關于辦理電信網絡犯罪案件的若干思考

田峰 陶琳 孫振強

摘 要 社會網絡化、信息化程度越來越高，伴生衍生的電信網絡犯罪也越來越普遍，案件數量越來越大，涉案金額越來越多，社會危害性越來越高，已經引起全社會的高度關注，成為“社會公害”，必須嚴厲打擊。本文從近年來基層檢察機關辦理的電信網絡犯罪案件著手，針對當前打擊電信網絡犯罪工作的基層司法實務的一些重點、難點，提出了完善、改進的一些初步意見和建議，希望能夠為今后的打擊網絡犯罪提供一些有益借鑒和參考。

關鍵詞 檢察辦案 電信網絡犯罪 法律適用

作者簡介：田峰，山東省青島市即墨區人民檢察院檢察長;陶琳，山東省青島市即墨區人民檢察院黨組副書記;孫振強，山東省青島市即墨區人民檢察院檢察業務管理部主任。

中圖分類號：D926.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.259

筆者梳理了我院近年來辦理電信網絡犯罪案件，認為在案件管轄、偵查取證、打擊上下游犯罪、虛擬財物認定、立案標準、量刑區間、犯罪主體的刑事責任年齡和共犯正犯化等方面均存在一定的爭議或難點，需要從法律適用的角度進行實證分析，以進一步提高打擊此類犯罪的力度，提高社會治理水平，維護網絡秩序，保障群眾財產安全。

一、適當完善管轄權的設計規則

我們認為，確定管轄的原則是具有優先性、層次性、遞進性的：第一層主要是犯罪網絡終端設備所在地，這主要考慮了便于偵查等司法活動的需要，也符合當前司法工作實際;第二層在適用第一層原則的基礎上，考慮受害人最先發現的犯罪終端所在地，這一層原則充分考慮了被害人的利益維護及司法效率;第三層原則， 如果上述兩級原則都不能確定一些特別重大、復雜、疑難的管轄地時，我們建議考慮以被告人住所地為最終的管轄地，這種分層次、遞進式的管轄權設計方式，保持了與當前刑事訴訟法則的一致性、統一性，也符合管轄權設計的內在精神，能夠基本滿足打擊網絡犯罪的現實司法辦案需求。

二、適當加大上下游關聯犯罪打擊力度

比如對于涉及信用卡犯罪的，應該準確認定倒賣、非法持有及購買信用卡信息罪等的區別，我們認為，應當出臺具體的法律適用，原則上適用購買信用卡信息罪為普通罪狀，倒賣、非法持有等為特殊罪狀，這樣即使構不成非法持有等犯罪的，也可以追究其購買信用卡信息的法律責任。對于倒賣信用卡的行為，我們認為，倒賣并非“持有”，我們不同意收買信用卡并非信用卡信息、法無明文規定不為罪的觀點，我們認為將倒賣信用卡的行為認定為收買信用卡信息，有利于阻斷資金轉移以防范電信詐騙，同時也節約了立法成本。同時，應當進一步完善涉案財物的鑒定辦法，將虛擬財產的鑒定進一步細化、量化、科學化，既達到“罪刑一致”的目的，也確保被害人的財產能夠得到有效保護，被害人的利益能夠得到有利維護。對于非法套現行為，我們認為，應當明確POS機持有者、使用者在使用POS等時對持卡人的身份有必要的“注意”義務。應以立法的方式明確POS機機主的責任，如不按規定審查信用卡持有人身份信息等的給予罰款，將非法套現等的行為人信息加入個人征信系統黑名單;此外，應通過立法明確對POS機機主等行使監管職能的責任主體，構成犯罪的亦應當追究刑事責任。通過嚴打上下游的關聯犯罪，能夠較好地從源頭上減少網絡犯罪。

三、適當降低部分罪名的入罪標準

以網絡傳銷犯罪為例。為遏制網絡傳銷活動的蔓延，我們建議，公安機關發現網絡傳銷線索后均可立案，另外權力機關應當出臺新的司法解釋對上述意見作出修改，如可在保留上述規定的同時出臺新規定，如：利用互聯網組織、領導傳銷活動，有證據證實其跨省、自治區、直轄市發展成員的，應當對組織者、領導者追究刑事責任;以組織領導傳銷活動為目的，建立微信群、QQ群、微博群、貼吧群等網絡群體空間，網絡群體成員數量在30人以上的，應當對網絡群體的建立者、管理者追究刑事責任。此外，鑒于傳銷活動的組織者、領導者可以借助微信群等網絡群體快速地向成員傳遞信息，對此可以借鑒與組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪以及尋釁滋事罪的相關解釋數罪并罰。我們還認為，司法解釋還要進一步明確網絡服務提供者的網絡安全管理義務，明確其不履行相關義務的不利后果，要求其設立專職安全審查員，利用技術手段發現可疑人員、識別可疑群組、固定群聊信息，發現問題及時移交公安機關，確保在第一時間發現網絡傳銷動向，掐斷傳播途徑。

