華人民共和國旅游法》于2013年頒布實施，填補了旅游業上位法的空白。但是旅游業畢竟是一個涵蓋了多部門的行業，《旅游法》無法對其進行一一規制。國家為促進旅游業開放也進行了一定的法律制度探索，涉及旅游業開放的一些重點內容包含出入境管理、市場準入、產業政策的開放等事項，一部分由其他領域的部門法進行調整，另一部分是由國務院出臺政策性指導意見以及各個部委出臺的相關規定進行規制。在這種復雜的法律規制體系之下，加之各部門利益關系的不同，在國家層面針對旅游業開放的某一領域進行單獨立法調法工作存在較大阻礙。

2.地方層面立法修法較為局限

(1)特區立法權弱化

海南自建省以來便擁有全國人大授權的特別立法權，即可以在不違背法律、行政法規的基本原則下，制定特區法規[9]。然而從中央授予海南特區立法權至海南建設國際旅游島之前，特區立法權多數時間處于閑置狀態，海南人大只頒布了少量的特區法規。《立法法》第90條第2款明確規定了經濟特區法規可以根據授權對法律法規等進行做變通性規定[5]，這也為特區立法提供了更多的創制空間。《總體方案》在第十款法治制度章節也提及支持海南充分行使經濟特區立法權，制定經濟特區法規[1]8。在不涉及國家專屬立法權的事項方面，海南都可以充分發揮特區立法權的先行先試作用。如何利用好特區立法權的“變通性”和“先行先試”的優勢也是海南自由貿易港旅游業開放過程中立法建設的一個重要難題。

(2)重點領域立法缺失

當前海南省并沒有在旅游業開放的相關領域進行過多創制性立法，多數仍以國家層面出臺的政策性意見進行規制。海南省亟須根據當前旅游業開放的現狀，運用好經濟特區立法權和地方立法權的優勢，加強重點領域的立法。一是關于外商投資，海南需要不斷優化外商投資營商環境，加快制定外商投資負面清單，在旅行社、郵輪游艇產業、醫療旅游產業等方面進一步放寬外商投資準入限制。二是關于航權開放，國家民航局于2003年就在海南島進行了航權開放試點，逐步開放了第三、四、五航權[10]，在《總體方案》出臺以后，又在海南進行了開放第七航權的試點工作[11]。海南省政府發布實施的《海南省開放航權若干政策規定實施細則(2006年修正)》已于2011年廢止，但海南為促進航權開放在實踐層面施行的相關政策一直缺乏強有力的法治保障。三是關于離島免稅政策，該政策在海南落地9年以來先后經歷了多次調整，在免稅購物種類、次數、離島方式等方面有了明顯改善，實踐中海南離島免稅制度的相關立法卻呈現滯后性特征。四是關于郵輪游艇產業，作為旅游消費領域的重點發展產業，海南積極探索郵輪游艇產業政策制度創新，但海南省至今仍未出臺強有力的法規文件支持郵輪游艇旅游產業發展。

(三)旅游業開放的制度創新困境

海南在建設自由貿易港的過程中堅持把制度集成創新擺在突出位置[12]，加快形成可復制可推廣的制度創新成果。在旅游業開放的制度創新過程中主要遭遇以下幾個方面的難題：一是出入境管理制度需更便利；二是離島免稅制度需更優化；三是旅游特色產業的開放政策有待進一步探索。

1.出入境管理制度須更便利

海南要打造對標國際標準的自由貿易港，需要實行更加自由的出入境管理制度。自2018年59國人員入境旅游免簽政策在海南落地實施以來，吸引了更多外籍游客，也促進了海南國際旅游業、航空業的迅速發展。但目前海南的免簽證政策仍有進一步的提升空間，如免簽時限太短，人數限定等。此外，在出入境邊防檢查管理上，也應思考在保障安全的基礎上如何簡化現有的郵輪游艇通關手續。

