論正當防衛與防衛過當的法律適用

李博涵

【摘 要】 本文以于歡案為例，深入分析探討于歡案所引發的對正當防衛與防衛過當的法律適用問題，在此基礎上思考我國法律在此類案件審理過程中所遇到的困難與解決方案。文章首先對本案各爭議焦點進行歸納及法律分析，其次探討正當防衛與防衛過當的區別與適用及其在實踐中的指導意義，最后得出幾點思考與建議。

【關鍵詞】 正當防衛;防衛過當;法律適用;法治

2016年4月13日山東聊城發生一起民事債務糾紛，以吳學占為首的討債方，在債務人蘇銀霞已經抵押的房屋內進行討債的行為。后事件性質逐漸升級，吳學占通過威脅、毆打、侮辱等方式對蘇銀霞實施人身侵害，蘇銀霞身心遭受嚴重損害。4月14日，吳學占糾集十余名社會閑散人員前往蘇銀霞所在公司進行催債，期間通過辱罵、毆打等方式強迫蘇銀霞還錢，后又做出極端惡劣的侮辱行為。蘇銀霞之子于歡目睹其母受辱的全部過程，后從公司接待室的桌子上拿出水果刀對催債一方實施反抗，在其反抗過程中造成杜志浩等四名催債人員不同程度受傷，其中杜志浩由于失血過多未及時就醫，導致失血性休克，最終因搶救無效死亡。另外兩人重傷，一人輕傷。

2017年2月17日，山東省聊城市中級人民法院開庭審理此案，法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。原告杜洪章、許喜靈、李新新等人和被告于歡均不服一審判決，分別提出上訴，山東省高級人民法院于2017年3月24日受理此案。2017年5月27日山東省高級法院二審公開開庭審理。2017年6月23日山東省高級人民法院撤銷一審判決，判決于歡故意傷害罪，判處有期徒刑五年。二審過程中最高人民檢察院調查表示：山東省聊城市人民檢察院的起訴書與聊城市中級人民法院的一審判決書在認定事實、情節方面均不全面。對于案件起因，雙方矛盾激化過程與討債人員具體侵害行為，一審認定均存在遺漏。于歡的行為存在防衛性質，起訴書和判決書對此均為予以認定，適用法律卻有錯誤。根據《中華人民共和國刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應當減輕或免除處罰。”二審法律程序應當依法予以糾正。山東省高級人民法院在審理過程中，充分聽取了檢察機關意見。于歡案從發生，到引起關注，再到媒體、百姓、社會的高度重視。其影響之大可謂前所未有，兩次開庭審理為百姓上了一堂生動的法律公開課，其中很多法律名詞反復出現在人們的視線中。防衛性質、正當防衛、防衛過當被法官反復提起，而本案一大焦點就是正當防衛與防衛過當的法律適用問題。

本文通過于歡案為例，深入探究正當防衛與防衛過當在法律上的區別與適用，并將不同程度涉及法理、犯罪學、犯罪心理學、中國古典法學等不同領域理論，以期貢獻有關法律方面的思考。

一、本案各爭議焦點歸納以及法律分析

本案從受到關注開始，就涌現出各種爭議焦點。社會各界人士紛紛闡述各自觀點，一時間各方言論如潮水般出現在人們的面前。有的言論在缺少事實依據的前提下對司法評頭論足，可謂是無稽之談;有的言論置法律依據、案件事實于不顧，全憑主觀臆斷司法;有的言論看似合情合理卻有主觀性過強，例如很多報道只字未提案件事實，只抓住聊城警方在處理案件時的不當行為大肆渲染，其目的不言而喻。于歡案作為法律事件，在對此案的分析上我們應當秉承法律思維，以事實為依據，以法律為準繩，公平公正作為第一要義，合情合理是首要任務，心服口服是最終目標。無論社會存在多少爭議，也應當堅持司法的獨立性與客觀性，在法律中找到正義與公平。關于于歡案的爭論主要有以下幾個方面的觀點：

