P2P網貸平臺的法律風險與規制

林步朗

摘要：P2P網貸平臺作為傳統金融自發改革、創新的產物，具有傳統金融無可比擬的優勢，但它除了具有金融領域的固有風險，也具有互聯網先進技術與傳統金融結合而生成的新風險。對于這種風險，應該堅持“非法律規范—行政法規范—刑法規范”的調整位階，以保護金融創新為監管的出發點。對于致力于信用擔保的P2P網貸平臺，應該對其資金池引入第三方托管，不應一概以非法吸收公眾存款罪取締。金融創新背景下，對金融管理秩序的壟斷性保護失去了其正當性，對于非法吸收公眾存款罪的解釋，應該以公眾財產權益這一法益為指導。

關鍵詞：互聯網金融;P2P;風險;法律規制

P2P借貸最先于2005 年出現在歐美國家，之后迅即在世界范圍內推廣。這一信貸平臺結合了互聯網大數據的優勢和傳統的借貸模式，將互聯網的迅捷、高效、信息共享等優勢充分運用到金融領域，開創了互聯網金融的新模式。作為一種新生模式，源于金融領域的自發革新，是現有金融管理及運作體系不斷調試的結果。就此而言，互聯網金融必有其先天優勢，但此新生模式既具備傳統金融領域固有的風險，也呈現出嚴格金融管控下所未有的新生風險，對于一種市場經濟下的新生事物，我們應該有雅量賦予其試錯機制，但對于其風險的法律防治也取得了經濟學家、法學家的共識。法律在賦予其充分的創新空間的前提下，立足于保護廣大投資者的財產利益。本文試圖從P2P網絡融資平臺的創新性及風險性出發，研討法律規制的必要性，以及前置法（ 行政法） 與保障法（ 刑法） 的調整位階，以期推動互聯網金融的有序、持續發展。

一、P2P網貸平臺之先天優勢

P2P網貸平臺是傳統金融模式不能適應市場經濟進一步發展的需要而自發、內在的創新之舉，自然具備了傳統金融所不具備的優勢。第一，在我國實行國家全方位管控的計劃經濟時代以及延續至今的漫長時期，金融領域一直處于國家壟斷地位。金融是一國經濟發展的生命，為了維護經濟有序健康發展，各行業實行國家壟斷是經濟政策的結果。但隨著改革開放以及市場經濟體制的確立，國民經濟迅速發展，為了尊重市場的主體地位，國家逐漸為各行業“松綁”，交由市場自發調整，國家輔以宏觀調控。第二，在民主國家里，任何政策的實施都是為了促進個人收入水平的提高。在金融壟斷時代，國家也是考慮正規的金融機構有強大的資金支撐和信用支持，民間融資機構并不具備這方面的優勢，民眾所投資金沒有較大保障，因此金融壟斷一定程度上是為了保障公眾資金安全的考慮。第三，互聯網金融具有其特有的技術優勢。大數據、云計算能夠迅捷、方便地收集、分析借貸雙方的供求信息，在短時間內高效匹配，并且不受地域限制，透明度更高、范圍更廣，大大提高金融服務水平，便捷人們的日常生活。

二、P2P網貸平臺之風險分析

（一） P2P網貸平臺之固有風險

P2P網貸平臺融互聯網與傳統金融于一體，采各所長的同時，自然也兼具傳統金融與互聯網技術內在的風險。風險與收益并存以及兩者正相關的金融常識告訴我們，P2P 融資平臺在具備高于銀行存款利率幾十倍收益的同時必將存在高于銀行存款的風險，而這種風險是金融市場必備的，是無法通過法律或其他制度化措施抵消的。

第一，投資者的從眾性、非理性加劇了固有風險。P2P 融資平臺投資者與證券行業的投資者不同，后者一般屬于具備金融基礎知識、具有一定風險防范意識，并且資金較為雄厚、風險承受力較強的“精英群體”，這個群體的投資或自身具備相應專業知識或經過專業咨詢，對資金的去向、運轉及收益過程等密切關注，一旦發現風險預兆，可以轉手或兌現。

