“以刑輔德”鑒康美

吳捕快

儒家提倡以德治國，孔子尤其稱贊崇尚道德的西周為“郁郁乎文哉”。

西周視刑德為一體，以刑輔德，標(biāo)準(zhǔn)既高且嚴(yán)，這對于形成“郁郁乎文哉”的社會是至關(guān)重要的。然而，這種對刑德關(guān)系的思考卻長期被后人曲解。

《論語·為政》載孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”孔子的本意并不是將刑與德彼此對立，而主要是強調(diào)單獨用政、用刑的弊害。但后人誤解孔子的原義，將刑與德對立起來，認(rèn)為德為賢人君子所修，而刑則專為庶民小人而設(shè)。所以《禮記》中才有“刑不上大夫，禮不下庶民”的說法。

修德并不完全依賴于人的自覺自律，一旦人不能自覺修德而有所背失，借刑罰以正之就成為修德不可或缺的重要補充。換言之，道德的喪失不能僅靠說教加以匡正，而必須借助刑罰。西周刑罰的意義并非僅僅在于對失行者的懲罰，而是重在對失德行為的約束。但刑罰的重點如果僅僅在于禁暴懲惡，而不能戒其未發(fā)，其局限性就非常明顯。因此，西周刑罰思考的重點首先在于以刑罰約束失德行為。

放到資本市場，刑罰（處罰）就應(yīng)當(dāng)是約束失德（失信）行為，就應(yīng)當(dāng)是禁止不法行為，從而保障資本市場健康發(fā)展。但是，從證監(jiān)會對康美藥業(yè)的處罰及禁入告知書中，卻看不到類似的效果。

8月16日，證監(jiān)會公布了關(guān)于康美藥業(yè)的調(diào)查結(jié)果：2016年至2018年期間，康美藥業(yè)涉嫌通過仿造、變造增值稅發(fā)票等方式虛增營業(yè)收入，通過偽造、變造大額定期存單等方式虛增貨幣資金，將不滿足會計確認(rèn)和計量條件工程項目納入報表，虛增固定資產(chǎn)等。同時，康美藥業(yè)涉嫌未在相關(guān)年度報告中披露控股股東及關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性占用資金情況。上述行為致使康美藥業(yè)披露的相關(guān)年度報告存在虛假記載和重大遺漏。

證監(jiān)會在公告中，用上了很嚴(yán)厲、甚至是語氣較為少見的措辭：康美藥業(yè)有預(yù)謀、有組織，長期、系統(tǒng)實施財務(wù)造假行為，惡意欺騙投資者，影響極為惡劣，后果特別嚴(yán)重。

盡管用詞非常嚴(yán)厲，但是頂格處罰的結(jié)果一點也不“嚴(yán)厲”：對上市公司康美藥業(yè)責(zé)令改正，給予警告，并處以60萬元的罰款;對實際控制人馬興田、許冬瑾夫婦給予警告，分別處以90萬元的罰款，并終身市場禁入。另外，對公司其余20名當(dāng)事人，也做出了力度不等的處罰。

處罰的目的，并非為了罰，更不是為了“多罰”“廣罰”甚至“濫罰”。設(shè)罰，決不是為罰而設(shè)，而是為了實現(xiàn)“不罰”，這才是設(shè)罰的積極意義所在。當(dāng)人們經(jīng)過主觀努力，能夠避免法的處罰時，法的效力才真正處于最佳狀態(tài)，法的內(nèi)涵才真正成為人們的行為規(guī)范。這時，所設(shè)之“罰”才能真正起到“禁惡”的作用，而且是人們自覺禁惡的作用。“惡”的行為不發(fā)生，或極少發(fā)生，這才是國家治理和公司治理的理想境界，也是設(shè)罰所追求的目標(biāo)。但是對康美藥業(yè)的處罰不僅起不到“禁惡”的目的，反而會助長甚至縱容“惡”的泛濫——處罰太輕，而作“惡”的收益太大。近年來，很多白馬股意外“爆雷”，或多或少和監(jiān)管部門的變相“縱容”脫不了干系。

戰(zhàn)國末期的韓非子曾強調(diào)：“明賞，則民勸功;嚴(yán)刑，則民親法。”明確地實施獎賞，那么，民眾就會受到鼓勵而去立功;嚴(yán)厲地使用刑罰，那么，民眾就會依法從事。所以，“罰，所以禁也;民畏所以禁，則國治矣”。也就是說，刑罰是用來禁止邪惡的，民眾害怕用來禁止邪惡的刑罰，那么國家就能治理好了。大到一個國家，小到一家公司，應(yīng)當(dāng)都是同樣的道理。

證監(jiān)會在對康美藥業(yè)的處罰及禁入告知書中指出，信息披露制度是資本市場健康發(fā)展的制度基石，是維護投資者權(quán)益的重要保障。“康美藥業(yè)等公司肆意妄為，毫無敬畏法治、敬畏投資者之心，喪失誠信底線，觸碰法治紅線，動搖了上市公司信息披露制度根基。”

千里之堤，潰于蟻穴。捕快以為，正是諸多這種無法“禁惡”的處罰，才會一點點動搖上市公司信息披露制度根基。

上市公司要敬畏市場，敬畏法治，敬畏專業(yè)，敬畏投資者。任何與市場規(guī)律和法律法規(guī)對抗、不敬畏風(fēng)險、傷害投資者的行為，最終必然要受到市場和法律的懲罰。

但是，我們的目的不是要處罰那些違法的上市公司，而是要像“深改12條”強調(diào)的那樣，“進(jìn)一步加大法治供給。加快推動《證券法》《刑法》修改，大幅提高欺詐發(fā)行、上市公司虛假信息披露和中介機構(gòu)提供虛假證明文件等違法行為的違法成本。用好用足現(xiàn)有法律制度，堅持嚴(yán)格執(zhí)法，提升監(jiān)管威懾力。”

強化“不敢違”的震懾，扎牢“不能違”的籠子，增強“不想違”的自覺，通過不懈努力換來資本市場的健康發(fā)展和上市公司治理水平的持續(xù)提升，才是我們當(dāng)前一致的行動指南和努力方向。