劉獨董的一把火燒出公司治理的一個洞

張巍（清澄君）

萬科控制權眼看煙消云散，誰知底下暗流涌動。2018年年初，萬科的獨立董事劉姝威女士給證監會劉士余主席發出一封公開信，指責寶能系7個資管計劃違反有關杠桿比例的規定并已到期，要求監管機構責令其清盤，不得續期。當然，資管計劃一旦清盤，也就意味著寶能系可能不得不放棄其借助這些資管計劃持有的6.88%的萬科股票。

正所謂“一石激起千層浪”。這邊廂，劉獨董威風凜凜，一怒沖天;那邊廂，萬科股價顫栗瑟瑟，一瀉千里。網絡空間中對于劉女士的這番舉動更是百家爭鳴，熱議紛紛。只見劉獨董點燃的這把大火正好燒出中國公司治理制度的一個大窟窿。針對劉獨董的公開信，雖有鋪天蓋地的褒獎抑或討伐之文，卻仍舊堵不住這個窟窿。

公司能否追究股東的違規責任？

第一個問題，公司有沒有權力追究自己的股東違法或者違規的責任？在回答問題之前，先要說明兩點。其一，說是公司追究責任，實際上是由董事會來追究，因為公司自身只具有一個抽象的法律人格，其行為的意志是由董事會形成的，再借助公司的法律人格在法律上加以貫徹。其二，說是追究責任，實際是要求司法機關或者執法機關來追究，也就是向法院起訴，或者向監管機構檢舉的意思。在現有法律框架中，股東是公司的產權人，董事會只是由股東選舉產生的代理實現產權人利益的機構。代理人原則上沒有自說自話追究委托人責任的權力。于是，這第一個問題又可以拆成兩個小問題：公司能否起訴股東違規違法以及公司能否檢舉股東違規違法。

公司能否起訴股東違規？

公司要向法院起訴股東違規，應當具備兩項條件。一是股東的違規行為可能損害公司的利益。由于股東是公司的最終受益人，因此這第一項條件實質是說某一部分股東的違規行為可能令公司的其他股東遭受共同利益損害。

假如股東違規完全不影響到其他股東，那就與公司無關，公司自然沒有權力對股東提起訴訟。否則，公司這個私法上的法律實體就轉變成監督、執行公權力的公共機關了。非但如此，其他股東遭受的損害還需要具有共同性，雖然不必全部遭受同樣的損害，但至少需要損及某一類型的股東。既然公司是一項共同事業，如不強調損害的共同性，則違規只不過關涉個別股東的個人恩怨。

劉獨董提出的寶能系違反杠桿比例這個問題，的確可以稱得上是一個對其他股東的共同利益具有潛在影響的問題。一則執法機關如果要求寶能系將違規取得的股票出售，就可能造成股價波動，損及其他股東。二則有杠桿股東與無杠桿股東很可能存在利益沖突，前者由于自身還貸壓力，可能以對后者不利的方式和時間處置公司資產，乃至不得不集中拋售股票，造成對股價的打壓等。作為公司意志實際代表者的董事會對全體股東負有忠慎義務（fiduciary duty），應當包括為履行義務、保護其他股東利益而尋求追究違反杠桿比例規則的股東的責任這種權力。

不過，公司要起訴違規的股東還要具備第二項條件，那就是相關的法律法規賦予公司借助法院來執行這些規則的權力。假如執法權集中于行政監管機關，法院僅享有對行政執法行為一般性的審查復核權，而沒有直接通過裁判來執法的權力，那么公司自然也無法以起訴的方式跳過行政監管機關，直接尋求法院追究違規股東的責任。在劉獨董提出的問題中，看來證監會的《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》并沒有讓法院替代自己執法的意思，而更可能是將執法的裁量權保留給證監會自己。除非有更高位階的法律授權法院執行這個具體的《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》，否則萬科的董事會應該沒有權力以萬科公司的名義起訴自己的股東違規。

公司能否檢舉股東違規？

那么，公司如果不能起訴，又能不能向行政監管機構檢舉股東違規呢？

作為法律意義上的人，公司與自然人一樣，應當具有向主管機關檢舉違規的權力。與向法院起訴不同，即便這種違規沒有損害到公司或其股東的利益，公司仍然可以向行政機關提出檢舉。

法院執法必以有人起訴為前提，因此起訴者也成了執法行動不可缺少的一個環節。正如前文所述，如不對起訴者的利益狀態有所限制，實際是允許私法上的主體取得公法上的權力。為此，私法訴訟的主體必然要與訴訟對象存在利害關系，而公法訴訟則需由公權力機關提起。檢舉卻不同，它并非執法的必須環節——執法機關完全可以自行調查，啟動執法程序，因而檢舉并不涉及私人行使公權力。