2.離島免稅制度須更優化

《方案》對于海南自由貿易港的定位之一就是“旅游消費中心”，離島免稅購物制度是其中最受關注、影響力最大的核心制度之一。現階段海南的離島免稅制度較之前政策有了較大提升。財政部、海關總署和稅務總局在2020年6月底聯合發布了《關于海南離島旅客免稅購物政策的公告》，新政將離島旅客每人每年的免稅購物額度提升至10萬元，離島免稅商品品種增至45種，并取消了單件商品8 000元免稅限額規定[13]。但現有的離島免稅政策的免稅商品無論是在類別抑或是數量實行的都是正面清單管理模式，這在一定程度上抑制了旅客的購買力。此外海南的免稅制度自實施以來只開設了海口美蘭機場免稅店在內的四個免稅店，有必要在現有基礎上考慮擴大免稅店的規模。

3.相關產業政策須更開放

海南在建設國際旅游消費中心的背景下，需要以開放為主線，并在國家相關優惠政策的推動下打造具備海南特色的旅游優勢產業。郵輪游艇產業作為高端旅游產業在海南旅游產業中占據重要地位[14]，須實行更加開放的郵輪游艇政策。例如在郵輪旅游的航線審批和郵輪企業的市場準入等方面[15]，需要實行更加開放的管理制度。對于游艇行業，在制度設計上對境外游艇入境擔保的要求和水域的開放審批都較為嚴苛。同時，海南自由貿易港在旅游業開放過程中，也要積極推動旅游與文化、體育、健康醫療等深度融合，提升旅游業的綜合競爭力。

二、 旅游業開放的中外法治經驗比較及借鑒

為破解海南自由貿易港旅游業開放在實踐中存在的三大法治難題，進行國際法治經驗考察及比較顯得尤為必要。本文選取了三處國際旅游業十分發達的國家(新加坡、日本、韓國)進行比較，為海南自由貿易港的旅游業開放的法治建設提取有益的經驗借鑒。新加坡、日本和韓國在旅游業開放過程中的成熟法治經驗主要體現在以下三個方面：一是政府與市場權力分配明晰；二是旅游立法健全；三是法律制度創新。

(一)權力分配明晰

新加坡、日本和韓國在旅游業的發展過程中，都形成了一套具有本國特色的旅游管理體制。政府在管理過程中普遍會將部分權力讓渡給民間行業協會，同時各管理部門間相互配合，權力分配體系日益優化。新加坡的官方旅游管理機構旅游局和民間行業協會共同對旅游業進行管理，二者并不存在任何行政隸屬關系，提高了管理效率。同時旅游局內設國際部、企業發展部、市場推廣部、景區和郵輪發展部等多個部門，各部門各司其職，并在現有基礎上設立了多個官方海外辦事處，促進了新加坡國際旅游業的快速發展。日本中央政府設立運輸省作為旅游業的主管部門，其下設運輸局、航空局、國際運輸觀光局等多個部門，將“旅游部”與“交通部”結合也契合了日本“觀光立國”的國家戰略。此外，日本大量的民間行業協會代行了部分行政管理職能。政府通過民間協會的橋梁作用對企業實行間接管理。韓國國家層面則設立文化旅游體育觀光部，主要負責旅游產業的政策的制定；在此基礎上設立半官方組織韓國觀光公社，負責開拓旅游市場；民間的旅游協會負責開發旅游產品，協調服務。韓國逐漸形成了政府主導、多方共同參與的旅游管理體制。平衡政府、行業協會和市場的關系也是當前我國旅游業在管理過程需要認真思考的問題。

(二)法律體系健全

在旅游業開放的法律規制方面，三國都極為重視立法建設。新加坡建立了完善的法律法規體系，包含《新加坡旅游局法》《新加坡旅行社法》《新加坡飯店法》等法律文件，同時上述法律實施的主管部門可根據授權制定管理規范和處罰條例。日本確立了“觀光立國”的戰略，除《旅游基本法》外，制定了包含《觀光立國推進基本法》《國際觀光飯店整備法》《國際觀光振興會法》等在內的多部法律，同時也逐步制定并完善了入境有關的法律[16]，為本國觀光旅游業的發展提供了重要的制度保障。韓國則是出臺了包括《觀光基本法》《觀光振興法》在內的多部旅游觀光法律文件，有力地開拓了海外旅游市場。在海南全島打造自由貿易港的背景之下，旅游業的立法上也應考量本行業涉及面廣的特征，做好旅游業的綜合立法。