1、本案中的不法侵害是否存在

縱觀于歡案始末，很多人把目光集中在于歡是否有罪上面，但大多忽略了本案當中的不法侵害是否真正存在。我國刑法對于不法侵害的概念認定是，因犯罪行為或其他違法行為侵犯法益的行為。在本案中只有確定了不法侵害是否存在，才可認定于歡的行為是否具有防衛性質。根據《中華人民共和國刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。于歡案從開始到后來于歡的行為造成嚴重后果，這一過程當中催債人的不法侵害其實一直存在，并且根據時間順序可分為三個階段：第一個階段在2016年4月13日，吳學占等人強行將于歡家中家電搬運至蘇銀霞公司，并將蘇銀霞頭部按在馬桶中。第二個階段發生于2016年4月14日，11名催債人員在蘇銀霞公司采取盯守、圍困等方式限制于歡、蘇銀霞的人身自由。采取辱罵、凌辱等方式嚴重侵害于歡蘇銀霞的人格尊嚴。采用抽打于歡面部，拉扯于歡頭發，按壓于歡不準起身等行為侵害于歡個人人身權利。在蘇銀霞公司辦公樓前燒烤飲酒嚴重擾亂企業生產秩序。第三個階段發生于聊城警方出警并進行了現場處置之后，催債方繼續限制于歡、蘇銀霞人身自由，并推搡二人。這三個階段的不法侵害具有持續性，復合性并且不斷升級，所以根據相關法律，本案在事實上應當認為其存在不法侵害。

2、本案中不法侵害是否正在進行

上述觀點雖然已經確定了本案存在不法侵害，但是無法確定其不法侵害是否具有法律條款中規定的正在進行的不法侵害。如果不能確定不法侵害是否正在進行，于歡的防衛行為的前提依然不能成立。縱觀本案三個階段發生的不同性質的不法侵害，其中催債方在聊城警方出警之后依舊采取強制于歡、蘇銀霞二人的人身自由，并且推搡于歡，雙方產生肢體接觸等一系列行為。并且討債方已構成了非法拘禁，且非法拘禁具有持續性。根據《中華人民共和國刑法》第238條規定：非法拘禁是指以拘押、緊閉或者其他強制方式，非法剝奪他人人身自由的犯罪行為。非法拘禁罪的侵犯客體是他人的身體自由權。又根據2000年7月13日最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押，拘禁他人的，依照刑法第238條的規定定罪處罰。《中華人民共和國憲法》第37條規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。非法拘禁是一種嚴重剝奪公民身體自由的行為。本案一審判決雖說明于歡的生命健康權未受到法律規定的不法侵害，但忽視了于歡、蘇銀霞二人的身體自由權與人格尊嚴權。根據上述論證我們不難看出，于歡在發生防衛行為時確實存在正在進行的不法侵害，符合我國刑法規定的防衛行為所具有的時間條件，于歡的防衛行為具有適時性。

3、于歡的防衛對象是否為不法侵害行為本人以及共犯

從案情介紹中我們可以得知，當天參與催債行為的為11人，于歡的行為最后造成了一人死亡，兩人重傷，一人輕傷的嚴重后果，這四人是否為不法侵害行為本人以及共犯，關乎于歡的反擊行為是否符合法律規定的正當防衛的對象性條件。本案中，于歡持刀捅刺的對象，包括了杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛四人。本案證據證實，這四人均屬于參與違法討債、涉嫌非法拘禁犯罪的共同行為人，杜志浩還在非法拘禁過程中實施了污穢語言辱罵和暴露陰部、扇拍于歡面部等嚴重侮辱行為。雖然目前沒有證據證實嚴建軍、郭彥剛、程學賀三人對于歡母子有言語侮辱和暴力毆打行為，但他們圍擋在于歡身邊且在杜志浩被捅刺后仍然沒有走開，同樣限制了于歡的人身自由，于歡為制止不法侵害而捅刺的四人，均是不法侵害人。因此，我們可以認定于歡的防衛行為中對象性條件是存在的，符合相關法律規定。