無論如何，當股東違規將對公司其他股東的利益造成潛在損害的時候，公司應當具有向行政監管機關檢舉違規的權力，除非檢舉行為會對公司利益造成損害。當然，是否進行檢舉的決定依然是由作為公司意志形成機關的董事會作出。

董事能否獨立追究股東違規責任？

讀到這里，不留意的讀者或許認為劉獨董的所作所為并無不妥，仿佛果真是在履行自身的義務。要是您真有這樣的印象，那么，很可惜，您錯了。

因為前文提到的種種起訴、檢舉的權力都是公司的權力，本質上是董事會的權力，而非董事個人的權力。倘若董事個人貿然以董事的名義獨自起訴、檢舉違規股東，則很可能違反其對公司和全體股東負有的忠慎義務。為什么這樣說呢？原因首先在于作為公司意志形成機構的董事會是一個集體決策機構，而不是董事個人的意志表達機構。所謂的商業判斷，歸根結底是董事會的集體判斷，而非董事個人的判斷。那董事會又為何需要采用集體決策呢？這就與董事們肩負的忠慎義務相關。

懂得這一點就不難明白像劉獨董這樣拋開董事會，采取獨狼式行動的做法，才是真正違背了董事負有的忠慎義務。要注意，董事只對公司和股東負有忠慎義務，而不對行政監管機關負有這種義務。所以，董事會決策是否起訴、舉報股東違規的立足點只能是對公司和股東的利害，而非是否有利于行政機關執法——除非有法律專門對公司課以起訴、檢舉的義務。

具體到股東違反杠桿比例規則這個問題上，董事會并不是看見違規就要設法追究責任，而應當首先衡量追究責任與不追究責任帶給公司的利弊。前面盡管提到部分股東的高杠桿可能對其他股東的利益造成威脅，不過這種威脅的有無、大小都會根據具體的市場形勢、股東的特征等因素而不同。譬如，在一個股價上升的市場環境中，杠桿帶來的風險也許就不大。更何況，貿然試圖追究股東的違規責任同樣可能造成市場的恐慌，導致股價遭受打壓，反而損害其他股東的利益。再加上監管機構是不是真的會要求寶能系的資管計劃清算離場，也在兩可之間。基于以上種種考量，究竟追究股東的違規責任還是不這樣做對公司最有利，這的確不是一個簡單明了的問題，而著實需要董事們搜集信息、仔細判斷。也正因此，董事會的集體裁量、集體決策過程才顯得特別重要。劉獨董完全跳過董事會，跳過這種集體裁量的過程，獨狼式地一鼓作氣發出公開信，至少沒有盡到董事應盡的審慎義務。

至于她有沒有違反對股東的忠誠義務，那就要看她這樣做的動機是否與股東的利益存在沖突。正如特拉華衡平法院前首席法官Allen 曾經說過的那樣，董事與股東的利益沖突并非僅僅由于對金錢的貪婪而起，因為“貪婪并非唯一能把人拖下正道的人類情感，憎惡、情欲、嫉妒、報復，或者……對名譽的追求都可能發揮同樣的效力”。這樣看來，劉獨董違反董事義務并不在其行動令股價暴跌——董事會與市場投資人對公司利益的判斷完全可以不一樣，只要董事們的決策信息充分，又無邪念，無論市場如何反應，他們都盡到了自身對公司、對股東的義務。劉獨董的問題甚至也不在于萬科決定給獨董們增加報酬——公司的這一舉動完全可能與劉獨董的公開信無關，畢竟漲薪的并不止劉獨董一人。劉獨董真正的問題在于其踢開董事會鬧革命，以個人的主觀經驗替代集體的審慎決策，這才是違反董事義務之源。

對于寶能系的杠桿比例違規，劉獨董原本正確的打開方式應當是將事情提交董事會討論決策，看是否需要請求行政監管機關予以追究。假如劉獨董這樣做了，而董事會的決議又與其個人觀點相悖，那么她完全可以先辭去董事職務，再以個人的身份向有關機關檢舉，請求追究寶能系的責任。

行文至此，中國公司治理制度中的一個大窟窿大概已經一覽無余，那便是董事究竟該如何行使自己的職權，如何擺正董事個人與董事會的位置。對此，似乎法律沒有規定，法院沒有裁決，而如劉姝威女士這樣的知名獨董顯然也沒有意識。