對一起PPP司法糾紛思考，淺析通用機場PPP項目風險防控

何建麗

根據陜西省發改委印發《陜西省推進政府和社會資本合作（PPP）三年行動計劃（2017-2019年）》，規劃至2019年將有12個通用機場PPP項目。PPP模式將是通用機場建設運營的主要模式。西部通用機場有限公司是西部機場集團公司聯合中國航空油料集團、陜西航空產業投資集團共同出資成立的通用機場專業運營管理公司，目前，旗下丹鳳、神木通用機場均采用PPP模式建設運營，由于PPP項目周期較長，且政策變動較大，項目實施過程中存在風險較多。通過總結已有項目的實施經驗，結合一起PPP項目司法糾紛案例，占在社會資本方的角度，談談對參與政府主導的通用機場建設的風險防控。

通用航空業是國家戰略性新興產業，通用機場是通用航空業發展必不可少的載體和基礎。根據陜西省發改委印發《陜西省推進政府和社會資本合作（PPP）三年行動計劃（2017-2019年）》，規劃至2019年將有12個通用機場項目，包含神木、漢陰、旬陽、延川、宜川、黃陵、子長、吳起、富縣、石泉、韓城、丹鳳通用機場，估算投資規模57.22億。可以說近幾年PPP模式將是陜西省地方政府實施通用機場建設采用的主要模式。下面將通過省內一起PPP項目司法糾紛案例，以社會資本方的角度，談談對參與政府主導的通用機場建設風險防控的一點思考。

一、案例訴訟爭議及判決情況

某市經濟產業園道路工程PPP項目總投資4.02億元，特許經營期15年，包含建設期1年和維護運營期14年。市人民政府授權其經濟產業園管理委員會（下稱管委會）作為項目業主，代表政府對項目投資，并行使監督管理職能。

2017年08月04日，某園林營造產業股份有限公司（下稱園林公司）作為社會資本方中標該工程PPP項目。管委會與園林公司簽訂《產業園道路PPP項目合同》，合同約定：開工日期為2017年11月15日。同年投資設立“某市蘇順建設有限公司”（下稱項目公司）。

由于項目一直未開工，管委會先后在2018年04月至06月5次下發書面開工通知書。直至2018年06月29日，管委會發出解除合同通知書。園林公司一紙訴狀告上法院，請求確認解除合同無效。

該案訴爭的主要問題有以下三點：一是項目是否符合開工條件。二是管委會解除合同通知是否有效。三是施工方在項目未取得《國有土地使用權證》《工程規劃許可證》情況下是否有權拒絕開工。

（一）園林公司認為不履行合同，是因為管委會未取得國務院、陜西省國土部門合法的土地使用批文，至今未選定監理機構，未獲得施工許可證，沒有收到合法的開工通知，項目暫時還不具備開工條件。

（二）管委會認為施工方案、建設施工許可證等應由項目公司向有關部門申請。管委會已多次致函催促開工未果，園林公司和項目公司拒絕開工建設，已構成合同的實質性違約。

（三）經過雙方舉證，一審法院審理認為，《PPP項目合同》已明確約定了開工時間及合同解除的條件，解除合同的條件成就，管委會依法享有解除權，解除合同的行為有效。判決駁回園林公司的訴訟請求。

園林公司不服一審判決提出上訴。二審法院認為，合同中沒有約定在未取得《國有土地使用權證》和《工程規劃許可證》的情況下有權拒絕開工，駁回上訴維持原判。

二、案例所引起的思考

根據住建部印發《建筑工程施工許可證管理辦法》規定，取得施工許可證是項目合規開工的條件，而取得建筑工程土地規劃許可證、土地使用權證、建設工程規劃許可證是申請辦理施工許可證的前置手續，以上權證也是金融機構債務性融資放款的必備要件。但是，2019年7月1起施行的《政府投資條例》第二十條規定“政府投資項目開工建設，應當符合本條例和有關法律、行政法規規定的建設條件，不符合規定建設條件的，不得開工建設”。《建筑工程施工許可證管理辦法》屬于部門規章，并未納入《條例》規范范圍。結合以上案例判決結果似有不妥，卻不違背《政府投資條例》關于開工的規定。筆者將持續關注此案件后續的發展。