4、二審判決對于于歡行為所造成的結果認定為明顯超過必要限度是否合理

這一爭論焦點一直伴隨于歡案的兩次開庭審理，也是社會爭論的主要話題。從于歡案引發的人們的憤慨與惱怒，到無數不理智的言論充斥大街小巷，再到所有人終于冷靜下來聆聽法律的解釋，人們才知道于歡的行為所造成的后果不負法律責任是多么的不恰當。這個案件終于回歸了它的本來面目，我們應當要思考的問題是，于歡的防衛行為是否明顯超越了必要限度，換言之，是不是防衛過當。不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衛的適度性條件，也是區分正當防衛與防衛過當的重要標準。在判定防衛行為是否正當或者過當時，首先考慮防衛行為是否具有特殊防衛的前提條件。根據我國《刑法》第20條3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危害人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。本案中，于歡面對的不法侵害確實發生，于歡本人的防衛行為也確實成立，但是其遭受的不法侵害雖然使其身體自由權遭到剝奪，人格尊嚴權遭受對方言行的侮辱與侵犯，生命健康權也受到輕微程度的暴力損害，但其生命權在本案始末都未曾受到嚴重的不法侵害，所以并不具備特殊防衛的前提條件。本案中，杜志浩等人的目的就是把錢要回，手段相對克制，沒有嚴重暴力毆打于歡母子的用意和行為。討債一方（李忠）對杜志浩脫褲暴露下體的行為給予了制止。當于歡捅刺杜志浩、程學賀后，嚴建軍、郭彥剛、么傳行等人圍站在于歡身邊，也沒有明顯的暴力攻擊。最后，防衛行為與不法侵害相比明顯不相適應。本案中于歡使用致命性工具刺向侵害人造成了1死2重傷1輕傷的后果符合《刑法》中對于重大損害的界定。對方雖然人數眾多，但并未使用致命性工具，未造成嚴重的人身傷害，于歡身上所受的傷經司法鑒定均為輕微傷，所以并不存在嚴重威脅人身安全的暴力犯罪行為。警察出警后雖離開公司接待室，但是并沒有離開案發現場，只是在公司外圍問詢有關人員，這一點，從事后的監控錄像可以證明。所以本案的防衛緊迫性并未達到特別緊迫的程度。本案防衛行為是為了保護身體自由權與人格尊嚴權，但是造成的后果卻是剝奪了他人的生命健康權，兩者相比明顯不相適應。于歡在進行反擊時使用的工具為長度26厘米的致命性單刃刀，死亡者杜志浩被捅刺部位為肝臟，于歡的行為帶有明顯的致命性與故意性。綜上所述，于歡的行為明顯超過了必要限度，造成的后果達到了重大損害。山東省高級人民法院二審做出的判決認為其防衛過當合理合法，也毋庸置疑。

