航天軍工企業商業秘密保護SWOT分析與思考

雷玲、蔣坎明 /北京控制工程研究所

商業秘密是市場競爭的產物，關于商業秘密最深刻的故事，應該是可口可樂配方的故事。它充分說明，保護好企業商業秘密可以帶來非常大的商業成功。然而，與國家秘密保護相比，商業秘密保護在航天軍工單位基本還處于起步階段，管理基礎還十分薄弱，基層科研院所要么尚未認識到商業秘密保護的重要性，要么認識到了卻沒有在操作層面真正落地。在此，筆者利用SWOT工具分析商業秘密保護在航天軍工企業的特殊意義。

一、SWOT分析

1.優勢

航天軍工企業多年來服務國防，自2001 年以來，在國家軍工保密資格認證（認定）審查、涉密信息系統分級保護測評（風險評估）等重大評估體系驅動下已普遍形成相對成熟的國家秘密管理體系。借鑒這套體系來管好商業秘密，不僅具有先天優勢，還不會造成成本的顯著增加。

2.劣勢

商業秘密是市場經濟發展的產物，是一個由市場競爭產生的概念。而航天軍工企業多數是國有獨資企業，并不是純粹的市場主體，體制原因造成企業的經營自主性和市場競爭意識不夠，內在驅動不足，遠遠不像其他市場類公司一樣注重商業秘密保護。臺灣地區商業秘密保護促進協會理事長、臺灣積體電路制造公司法務長方淑華2017 年在首屆兩岸商業秘密保護學術論壇上曾介紹說，“臺積電每年投入研發經費超過150 億元，產出了非常多的知識產權，最后真正申請專利的只有6%，而剩下的94%都屬于商業秘密”。在一項超過400 位高級經理的訪談中，幾乎半數的受訪者認為商業秘密比專利和商標更重要。航天軍工企業作為知識密集型企業，多年來產生的能為企業帶來獨特商業價值的技術和經營信息是很多的，但目前商業秘密保護才剛剛起步，還未形成商業秘密保護的共識，競業限制協議基本沒有簽訂，商業秘密載體基本沒有形成。根據法律規定的“秘密性、價值性（競爭優勢）、采取合理保護措施”這3 個構成要件，一旦形成糾紛，企業甚至拿不出有效的控辯證據。

3.機會

在深化經濟體制改革的大環境下，航天企業的發展與社會經濟建設將不可避免地越來越深度融合，盡管航天軍工企業目前的主要任務還是保交付、保成功，但已經紛紛踏足航天技術應用產業市場，直面市場競爭。與此同時，知識產權體系貫標已逐步在航天基層科研院所展開，包括商業秘密在內的知識產權保護將逐漸成為共識。在這樣的內外部環境變化之下，對商業秘密的保護會逐步因市場倒逼和觀念改變而受到重視。

4.威脅

國有企業吸引力減弱，人才流動加快，薪酬體系不完全合理，部分人員產生了逐利的心態。正常的人才流動并不必然導致商業秘密流失，但據公開資料顯示，60%的商業秘密刑事案件與人才跳槽有關。如何管理掌握企業商業秘密的高級技術人員、管理人員和其他負有保密義務的人員，是單位必須面對和解決的問題。與此同時，2018 年“張小平離職事件”也使得涉密人員的脫密期管理與勞動法相關規定精神（即勞動者有提前30 天通知就可以解除勞動合同的權利）的法律銜接問題凸顯出來。在這種情況下，如何厘清國家秘密脫密期、商業秘密競業禁止等問題，也顯得尤為重要。

二、幾點思考

根據商業秘密的構成要件，企業是否采取了適當的保密措施以及是否建立了合理的商業秘密保護體系是維權時的重要證據。而從相關司法解釋對商業秘密合理保護措施的解讀來看，可以發現對商業秘密的保護無非也是管住人、管住載體、管住物理和網絡空間、管住技術交流活動等，其與繁雜細密的國家秘密保護體系相比似乎并不復雜，但必須注意以下幾個重要的問題。

1.必須真正認識到商業秘密保護的重要性

2010 年轟動全國的“力拓案”已經真真切切地說明，商業秘密事關企業的生存與發展，是企業保持行業優勢和核心利益的關鍵要素。回首過去，軍工企業重視國家秘密而忽視了商業秘密；展望未來，商業秘密卻是企業直面市場競爭的重要利器。為此，在軍工企業全體員工中牢固樹立商業秘密保護意識是確保企業商業秘密安全的當務之急，要通過開展有效的教育培訓、簽訂專項保密協議書與保密承諾書、強化監督獎懲等方式讓大家真正認識到，商業秘密是企業發展的重要財富，侵犯企業商業秘密會帶來真實的法律后果。根據《刑法》第219條，“給商業秘密權利人造成重大損失的”（相關司法解釋定義為50 萬以上），“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”；“造成特別嚴重后果的”（相關司法解釋定義為給商業秘密權利人造成損失數額在250萬以上的），“處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。因此，單位應該盡快成立專門的機構并委派經過系統學習的專職人員來保護商業秘密。