(三) 法律制度創新

在制度層面，新加坡、日本和韓國都針對旅游業的開放都進行了一定的制度創新。在入境方面，三國都實行了一定的簽證優惠措施。新加坡實行了過境免簽證96小時的政策，日本和韓國為拓展國際旅游業的市場逐步對周邊國家放寬了簽證限制，這也為三國的入境旅游提供了有利的先決條件。在消費方面，三國都設立了免稅區，在區內實行便捷的入境購物消費制度。新加坡實施離境購物退稅制度中離境游客可以享受商品與服務稅退稅，同時政府早在2011年就推出了電子退稅服務，省去了煩瑣的退稅手續[17]。日本沖繩島和韓國濟州島實施的離島免稅購物制度在免稅店的開設范圍、購買次數、免稅品的種類等方面都實施了較為優惠的政策。在產業發展方面，三國都因地制宜地制定了開放的產業激勵措施。如新加坡利用優勢的地理位置和交通條件積極開發會展旅游產業和旅游購物產業；日本政府為推動觀光旅游產業的發展深度挖掘自然與文化資源；韓國為推動醫療旅游產業的發展，官方積極推動本國和海外的醫療機構進行深度合作，系統的開展醫療旅游產業的開發與推廣[18]。海南自由貿易港在發展旅游業時應以開放為主線，借鑒國際先進的制度經驗，在旅游業的相關領域加強制度創新。

三、 海南自由貿易港旅游業開放的法治保障路徑

針對上述海南自由貿易港旅游業開放在法治建設過程中遭遇的現實困境，并借鑒國外成熟的法治保障經驗，海南自由貿易港旅游業開放需要構建清晰的事權分配格局，完善自貿港內的法治保障體系，并在相關領域做好制度創新。本文將從這三個角度探索構建海南自由貿易港旅游業開放的法治保障路徑，以活躍海南自貿港的旅游業市場。

(一)構建清晰的事權分配格局

針對海南自由貿易港旅游業開放在實踐中出現的權力下放難的問題，應通過充分授權賦予海南更大的改革自主權；同時在現有基礎上應進一步理順政府與市場的關系，行政部門應適當放權給旅游行業協會。

1.展開有效賦權

海南省政府要加強與國務院各部委的溝通協調，最大程度的爭取中央事權的下放。海南自由貿易港在旅游業開放的過程中必然會遭遇事權難以下放的難題，如何爭取權力下放也是當前亟待解決的問題。從全球視野看，主要存在兩類針對自貿區的授權模式：一是國家對自貿區采取逐項授權的方式；二是國家在出入境、稅收、投資等重要領域對自貿區進行“集中授權”。海南自由貿易港應在把握其獨特功能定位的基礎上，采取因地制宜的授權方式[19]，針對旅游業開放需要涉及的國家專屬權事項，加快研制“賦權清單”。

2.政府適當放權

政府應厘清與市場的關系，將部分市場監管事權分配給一些權威的民間組織。建立健全旅游服務行業的協會組織，讓旅游行業協會分擔一部分管理市場的職能[20]，使其在政府和企業之間更好的發揮溝通樞紐作用。同時也要明確政府部門與旅游行業協會的職能劃分，保持行業協會的獨立性。海南省人大可以利用特區立法權，出臺《海南經濟特區行業協會條例》，提升海南旅游行業協會的管理地位[21]，使其職能得到有效發揮。

(二)完善旅游業開放的法律法規體系

1.特別授權立法修法

針對國家層面旅游業開放的法律調整多屬國家立法權事項，而海南地方立法權和經濟特區立法權無權進行規制，建議通過“特別授權立法修法”加以調整[4]177。例如針對海南旅行社的外資市場準入問題，建議授權一定期限內在海南自由貿易港暫時調整或暫時停止適用《旅行社條例》第23條，允許在自貿港內注冊的符合條件的中外合資旅行社經營中國內地出境旅游業務，由國務院旅游部門制定相關管理辦法。針對郵輪游艇產業的開放，建議授權在一定期限內在海南自由貿易港調整或暫時停止適用《中華人民共和國港口法(2018修正)》第59條，對航行國際航線的船舶開放的港口由國務院授權海南省人民政府批準。在海南旅游業開放的法治保障方面，還有大量改革問題涉及中央專屬立法權，建議采取此種方式進行法律規制。