5、本案爭議焦點的判斷應站在法律理性人的角度抑或大眾日常生活的視野予以解讀

縱觀本案的所有焦點之爭，呈現出理性與感性對立、法律與良知相背的爭論現象。上面所列舉的爭議焦點以及法律分析其實均站立在理性的、法律的基礎上來進行論述，這在很多方面與社會民意、新聞輿論的認知會產生距離，但總體上來看體現了我國法律的公平公正。于歡案過去了一段時間，但是還是經常會被公眾提起，本案爭議焦點之多，持續時間之久，在法律界中也屬典型現象。無論最后的判決是否可以令所有人滿意，但是其過程留給人們的思索依然很多。黨的十八屆四中全會明確了建設中國特色的社會主義法治國家的道路，建設法治國家，不僅僅是要求司法判決的公正，也不僅僅是法律工作者的任務，更是全社會、全民族都應進行法律思維訓練、形成法律意識的過程。于歡案深刻體現了理性思維與感性思維的區別，體現了法律與倫理的區別，體現了法律思維與百姓思維的區別。在輿論上我們不難看出對于爭議焦點的判斷是感性還是理性往往可以更加深刻地影響旁觀者，理性的案情分析往往不符合感性的吶喊，“于歡無罪，聊城市中院法官該死，討債人應當槍斃”這一系列言論充斥了朋友圈、微博、頭條。雖然法律不應該完全淪為無情的工具，法不容情，但是法要盡可能地合情。然而，無論如何，法律相對理性與公正是首要與基礎，司法定力、司法的獨立性、客觀性事關法治國家健康發展的進程。于歡案是法律事件，我們可以討論，可以各抒己見，可以表達情緒，但是在案件焦點面前，在法律面前我們都應當保持自己相對理性的思維，給法律一個空間，給司法一個平臺，只有這樣法治才不會淪為人治，公平才不會遲到乃至缺席。

二、正當防衛與防衛過當的區別與適用以及實踐中的指導意義

在我國法律中，因為防衛行為中的傷害與故意傷害甚至故意殺人有著相似的行為后果。因此，在司法實踐中如何區分正當防衛與防衛過當，關系到法律的公平正義與合情合理問題。以于歡案來說，聊城市中級人民法院做出的一審判決就認定于歡的行為屬于故意傷害，并且以故意傷害致人死亡的嚴重后果判處于歡無期徒刑。這一點恰恰就體現了防衛性質的行為與故意傷害之間的模糊性，由于其二者表現形式相近，法官往往很難做出明確判定。一部分故意傷害案件由于被認定為正當防衛，使被告人免除了法律處罰。也有一部分正當防衛被認定為故意傷害，這樣的法律概念的模糊給司法的公正性帶來了考驗，同時給一批尋求鉆法律空子的人留下了空間，給司法腐敗者帶來了機會。如果我們不能通過法律條文、司法解釋等法律文件去清晰的界定正當防衛與防衛過當以及其他行為性質相近的概念，在日后的司法實踐中如果再次出現于歡案類似的情況，也許司法公正依然得不到伸張，正義依舊會姍姍來遲。接下來，筆者將主要闡述正當防衛與防衛過當的區別及其法律適用。

1、我國公民被賦予了正當防衛的權利

根據《中華人民共和國刑法》第20條之相關規定，我國公民被賦予了正當防衛的權利。“正當防衛”顧名思義就是說這種行為不僅不危害社會、國家、人身安全，而且還具有法律規定的正當性，這是一種法律賦予公民相當重要的一項權利。[1]由于在暴力犯罪發生時我們的司法系統存在一定的滯后性，公安、檢察、法院等機構不可能第一時間出現在被害人身邊，即使出現也可能會發生于歡案中警察對于事件處理不盡人意的地方，上述的一切情況都表明在不法侵害發生，暴力犯罪降臨，到司法機構介入這一空檔期，公民應當以何種形式來保護自己的合法權益不受侵害，如何捍衛自己的生命、自由、人格尊嚴這一系列基本權利，這是理解何謂正當防衛的必要性所在，也是公民施行正當防衛的必要前提。與本案有關的還有一個相關概念——特殊防衛，它規定，當防衛者的生命權遭到嚴重威脅時，例如搶劫、強奸等嚴重暴力犯罪發生時，防衛者可以選擇致命性防衛行為。總的來說，正當防衛是在公力救濟無法第一時間達到救濟目的的時所采用的一種私力救濟方式。

2、正當防衛與防衛過當的區別與適用

通過于歡案中各種爭議焦點的法律分析，我們認識到，防衛行為的主要構成要件，即一個防衛行為成立時應當構成的要件必須包括防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間和防衛限度這五個方面。換言之，如果這五點缺失了任何一點，防衛行為都不能成立;如果這五點當中任何一點未達到法律所規定的要求，防衛行為也無法成立。