2.從源頭上準確厘清商業秘密范圍，并借鑒國家秘密體系形成合理保護措施

對于什么是單位的商業秘密要形成核心共識。從國家秘密的管理經驗來看，定密難、源頭把控難，要管好商業秘密，必須要有一套操作性強、邊界明晰的商業秘密定密制度和范圍目錄，要與國家秘密確立邊界，不能模糊。哪怕某類信息既有商業秘密的屬性，又同時具有國家秘密的屬性，筆者認為也應該分別在國家秘密范圍目錄和商業秘密范圍目錄中明確。在法定商業秘密信息類別的基礎上,為保證商業秘密保護的可操作性，商業秘密范圍目錄的細分和制定質量顯得至關重要。基層科研院所在建章立制過程中，要充分調研征求各研究室、各產品（項目）負責人、科技委專家、知識產權管理機關、科研生產管理機關等各方意見，力求形成一套顆粒精細、行之有效的范圍目錄，為商業秘密保護開展提供最重要的依據。在此基礎上，一旦經過內部程序確立了某項商業秘密及其載體，就應像國家秘密載體全生命周期管理一樣，從產生、制作、傳遞、使用、回收、銷毀全過程進行嚴格而合理的管控。與此同時，可充分借力、依托涉及國家秘密的信息系統在物理隔離、安全邊界防護、密級標識、身份鑒別、訪問控制、信息輸出、違規外聯監控等方面成熟的管控手段，從商業秘密定密程序、密級標識、訪問控制粒度、信息輸出等入手，在涉密內網上管好企業的商業秘密。

3.厘清國家秘密脫密期與商業秘密競業限制的關系，合理開展競業限制

目前，市場化的大公司已越來越多地采用競業限制條款來保護商業秘密，但在航天軍工單位基本沒有開展。一方面，這與企業的重視程度有關。競業限制是企業與掌握商業秘密核心人才的一種約定，是需要企業與相關人員解除勞動關系后按月付出真金白銀的，從全國各地區公布的補償標準來看，補償金一般是以合同解除或者終止前12 個月平均工資的30%～60%按月支付，這側面說明涉及的商業秘密已重要到關系企業發展的程度，企業才會采取此類措施。另一方面，這也與商業秘密的法理性質有關。商業秘密是企業的知識財產，不管員工離職與否，都有不侵犯他人財產的法定義務。只是由于商業秘密侵權案件舉證難、維權難，為避免產生糾紛，企業可以采取與員工約定競業限制的方式來保護自己的競爭利益和商業秘密，而且最長不得超過2 年。并且，如果企業與員工約定了競業限制而沒有在解除勞動合同后按月給予經濟補償的話，企業的相關權益是得不到法律保護的。

值得注意的是，在航天軍工企業通常涉及國家秘密的人員和涉及商業秘密的人員往往是有重合的。根據相關法律法規規定，軍工企業涉及國家秘密的人員已受《保密法》第38 條、《保密法實施條例》第30 條以及武器裝備科研生產單位保密資格認定辦法、認定標準等部門規章有關脫密期規定約束，離崗離職時按涉密等級不同有1～5 年不同期限的脫密期。根據國家保密局對《保密法實施條例》的解讀，“脫密期內未經審查批準，不得擅自出境；不得到境外駐華機構、組織或者外資企業工作；不得為境外組織人員或者外資企業提供勞務、咨詢或者其他服務”。這種規定已在一定程度上限制了人才的自由流動，而且是沒有補償的，從國家秘密和國家利益保護的角度來說是必須遵守的。但根據相關規章，涉密人員執行脫密期的3 種情形分別是：要么由本機關單位負責（離崗至非涉密崗位、退休），要么由調入單位負責（調入黨政機關、事業單位、人民團體或保密資格單位），要么由保密行政管理部門協調當事人社保關系轉入地或戶籍所在地的人力資源社會保障部門、公安機關共同負責（非上述2 種情形）。2018 年“張小平離職事件”引起人們爭論的一個焦點是：張小平是否必須在本單位執行脫密期？如果是的話，從相關規定來看是缺少過硬的法律法規支撐和授權的。

由于國家秘密保護的高度政治性和敏感性，航天軍工企業涉及國家秘密的人員在流動時已付出了一定的擇業限制代價。為此，企業在保護商業秘密時需要充分考慮企業利益與員工自由擇業權利之間的平衡，如果為避免糾紛確實需要與員工約定競業限制時，只能在一定范圍適當開展，并支付合理的對價。

4.厘清商業秘密與專利保護的關系，實現企業利益的最大化

對于一項重要的技術信息，航天軍工企業既可以通過商業秘密手段進行保護，也可以申請專利保護時，企業該如何取舍呢？業內專家分析認為，“專利保護的要求多、時間短、范圍窄，還要求技術信息的公開，但保護力度強，具有排他性；而商業秘密保護的要求少、時間長、范圍廣，還能將信息據為己有，但保護力度相對較弱，沒有絕對的排他性”。所以，專家建議“企業在考慮采用專利或商業秘密方式保護自己的技術信息、科技成果時，需要對反向工程的難易、科技成果價值的期限、能夠獲得專利的可能性、經濟價值的大小等各因素進行綜合考慮，以此采取最符合技術信息和企業特點的方式，才能實現利益的最大化”。為此，商業秘密保護除了采取管控手段上的措施外，對實體信息價值的判斷和保護方式的取舍其實更為根本和重要。這充分說明，它是一項知識性、綜合性、頂層決策性很強的管理工作，需要企業的高層管理者、研發人員、核心技術專家、知識產權保護人員、法律人員、保密人員充分參與進來，在思想上形成認同，管理上形成機制，這樣才能真正將商業秘密管好。