第二，虛擬信息內在的“不實性”風險也強化了其固有風險。較多經濟學者均認為互聯網金融借助互聯網豐富、共享的信息，能夠大大改善傳統金融領域借貸雙方的信息不對稱性。但筆者認為，這種對稱性很大程度上是形式的對稱性，如果缺乏實質審查，融資信息則有偽造或篡改等不實的可能性。

第三，傳統的金融壟斷模式下的刑事立法使互聯網金融與非法吸收公眾存款犯罪幾乎完全契合。2011 年1 月4 日起施行的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 （ 以下簡稱《解釋》） 第 1 條規定了“非法或者變相吸收公眾存款”的四個條件：（1） 未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式;（2） 通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;（3） 承諾在一定期限內還本付息或者給付回報;（4） 向社會不特定對象吸收資金。學者將其歸納為非法性、公開性、利益性和社會性。筆者認為，如果 P2P 融資平臺，僅限于“信息中介”的角色，不參與存貸雙方的具體撮合和資金流轉，便不涉嫌非法吸收公眾存款犯罪。因此有學者精準地指出，“目前刑法對非法吸收公眾存款罪的認定，遠落后于金融市場的網絡化發展，這在一定程度上造成了互聯網金融必然的‘違法性’”。

（二） P2P網貸平臺異化之風險

P2P 平臺本來只提供融資信息，是借貸雙方在此達成協議的中介。但公眾長期處于傳統金融模式下，習慣了收益率固定化的“剛性兌付”，P2P 平臺也會基于利潤最大化的考慮而想方設法促成交易量的增長。P2P 平臺不再是消極被動地接受借貸業務的中介，而是積極主動地吸收資金、發放貸款，成為“影子銀行”式的類金融機構。這種情況下會形成三種風險：（1） P2P 平臺介入借貸，為借方提供擔保，便使平臺承擔了較大的信用風險。一旦破產，“不僅會使相關債權人、交易對手的利益受損，也使具有類似業務或風險的互聯網金融機構的債權人、交易對手懷疑自己機構的清償能力，進而產生信息上的傳染效應”。[2]即引發公眾對整個互聯網金融行業的信用危機;（2） 如果 P2P 平臺致力于信息中介，僅在特定借款人和出借人之間發生借貸關系，即便發生不能歸還情況，財產損失僅局限于部分人; （ 3） P2P 平臺將部分客戶資金歸入“資金池”以做擔保，但缺乏第三方監督，極易出現平臺負責人攜款潛逃等“跑路”事件。如果出現這種情況便涉嫌非法吸收公眾存款或集資詐騙罪無疑。

三、P2P 網絡融資的風險規制

對新興的互聯網金融一概持聽之任之的放任態度會造成“不管則亂”的局面，不利于互聯網金融乃至整個金融領域的健康持續發展，也不利于民眾財產權益的維護;但嚴苛的法律規制尤其是刑法規制則極易造成“一管則死”的結局，不利于推動金融創新。能夠適用于互聯網金融的有調整借貸關系的民事法律以及行政法、刑法，前者屬于“橫向的互聯網金融交易規范”，后兩者屬于“縱向的互聯網金融交易規范”，前者并非無法可依，只是縱向的互聯網金融監管規范幾乎處于空白。筆者在此不再論及民事方面的法律規制，而著重討論非法律規范、行政法、刑法的規制。