在于歡案中，如果無法確定于歡當時所面臨處境是否符合防衛意圖的產生，于歡在發生防衛行為時是否針對的是正在進行的不法侵害以及不法侵害發生的本人及其從犯，如果這些點沒法證明，于歡的行為具有的防衛性質也就不復存在，相應的，于歡也無法在二審時得到一個相對公正的審判。在正當防衛與防衛過當的區別問題上，防衛限度是一個關鍵性概念，防衛限度是區分正當防衛與防衛過當的重要條件。我國《刑法》第20條第2款當中明確說明“正當防衛超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。”[2]我國刑法只所以做出這樣的規定，是因為防衛行為往往具有攻擊性，當壓制一種不法侵害時，防衛行為發生人通常會采用超過侵害行為的更加嚴重的反擊行為，這種認識在生物的天性中就能得到很全面的闡釋，在動物遭遇危險時首先做出的反應是盡量脫離危險，并根據自身有利條件做出反擊，表現為運用自身最為有利的方面使自己擺脫危險，壓制對手。人類雖然具備動物這一天性，但是人類從學會思考時便要時刻思索自己行為的合理性。防衛行為也是如此，如果不假思索的使用任何手段、任何限度以達到自己壓制不法侵害的目的，法律的公正性依舊無法體現。但是我們就正當防衛這一問題來看，法律并沒有對必要限度與重大損害這兩個概念做出明確的規定。那么何為必要限度？何為重大損害？首先應當是防衛行為與侵害行為基本相適應。通過于歡案我們不難看出無論是最高人民檢察院還是山東省高級人民法院，都對于歡在4月14日下午也就是他本人防衛行為發生時采用的方式、手段、強度都進行了考量，認為于歡的正當防衛行為超出了必要的限度。第一，于歡采用單刃刀這一致命性工具作為防衛工具，與杜志浩等人在對他的身體自由權以及人格尊嚴權造成侵害時的手段有著明顯的不相適應、不匹配情況。第二，杜志浩等人在進行侵害時所針對的并不是于歡的生命安全，而于歡防衛行為產生的后果卻全部是以生命健康權作為代價。雖然此案已經發生所有的爭論都過去，但是假設如果于歡的防衛行為不是采用如此致命的手段，達到剝奪他人生命權的目的，而僅僅是在獲得了身體自由、捍衛了人格尊嚴，也許于歡的結果會更傾向于正當防衛。根據于歡案的司法實踐我們可以得出法律中所謂的必要限度應該就是指防衛行為與侵害行為基本相適應。當然，學術界對此也有人進行過說明，這些說明可以作為學術思想對具體案件的處理起到參考作用，但是，在具體實踐當中，如果當防衛人在進行防衛時還去理性思考應當采用何種防衛方式、多大防衛強度往往是不切合實際的，畢竟人是有限理性存在，人的理性化程度各不相同，人對危險的認知性判斷各不相同，這就會造成司法實踐面對復雜各異的案件。筆者更愿意傾向在一個基本相當的情況下實施防衛，即能夠達到制止不法侵害，又能保護合法權益，使自己的行為不超過必要限度。根據于歡案的判決結果我們發現，法律中對于重大損害的判斷首先就是對于人身損害的輕重，這一點無論是學界還是司法實踐中認識都相對統一，即重傷與死亡。于歡案最后造成一死兩重傷一輕傷的結果，這比較符合我國司法對于重大損害標準的認識。

綜合上面的論述，我們應該不難區分正當防衛與防衛過當二者的區別，首先判斷是否有防衛性質的行為發生，即上述五點構成要件是否全部符合;其次應當判斷防衛強度、防衛手段、防衛方式與侵害強度、侵害手段、侵害方式是否基本相適應;最后研究結果當中是否存在明確的重大損害。只有滿足了防衛手段、防衛方式、防衛強度與侵害行為相對的三點基本相適應，沒有產生重大損害的才可認定為正當防衛，反之便是防衛過當。