三、對PPP的風險分析

通過本案例也給筆者帶來一些思考。那么在社會資本方參與的PPP項目中，如何識別、控制、規避風險，將對項目是否能夠順利推進，具有重要的意義。

目前，社會資本方參與地方政府基礎設施建設投資多是采用PPP模式，PPP項目合同周期一般在10-30年，具有規模大、周期長、合同復雜等特點，實施過程中外部環境及內部環境變化難以預測，那么風險管理應作為PPP項目中社會資本方重點關注的問題，根據筆者參與的通用機場PPP項目的經驗，認為主要有以下幾種風險需要特別關注。

政策風險。PPP模式我國尚未制定清晰的法律條文，法律與法規、法規與部門規章之間的一致性尚待解決。本案例中并未依據部門規章做出司法判決主張。

違約風險。PPP項目合同資金來源大部分為政府補貼，資金來源單一，如出現資金不到位項目公司經營將陷入困境，社會資本方處于劣勢。

審批風險。PPP項目審批牽涉較多環節、層次，政府多個部門參與，部門不同審批要求也不盡相同，整個過程面臨較大不確定性，導致社會資本方無法達到預期目標。

合作風險。PPP項目合作伙伴多，合作周期長，或有風險無法準確預測，履約過程中產生的爭議如無法有效解決，可能會導致項目無法持續。

融資風險。融資擔保容易引發財務風險，是社會資本進入PPP 項目時需要慎重考慮的問題。PPP項目國家明確規定政府不能提供擔保，以項目未來收益權做擔保金融機構無法通過審批，由社會資本方股東做擔保，那么就會將項目公司風險傳導至股東，也就失去了成立項目公司隔離風險的作用。項目公司資產抵押可以作為融資擔保的途徑，但是在與政府簽訂《特許經營協議》中必須形成專門的約定，并約定反擔保條款。否則可能因PPP項目資產產權的特殊性質，在辦理融資擔保時無法通過政府股東的批準。

稅收風險。PPP財稅方面尚無專門法規，目前只有BOT模式有會計準則解釋，涉稅問題基本由各地方稅務部門以答疑形式對其約束，地域不同存在一定差異。筆者所知陜西省稅務局在營改增答復中對BOT分為二種情況，明確了陜西省內PPP項目執行的增值稅項目。如果對這些特殊性不夠了解，必然導致PPP項目會計核算與稅務政策執行不準確，影響項目投后評價并產生一定的稅收風險。

PPP項目還應關注履約保函的風險;建設項目考核對收益的影響等等。

四、對規避風險的一點認識

2017年11月至今國務院部委數十次發文對PPP項目提出合法、合規的具體要求，對不符合規范的項目實施最嚴厲的清庫、退庫措施。2019年6月，國家發改委印發《依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》，強調涉及政府資金的PPP項目，按照《政府投資條例》規定實行審批制，對于PPP模式來說高壓態勢仍然繼續。

近期媒體屢有曝光PPP糾紛案件，以PPP模式為主業務的某大型上市龍頭房地產公司披露債務危機。這些都對我們提出了警示，社會資本方該如何在政府連環嚴查、高壓態勢下突圍？

以上論述，項目的合法、合規是運作PPP模式的前提，也是項目持續推進的保證。社會資本方通過合同的洽商，簽訂有效的風險規避及分擔機制合同條款，是化解風險保證自身利益的關鍵環節。與政府部門主動有誠意的溝通解決困難，與合作伙伴之間坦誠相待共同進退，才能更好的合作達到共贏，這也體現了PPP（政府與社會資本方合作）的核心要義。（作者單位：西部通用機場有限公司）