（一） P2P網絡融資風險的非法律規制

普通公眾的非理性、從眾性，加上缺乏基本的投融資知識，對潛在的風險一無所知。正所謂“無知者無畏”，才造成了一心追求收益而罔顧風險的局面。2014 年 4 月，中國人民銀行發布《中國金融穩定報告 （2014） 》，報告指出互聯網金融監管的五大原則，其中之一便是“要處理好政府監管和自律管理的關系，充分發揮行業自律的作用?！保ǘ?P2P 網絡融資風險的行政應對自律需與監管協調并濟，監管不同于管制，我們應摒棄傳統金融壟斷性管制的思維，互聯網金融監管應立足于推動金融創新。針對互聯網融資平臺的風險，我們可以嘗試從以下幾個方面予以行政法律規制。針對信息不實性的規制。有學者提出信息監管的五項原則，P2P 平臺必須： （1） 完整保存客戶信息;（2） 不得虛構借貸信息;（3） 充分履行風險告知;（4） 如實披露經營信息;（5） 保障客戶信息安全，不利用客戶信息從事超出法律許可和未經客戶授權的活動。（三） P2P 網絡融資風險的刑法應對傳統刑法理論認為非法吸收公眾存款罪侵害的客體是金融管理秩序，這顯然是國家壟斷金融的經濟政策使然。全國人大常委會法工委刑法室關于此罪的立法說明論到，“隨著我國經濟建設的飛速發展，使項目建設與資金短缺的矛盾突出，一些單位或個人為了籌集資金……或擅自提高利率，不擇手段地把公眾手中的錢集中到自己手中，與銀行爭資金……破壞了利率的統一，影響幣值的穩定……”。因此非法吸收公眾存款罪中的“非法”，主要在于挑戰了國家壟斷金融的權威，即未經國家有關部門批準。前文已述，如果P2P平臺堅守于信息中介的角色，借方則涉嫌此罪（平臺有時極易涉嫌此罪的幫助犯） ;如果 P2P 平臺直接接入借貸流程、進行信用擔保，則平臺本身涉嫌非法吸收公眾存款罪無疑，如此造成了P2P 融資平臺極大的刑事風險。法益并不具有一成不變的固定性，隨著經濟社會的發展，原先一些屬于刑法保護的法益可能在新時期失去了其受保護的正當性（ 如計劃經濟時期的投機倒把罪） ，也有一些法益在先前較落后的年代并不明顯或不存在，但隨著社會向前發展，其重要性日益突出，因而列入刑法保護范圍（ 如金融領域的大量犯罪） 。處置非法集資部際聯席會議辦公室主任劉張君曾指出，P2P 網絡借貸平臺涉嫌非法集資的情況主要有三種：（ 1） 資金池;（ 2） 經營者沒有盡到借款人身份真實性的核查義務，未能及時發現甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款的信息;（ 3） 個別 P2P 網絡借貸款平臺發布虛假的、包庇借款標的募集資金，采取借新還舊的龐氏騙局模式，短期募集大量資金，有的用于自身生產資金，有的甚至卷款潛逃。這是“非法”的本質所在，如果符合“社會公眾”性要求，則涉嫌非法吸收公眾存款罪。但筆者不主張形成資金池的情形一概涉嫌該罪。有學者主張“將是否嚴守傳統‘信息中介’經營模式作為劃定刑法規制范圍的界限，將‘異化’的 P2P 網絡集資納入刑法規制的范圍?！惫P者不贊同該種觀點。其一，從實然層面看，國內的 P2P 借貸平臺大都介入到借貸中來，大量地借用資金池模式開拓業務，如果這種行為一概列入刑法規制范疇，則大多數平臺均涉嫌犯罪，導致犯罪圈極度擴張; 其二，上文已經提及，引入第三方托管制度，可以很好地規避平臺擅自挪用資金的風險，在行政規范能夠得以應對的情況下，刑法應當本著謙抑的態度;其三，大多數平臺形成資金池，其初衷并非卷款潛逃，而是為了更好地應對借方不能還款的風險，從而更好地保障廣大儲戶的權益進而吸引公眾投資，如果此資金池通過公開的、表述真實的方式形成并且運用得當，就能夠降低廣大儲戶的風險，從法益保護的角度講，此模式不僅對法益無損，反而更好地保護了公眾財產權益，因此不應將此行為解釋為犯罪。從而將借方或致力于信用擔保的 P2P 平臺沒有通過虛假宣傳而是真實、透明的方式，但最終由于經營不善等主觀不能的原因導致公眾財產實際損失或有損失的重大危險的情形排除出此罪?；谡鎸嵭麄鳌⑿畔⑼该鞯幕ヂ摼W融資，基于意思自治，風險自理，從而尊重公民自決，其糾紛完全可以通過民事侵權或債務糾紛加以解決。從而為金融創新松綁，不至于使落后的刑法規定成為經濟社會發展的羈絆。

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