3、法律適用的層面加以說明

刑法作為一門追究刑事犯罪的法律，明確規定了某些行為的刑事責任。刑事責任既觸犯刑律的犯罪人所面臨的刑罰以及否定性質的評價。無論是否定性評價還是刑事處罰都是剝奪犯罪人的某些權利，這種剝奪進而構成了刑法的嚴厲性與威懾性。在現實生活中我們可以很容易發現在某些犯罪行為發生后，正當防衛往往作為一種開脫責任的說辭出現在人們視野中，這考驗著司法實踐人員對于法律的理解程度和對于犯罪心理的準確分析，這也是最基礎的法律適用。

每一門法律在建立之時就承擔著一定的法律效果，這種效果往往便是基于對法律熟練的應用而產生的。例如我國《刑法》第二條明確規定了刑法的任務就是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。只有明確了一門法律的任務我們才可以更好地理解法律的本質以及更加合理的給每種法律加以適用。

以下將列舉幾類犯罪行為與正當防衛做一對比，從而更好的理解正當防衛并且更好的適用這一法律。由于正當防衛不負刑事責任，學界將其稱為違法性阻卻事由，即是構成了防衛過當依然可以減輕或者免除刑事處罰。并且正當防衛往往包含反擊性質的行為，這種行為與攻擊性行為沒有本質的區別，所以便會出現最常見的一種情況，犯罪人將故意傷害行為說成正當防衛。由于正當防衛與故意傷害二者都具有攻擊性質，且我們無法說出防衛行為發生時行為人不帶有故意的主觀意志，這二者在結果上也具有相似性，但是由于所要面對的刑事處罰差別甚大，犯罪人會極力闡述自己的行為具有防衛性以此來開脫罪行，免除處罰，這考驗著司法人員的法律素養，以及對犯罪心理的把握。其實只要牢牢把握住正當防衛所具有的五種構成要件，就可以很好的區分并使用。在故意傷害類案件中我們可以發現在作案手段上往往犯罪人會采取帶有很強攻擊性質的工具，以及使用具有明顯攻擊特點的行為方式，這兩點在正當防衛當中其實很難做到。故意傷害行為發生時犯罪人通常會事先準備工具當然不排除在激情類犯罪中犯罪人會就地取材，但是無論如何這些工具往往會造成致殘甚至致命的效果。對于人類行為學分析帶有故意性質且伴隨傷害目的的行為通常在犯罪方式上會傾向于極端暴力，也就是說在面對這一類案件時我們要注意案件細節，例如被害人在受到暴力攻擊且對于生命健康產生威脅后犯罪行為依然不會馬上停止，而正當防衛通常在達到防衛目的之后就會停止攻擊行為，這是二者的細微差別。但是依然關系到法律如何使用的問題。在現實中除了故意傷害與正當防衛之間有模糊存在，還有一類情況應當得到充分重視，這便是日常當中常見的相互斗毆的行為，通常這一類案件在發生時造成損害的一方案后會辯稱自己是在遭到對方毆打之后為了保護自己才進行的反擊，這一類案件我們應當著重分析二者斗毆行為發生之前二人產生何種矛盾，在造成損害之后行為人語言和行動有沒有產生強勢的欺壓。斗毆行為往往具有隨機性，兩人均不具有防衛目的，只是單純具有攻擊目的，而且斗毆行為通常不具有致命性，只是一般的打斗，這就無法構成在面對不法侵害或者嚴重暴力侵害這一防衛前提。上述兩類情況可能只是我們在司法實踐中面臨的諸多問題的冰山一角，如何合理合法，公平公正的去界定正當防衛以及使用這一概念，司法實踐人員任重而道遠，但是不管情況如何復雜多變，我們都要深刻領會法律精神，并且鼓勵人民群眾在面對不法侵害時積極主動地與其進行斗爭。

