破產債權清償順序亟須優化

梅慎實 謝江東 梁昕

最高人民法院2019年3月27日公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《破產法解釋三》），第二條對重整期間形成的借款債權性質進行了明確，將借款視為共益債務處理，擔保債權處于絕對優先的地位。但是事實上借款僅僅作為共益債務對待無法滿足重整融資的需要，而應該采取更為靈活的規范表達。應該增加債權人會議自主選擇清償順序的恰當表達，以“軟化”擔保債權絕對優先的弊端。重整融資債權在我國法律上原則上作為共益債務處理，優先其他普通債權。但是，債權人會議通過決議并經過法院認定，基于重整目的，可以約定借款債權優先其他共益債務、破產費用、擔保債權。

重整融資債權劣后清償合理么？

危困企業通常缺乏充沛的資金，重整之成功有賴于后續融入的資金，重整融資借款是為其中一種重要的資金來源。問題在于，重整融資形成債權的清償順序為何，破產受理后續對破產企業的借款債權何時可以清償，這其實涉及重整融資形成的債權性質討論。

有人認為，“企業破產法第四十二條規定的債務才屬于共益債務，但其中并未包括重整期間的借款債務?！边@種觀點從文義解釋出發，認為破產法第四十二條沒有明確指出重整期間的借款為共益債務，因而認為重整期間的借款債務不屬于破產法規定的共益債務，而是作為普通債權對待。也有人認為發生在重整融資間的借款屬于共益債務，“從債權的發生原因來看，該部分債權從根本上是出于維護債權人、債務人及其股東的共同利益而形成的，因此，理論上稱之為‘共益債權”。基于兩種不同的重整融資債權性質定位，將得出不同的債權的清償順序。前者作為普通債權不享有優先權，而后者作為共益債務屬于隨時可以清償的優先債權。

《破產法解釋三》對重整期間形成的借款債權性質進行了明確?！镀飘a法解釋三》第二條規定：“提供借款的債權人主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持，但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的，人民法院不予支持?！卑凑铡镀飘a法解釋三》的解釋精神，破產受理后為債務人繼續營業而借款視為共益債務，在重整視野下的重整融資所形成之債權為共益債務。并且這種借款形成的債權劣后于此前已經成立的有擔保債權。

最高法院對重整融資借款的債權性質定位減輕了重整投資人提供借款的顧慮，有利于鼓勵重整投資人積極支持企業重整。但是，重整融資債權劣后于破產受理前的有擔保債權這一論斷是否合理，值得反思。

首先，重整融資債權不同于《破產法》第四十二條其他款項的債權。重整融資獲得的資金是在以負債的方式增加重整公司的資產，盡管同樣是為全體債權人和破產程序順序進行而產生的負債，但是其實際上公司可支配資產的“增加”，不同于其他共益債務“減少”公司資產，這種共益債務有其獨特之處。為何在破產受理以后這種積極增加公司資產的借款所形成的債權要劣后此前已經成立的有擔保債值得推敲。

其次，有些國家在破產重整中賦予了破產重整融資債權有條件或者完全優先有擔保債權的地位。因而從比較法上看，有擔保債權絕對優先重整融資債權可能并不完全成立。

最后，如果瀕臨破產公司想獲得重整再生的可能需要一定的資金作為支撐，而借款是一種重要的資金來源。但是，重整融資借款發生時候，公司可能瀕臨破產，借款人面臨巨大的風險。如果不能給予借款人以超級優先的地位，可能挫傷重整投資人借款的積極性。

因此，有必要對《破產法解釋三》第二條所建立的破產清償順序進行反思，重新思考重整融資債權的性質及合理的清償順序，深入研究“重整融資債權劣后于有擔保債權”這一命題是否科學。

我國“立法”基礎與海外經驗

《破產法解釋三》第二條將重整融資債權視為共益債務對待，將重整融資債權置于較高的清償順序。這其實是我國立法現狀決定的?！镀飘a法》第四十二條具體列舉的方式規定了共益債務的幾種情形，但是第四款規定：“為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務”。第四款“其他債務”的表述作為兜底性條款，對其他可能的共益債務保持開放性。重整融資借款是為保證重整程序的順利進行，挽救危困企業符合全體債權人的利益，并且借款增加了公司資產，能夠提高對債權人的清償能力。因而把這種情形形成的債權作為共益債務符合我國對共益債務的理解，也契合有立法解釋上的空間，保持了法律的延續性和一致性。至于重整融資債權劣后于有擔保債權的原因，一是“保守型”法律技術，二是物權優先的傳統。

不過，《破產法解釋三》第二條的邏輯推導并不嚴密?！肮惨鎮鶆铡彪m然被作為一個整體的概念范疇，但是債務形成之目的和具體功能存在差異。重整融資債權事實上不同于其他列舉的共益債權，能夠形成巨大的現實支付手段，不管是資金規模還是功能都對重整成功發揮巨大作用，在理解和認識上應該注意到共益債務之間存在的內部差異。在重整融資債權納入共益債務范疇過程中，事實上還需要結合實際需求，推導其是否完全適用既有的全部共益債務規則。再者，有擔保債權優先性過于絕對，僵化地認為有擔保債權優先無法回應現實的重整需要。

因此，為了重整的成功進行，可以允許重整融資債權有條件地優先于有擔保債權。不過問題的關鍵在于如何恰當地構建重整融資債權清償順序規則，協調有擔保債權和重整融資債權的關系。通過對債權清償排序的方法以及比較法上的經驗借鑒是尋找問題答案的一種途徑。