四、適當提高部分罪名的量刑標準

當前網絡犯罪的量刑與其實際社會危害相比，存在過輕的情形，這主要是在量刑時僅考慮經濟因素，以造成的經濟損失為主要考量，而未考慮其巨大的社會危害性，亦未考慮此類犯罪容易被模仿追隨的情形。為此，筆者建議應當通過立法或司法解釋加大量刑力度。比如，特別是對于直接侵害重要網絡的犯罪行為，適當提升其最高量刑標準。比如考慮到國家事務、國防建設、尖端科技等領域的網絡安全十分重要，一旦受到侵害，即使直接后果暫時看不到，但間接后果十分嚴重，因此，對于此類普通的侵入型犯罪，量刑標準定為三年以下有期徒刑或拘役。對于情節嚴重的，建議為三年以上七年以下有期徒刑;情節特別嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑;對侵入其他網絡系統領域的犯罪，只有情節特別嚴重的情況下才將其入罪，同時修改現在的量刑標準：對于情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役;情節特別嚴重的，三年以上七年以下有期徒刑。同時，對于網絡犯罪，我們建議一并判處罰金，可提高其犯罪成本，破除其再次犯罪的經濟基礎。另外，對于通過網絡實施的煽動、誹謗等傳統犯罪，將依托網絡實施的情節作為加重情節，以較好地產生對網絡犯罪的震攝作用。

五、適當擴大網絡犯罪的刑法規制

一是對于以網絡本身為犯罪對象的行為，有必要將現行刑法第 281 條的相關規定，即破壞網絡信息系統的犯罪行為只有后果嚴重的情況下才能入罪的條款，修改為情節嚴重即可入罪，從而擴大這一罪行的刑法規制范圍，以符合大規模破壞網絡信息或者多次破壞網絡信息等嚴重情節的行為不僅很容易發生，而且即使沒有產生嚴重后果，其危害性也相當嚴重的實際情況。二是認真總結司法解釋的成功使用經驗，對于利用網絡實施的傳統犯罪，經司法解釋提格升檔納入打擊范圍后，要及時地運用到刑法正文中去，運用刑法正式條文的方式，將這些打擊方式確定下來、固定下來。比如將《刑法》第 364 “傳播淫穢物品“修改為“傳播淫穢物品或信息”入罪，將第 293 條第 1 款增加一項“在網絡空間傳播不實信息，造成網民恐慌的”，按尋釁滋事罪處理。另外，我們也建議，對于司法解釋中已經被納入犯罪的行為，可以在刑法條文中直接增加相應的網絡犯罪罪名，而不必只是作為傳統犯罪的網絡犯罪形態予以打擊，只是以司法解釋的形式予以規定，這樣有利于形成打擊網絡犯罪的良好氛圍。

六、適當完善主體資格條件

預防未成年人過早接觸網絡犯罪、過早陷入網絡犯罪，是預防網絡犯罪的重中之重。對此，我們建議，在適當時機應當適當降低刑事責任年齡。根據我國現行刑法規定，已滿14 周歲不滿16 周歲的的人只有涉嫌8種嚴重刑事犯罪的時候才刑事責任，這8種罪名并不包括非法侵入計算機信息系統、破壞計算機信息系統罪。顯而易見，隨著我國經濟社會的發展，少年兒童的智商和網絡知識有了突發猛進的提升，一些“少年網絡黑客”名震一時，甚至能夠侵入國防系統、教育系統等。2016年，青島膠州的高中生侵入高考志愿系統更改同學志愿等一系列類似案件表明，現在網絡犯罪的年齡線已經越來越低，有必要讓14- 16 周歲的未成年承擔計算機網絡犯罪的刑事責任，當然，前提是危害后果比較巨大。另外，我們認為，網絡已經融入青少年的生活，這是不可逆轉的大勢，必須接受這一現實并做好應對工作。要進一步加強對未成年人的日常網絡法治教育，通過編輯出版網絡法治手冊、在青少年法治教育基地設立網絡信息版塊、增設網絡法治課程、凈化學校周邊網絡環境、引導家長加強未成年人使用網絡的監督管理等方式方法，使其樹立起“依法上網”的正確法治理念。