三、思考與建議

于歡一案，給社會給百姓還有法律界都帶來了深刻的思考，很多人從西方法律精神出發，批評我國法律當中存在的問題，這種思考在一定意義上是合理的，但是僅僅從西方法律出發，批評我國司法實踐當中所存在的問題卻有失偏頗，正如馬克思在《黑格爾法哲學批判》引言中說到：“批判的武器不能代替武器的批判”，[3]理論在任何情況下都不能代替實踐。沒有在中國這片土地上實踐過的法律理論，是不具有現實性、中國性的法律，這應當是每一位法律工作者的基本認知。于歡案留給我們的思考很多，我認為，應該思考一下幾個方面的問題：

1、司法實踐中法律工作者面對社會爭議應秉持的態度

于歡案發生于2016年，二審終審于2017年，于歡案被評為2017影響中國的十大法治焦點案件。雖然已經過去了將近一年的時間，我們不難發現于歡案的影響依然巨大，作為我國最具代表性質的一起防衛過當案件，于歡案始得代表性意義將永遠存在，并將在相當長的時間里成為學者乃至司法實踐人員思考的問題，這也表明社會群眾對于正當防衛問題的關注。如何判定為正當防衛，前文中已經詳細做出了說明。我們思考這樣一個問題，一起案件發生時，輿論的影響力是否應該左右司法的判定。媒體就如一陣吹透萬物的狂風，任何焦點事件在其輿論的渲染下都會萬眾矚目。我認為這是一個正常的社會現象，法律作為人性最后的防線，作為社會道德的最終底線，如果它始終不站在社會舞臺當中，社會秩序的紊亂將會成為必然，但是怎么甄別那些紛繁復雜的消息真實性、合理性，將成為我們每一位社會成員的法律必修課。對于法律焦點問題，應當始終秉承在不能獲得詳盡案件事實與案件細節時，不能僅憑新聞報道對案件評頭論足。在日常生活中，我們見識到了太多的輿論暴力以及新聞報道的主觀性，例如“紅黃藍幼兒園事件”、“人民大學碩士雷洋意外身亡事件”、“藥家鑫案”等一系列網紅話題，每一次司法案件成為焦點時，就是考驗我國司法定力之時。于歡獲得了一個相對公平的判決，我們的司法系統頂住了多方輿論的壓力，做出了合理公正的審判，這是令人欣慰的。如何處理輿論、民意和法律的關系，這是我國法治國家建設過程中一個十分重要的問題，何為法治國家首先第一點便是通過法律保障人權，限制公共權力的濫用，法律約束的除了政府、國家機關等權力部門，還應當約束輿論、言論等其他社會權力的運用。如果只作為國家權力的平衡器，不作為社會權力的節拍器，法律依舊無法成為它理想的模樣。把握好度，找到法律與輿論民意的平衡點，密切關注那些打著代表民意卻心懷鬼胎的投機分子，即不讓法律脫離社會意志的監督，也不可讓法律成為社會意志的玩具，這必將是我國法治國家建設進程的必須面對的問題。