2.發揮好特區立法權

海南要發揮好特區立法權先行先試和執行變通的優勢。特區立法權雖然對國家專屬立法權無權規制，但在旅游業開放過程中仍有大量不涉國家專屬事權的事項需要其進行調整。可以將涉及海南自由貿易港旅游業開放的成熟制度創新經驗及時上升為地方性法規或特區法規。例如針對海南自貿區(港)發布的最新一批制度創新案例中的第十一款——海南率先建立帆船運動旅游管理專項制度，是否可以考慮在這項制度實施成熟以后，海南省人大常委會運用特區立法權和地方立法權，研究制定“海南省帆船運動旅游管理條例”。在促進海南帆船旅游業快速發展的同時也為打造開放的旅游特色產業提供相關立法支撐。

3.加強重點領域立法

海南省應在旅游業開放涉及的重點領域加強立法。一是海南人大可以重新研究制定“海南經濟特區外商投資條例”，盡早出臺海南自由貿易港外商投資準入負面清單，允許外資企業投資包括郵輪游艇在內的多個旅游產業。二是需整合現有的航權開放政策，及時制定“海南經濟特區航權開放管理條例”，為海南航權開放提供有力的法律支撐。三是要加快制定“海南離島免稅購物店管理暫行辦法”等，使離島免稅購物制度在實踐操作層面于法有據。建議在即將出臺的“海南自貿港法”中單設一章，對離島免稅制度的相關內容進行細化。四是要盡快制定《海南省郵輪產業發展規劃》《海南省游艇產業發展規劃》[22]，為指導全省郵輪游艇產業高質量發展提供助力。

(三)強化旅游業開放的制度創新

1.優化入境管理制度

海南自由貿易港需要實行更加便利的入境管理制度，在制度創新上需要在以下兩個方面進行優化：一是完善現有的免簽證制度。海南可以在現有基礎上再次擴大免簽國家，結合各國的經濟、文化、國民素質等影響因素，有層次性地對其他各國逐步開展入境免簽制度[23]。同時建議海南省在建立旅游信用檔案的基礎上，延長現有的入境免簽停留時間。二是簡化郵輪游艇的入境通關手續，貫徹實施《總體方案》中對于外國旅游團乘坐郵輪入境15天免簽政策。

2.完善離島免稅制度

海南離島免稅制度在海南落地實施以來經歷了多次政策調整，在制度建設上不斷優化。海南離島免稅店要利用政策優惠帶來的紅利吸引中外游客購物消費，離島免稅商品應朝著不限次數不限金額方向發展，免稅商品的種類應朝著正面清單模式向負面清單模式轉化；同時考慮在現有基礎上增設免稅店，可以試點在郵輪上開設免稅商品展示店。

3.加快推進產業政策制度化

在海南打造自由貿易港的進程中，中央對海南打造特色旅游產業給予充分重視，不斷釋放政策紅利，但是相關旅游產業的開放仍需要進一步聚焦制度創新。首先，對于郵輪游艇產業，可以逐步放寬郵輪旅游航線審批，支持海南開展郵輪公海游航線業務[24]；此外要盡快落地實施游艇自駕游入境免擔保政策，并逐步擴大境外游艇活動水域的范圍。其次，對于醫療旅游業，海南要利用現有的政策優勢加快推進全島醫療健康市場開放，提升博鰲樂城醫療旅游先行區發展水平，借鑒國外醫療旅游先進的商業運營模式。除此以外，海南應加快推進旅游與文化、體育等產業融合，培育新興消費業態，積極開展國際文化展覽會、國際大型體育賽事、國際電影節等活動，進一步提升海南自由貿易港的國際影響力。

結 語

在國家致力將海南打造成世界高水平的自由貿易港的背景下，海南旅游業開放的法治建設之路仍然困難重重。海南自由貿易港旅游業開放的法治建設既需要頂層設計支持，同時海南作為經濟特區也應發揮好特區立法權和地方立法權的優勢，做好“立改廢”工作，并在區域內做好相關制度的集成創新。“立足于改革，協調改革與法制在實踐中產生的相互作用”[25]，為海南自由貿易港旅游業的開放與發展提供內生性動力，從而以旅游業為突破點帶動整個海南自由貿易港現代產業體系的發展。