債權清償排序的方法是指按照何種標準或者原則對不同性質的破產債權清償順序進行排列的方法。破產狀態下，圍繞公司存在不同的利益相關主體，不同主體之間的債權如何得到有序實現是破產法的重要內容。目前理論界主要有以下路徑：權利位階理論、公共政策理論。權利位階理論和公共政策理論都是認識債權清償排序的方法。在破產程序過程中，涉及復雜的利益關系，但是可以看出從本質上都是不同債權人利益保護的傾向選擇問題。權利位階角度側重的是從權利本身的屬性去平衡不同債權人的利益，而公共政策理論則側重從最終公共政策所欲達到效果去比較不同債權群體的利益差異。但是不管怎么樣，它們或多或少都與不同群體利益的權衡和社會公共政策選擇有關。

關于比較法上的重整融資債權清償順序規則研究，通過對法國、美國、俄羅斯、日本、澳大利亞等國外重整融資債權清償順序規則梳理，可以看出各國存在共性和特點。各國普遍認同有擔保債優先無擔保債權的基本規則，原則上有擔保債權優先，不過也有國家如法國、俄羅斯承認某些優先債權原則上優先有擔保債權。其次，在承認有擔保債權原則優先的國家，會有條件的、有限制的允許優先有擔保債權，如日本規定關于債務人財產的管理以及費用的請求權，不受擔保債權限制;澳大利亞規定某些情形下勞動債權優先于擔保債權清償。最后，在承認有擔保債權原則優先前提下，有國家如美國允許有條件的允許重整融資債權優先其他破產費用和共益債務。可見，有擔保債權并非絕對優先而是基于特定的政策需要可以加以調整。

優化重整融資債權清償順序

關于重整融資債權清償排序方案，包括最為優先方案、超級優先方案和部分優先方案。

最為優先方案是指重整融資債權優先有擔保債權，采用這種方案的有法國、俄羅斯。在這種方案下有利于重整投資人積極參與重整救治，減輕重整投資人的投資風險，極大釋放重整投資的借款信心。也有助于擔保債權人對重整過程進行監督和參與。它的缺點在于動搖了擔保權優先的傳統規則，侵蝕擔保制度的價值。

超級優先方案是指劣后于有擔保債權但是優先其他優先債權方案。在美國破產法下，重整融資債權劣后于有擔保債權，但是可以優先其他的共益債務和破產費用。這種方案保證了擔保權優先的位置，同時將重整融資債權置于較為優先的順序，較好平衡了傳統堅持和重整融資的現實需要。它的缺點在于在不同的破產狀態下，無法兼顧重整投資人的風險偏好，因為不同公司瀕臨破產條件和情形是不一樣的，重整投資人介入重組的風險是不同的，不同級別的投資風險可能需要不同層次的清償次序。在特定情況下，需要擔保債權人放棄自己的優先權來吸引重整投資人提供借款。

部分優先方案是指將一部分或者一定比例的有財產擔保債權轉化為普通債權，僅部分削弱財產擔保債權的優先順位。實踐操作過程中的削減比例難以制定統一的標準。

對于我國重整融資債權清償順序的規則，建議：

1.有條件允許限制擔保債權

最為優先方案完全將重整融資債權優先有擔保債權，不符合我國的法律傳統，也不符合國際上原則上堅持有擔保債權優先的一般做法。超級優先方案較為符合我國的立法和現實需要，是為一種可選擇的方案。不過，更為可取的是靈活地限制擔保債權，即允許通過法律授權法院決定或者債權人會議自我約定的方式允許有條件地讓渡擔保債權人的全部或者部分優先權。這既體現了對當事人意思自治的尊重，也能夠兼顧效率和公平。這種方案既符合超級優先方案的穩定性，又可以通過債權人會議約定的方式滿足部分優先權方案的實質公平和靈活性要求。

由債權人自主決定體現了對意思自治的尊重。當公司進入破產程序，公司希望通過借款來籌集資金，在這種情形下，可以允許通過債權人會議形式對擔保債權和重整融資的破產清償順序進行安排。將借款按照優先權從低到高分為不同等級，可以分為共益債務、優先共益債務（劣后有擔保債權）、等于或者優先有擔保債權。不過，只有在無法獲得較低優先權借款時，經債務人或管理人申請，法院才能批準進行更高優先級的借款。

市場主體能夠作出理智和科學的判斷，符合效率要求。在公司破產重整條件下，針對不同情形下的公司狀態，重整投資人可以根據不同情形選擇不同的破產清償順序，以規避不同的風險。當公司經營狀況較好時候，有擔保債權人不會樂意讓渡自己的擔保債權;當擔保債權人自身的債權都無法實現，如果通過重整能夠挽回企業，其或者愿意讓渡自己的擔保優先權。

在政策傾向上，賦予市場主體自主調整的空間，有利于重整目的實現。當事人可以約定優先共益債務的優先順位，能夠降低破產重整時期的籌集難度，提高企業的償付能力，降低企業的破產風險。如果能夠在特定條件下賦予重整融資債權更為優先的地位，有助于企業再生的政策實現。

最后，在沒有例外規定的情形下，作為共益債務符合公平要求。如果市場主體沒有對重整融資債權作出其他規定，那作為共益債務也能夠處于較為優先的位置，對于后進入的借款債權也符合相對公平的要求。

2.立法表達

綜上，《破產法解釋三》第二條 ：“ 提供借款的債權人主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持，但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的，人民法院不予支持。”可以修改為“ 提供借款的債權人主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持，但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的，人民法院原則上不予支持。但是借款清償順序通過法院或者債權人會議另有約定的除外。”

這樣，重整融資債權在我國法律上原則上作為共益債務處理，優先其他普通債權。但是，債權人會議通過決議并經過法院認定，基于重整目的，可以約定借款債權優先其他共益債務、破產費用、擔保債權。同時，參考美國經驗，可以增加賦予重整融資債權更為優先的位置必須通過債權人會議并經過法院公告的程序要求。