2、法律與道德的關系

在本章開篇筆者就討論了那些舉著西方法律精神大旗的人對中國法律指手畫腳的荒誕，但是筆者并不認為法律應當閉門造車，恰恰應當廣開思路，拒絕刻板呆滯。所謂法律，不外乎是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規則形式，其本質為人類生活本身。人類生活首先且永遠總表現于特定的民族生活。正是民族的歷史所凝聚、沉淀的本民族的全民的內在信念與外在行為方式。這是西方法律所認定的法律規則的意義與形式，然而我們國家在經過了歷史的斷裂與社會形式的重新洗牌之后，很多思維方式如同三明治一般，夾在東方與西方中間，無法形成帶有自身民族特質的社會意識形態。這不僅包括法律制度，我們的文化、經濟、國家治理、民族精神等等都缺少這片土地給予我們的精髓。縱覽整個于歡案，我們應該反思的不僅僅是正當防衛與防衛過當在法律適用上的機械性問題，更應該注意到觸動每個公民內心深處痛點的核心問題，如母子親情、倫理道德、公序良俗。這些恰恰是那些對于于歡案憤慨萬分的百姓心中真正的痛點。筆者也認為，造成于歡做出過激行為的不是所謂的限制身體自由，侮辱人格尊嚴，而是于歡在親眼所見其母親遭受極端侮辱之后內心的崩潰。而這點并不能成為于歡防衛行為發生的主要因素。這多么令人糾結，令人痛心。我們很難想象假如日后再出現這類的案件，另一個于歡在面對母親受辱卻不能加以反抗，只能等到不法侵害發生在自己身上，并且還要思考自己的防衛行為是否與侵害基本相適應，把這些考慮清楚在進行反擊也許才能得到正當防的判決。這是多么的令人匪夷所思、哭笑不得。中華民族是一個擁有五千年悠久歷史沉淀的民族，這片土地自成為我們家園之后就把仁義禮智信深深烙印在我們的民族之魂里面。“國有四維，一維絕則傾，二維絕則危，三維絕則覆，四維絕則滅。傾可正也，危可安也，覆可起也，滅不可復錯也，何謂四維，一曰禮，二曰義，三曰廉，四曰恥。”[4]如果我們的民族無法將自己的道義的德行結合進自身的制度中，我們就無法成就再一次的民族復興。至于很多法律學者孜孜不倦的歌頌西方法律，不過是西方法律自建立之初就明確本法是為西方人民服務，是從西方歷史而來，造就西方輝煌未來的。將西方民族精神充分與法律結合，將西方傳統美德與法律結合，將西方思想智慧與法律結合，這便是整個西方法律的先進所在。我們如果不能將德治與法治并行，單憑法律這一底線思維作為約束，我們無論如何都不會在建設自身法律中找到自己特色，只會亦步亦趨，人云亦云，最終傷害的是我們的國家與民族。

3、于歡案的意義

于歡案已經成為人們心中的歷史印記，無論人們認為最終的判決是否公平這個案子都已經完成了他的所有使命，今天我們在這里再次討論本案，就是希望給我國的法律制度提出一些意見，給我們的生活引起一些思考，無論是在法律的技術性層面，還是在感情的道德層面，這個案子給我們的思考都遠不至于本文所涉及的這些層面，不論怎樣，這都將成為我國法律具有進步性質的一次司法實踐，帶來的積極影響遠大于消極的影響。我們從正當防衛與防衛過當的法律適用，談到法律本身應當具有的意義，再到中華傳統美德不應在當代法律制度中缺席，無論哪個方面，都是希冀于完善我國法律體制，為建設中國特色的社會主義法治國家貢獻自己的思考。

四、結論

經過本文的研究與思考，探究了于歡案當中正當防衛與防衛過當這一法律概念，并且做出了細致區分，接著思考了在司法實踐過程當中如何避免正當防衛與防衛過當的混用，最后論述了中國特色的法律體系應當如何與西方法律進行區分，且如何將中國傳統美德與司法相結合，真正做到德治與法治并行。本文借助于歡案說明了我國司法實踐過程中遇到的困難與不足，于歡案雖然是單獨的一起案件，但是從中折射的方方面面都有待我們思考，同時也在不同層面為我們建設法治中國打開了新的天窗。

【注 釋】

[1] 李立眾編.刑法一本通——中華人民共和國刑法總成[m].法律出版社，2013.9.15.

[2] 李立眾編.刑法一本通——中華人民共和國刑法總成[m].法律出版社，2013.9.15.

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