上市公司關聯交易犯罪刑法適用之技術困境
——基于三個典型案例的研究*

朱珊珊，沈 田，2

（1.廈門大學法學院，福建廈門361000；2.新疆社會科學院法學研究所，新疆烏魯木齊830011）

改革開放加快了中國經濟制度的變革，深化經濟體制改革帶來了一系列的益處，也伴隨著不易察覺的違法現象，尤其是上市公司經濟犯罪問題，常給上市公司和中小股東帶來巨額的財產損失，嚴重破壞經融秩序的健康發展，“截至2016年底，我國滬深兩市上市公司超過3000家，總市值高達約50萬億元”[1]，如此龐大的經濟利益若缺乏及時有效的管控，會成為經濟持續發展的沉重負擔。上市公司關聯交易犯罪屬于上市公司經濟犯罪的范疇，其特點是隱蔽性高，初期不易被察覺，損害結果嚴重，對上市公司本身造成巨大沖擊，對公司中小股東造成無法挽回的經濟損失，破壞正常的經濟秩序和社會和諧穩定。司法實踐中對上市公司關聯交易犯罪的判定存在較大偏差，造成司法審判對此類案件關注度不夠，審判人員對法條的理解與實際操作存在偏差。本文以中國裁判文書網發布的諸例為基礎，分析有關上司公司關聯交易犯罪判定時存在的技術偏差，梳理法條與司法審判中的嫌隙。

一、關聯犯罪“判定”之刑法依據

（一）上市公司關聯交易之行為總括

“上市公司的關聯交易又被稱作‘關聯方的交易’或‘關聯人士的交易’?？偟膩碚f，廣義的關聯交易是指一切與關聯方的交易。對于關聯交易，國際上并沒有統一的界定標準，再我國關聯交易也是近幾年才出現的嶄新術語?！盵2]為了更好的探討上市公司關聯交易犯罪這一論題，本文對上市公司關聯交易的意思內涵進行了更加詳細的分析。

上市公司關聯交易是指上市公司與其有關聯關系的公司從事商業交易往來的行為。關聯關系的公司包括上市公司的子公司、分公司，或者與上市公司的控股股東或者實際控制人或者董事等高級管理人員有關聯關系的公司。關聯交易本身并不是刑法需要規制的行為，刑法所調整的是上市公司關聯交易犯罪的行為，也稱上市公司非公允關聯交易（顧名思義就是有失公允，不受監管的上市公司關聯交易）。上市公司正常的關聯交易行為可以提高企業間的商業效率，使雙方企業同時受益，商業利益可以有效的實現最大化、最優比。這種正常的商業交易習慣應當受到法律的認可和保護。但是利用關聯交易企圖轉移資金，掏空上市公司資產且數額巨大甚至與有關聯關系的公司聯合進行名不副實的交易并制作虛假的交易賬目明細和資金往來，企圖制造公司虛假破產來轉移公司資產的行為，不僅會給公司本身帶來毀滅性的打擊，更是危害了廣大中小股民的經濟利益，嚴重危及社會主義市場經濟的健康秩序，破壞社會的安定和諧。

（二）上市公司關聯交易犯罪之刑法內涵

由于“上市公司關聯交易具有‘雙刃劍’的特性，為有效限制其不利影響，就必須對關聯交易正當性作出科學、合理的界定”[3]?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）并沒有對上市公司關聯交易犯罪的行為進行直接規定，主要調整上市公司關聯交易犯罪行為的法條依據是刑法169 條及《刑法修正案（六）》第9 項對《刑法》169 條的補充規定。

刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪規定：“第一百六十九條之一上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；

（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰。

犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”該條的罪名為“背信損害上市公司利益罪”。

《刑法》第169條之一的規定，從主體上將上市公司關聯交易犯罪的行為主體規定為特殊主體，“只有上市公司的董事、監事、高級管理人員以及上市公司的控股股東和實際控制人能構成本罪”[4]，并詳細列舉了公司的董、監、高涉及的六種犯罪行為給上市公司造成嚴重損害的刑法規制①參見王珂《背信損害上市公司利益罪之主體資格探究》，《湖北警官學院學報》，2015年第10期，第83-85頁。，上市公司非公允關聯交易就包含其中。上市公司非公允關聯交易最典型的表現形式有三種，一是通過虛假的購買或者投資行為轉移上市公司資產；二是通過為關聯公司提供債務擔保行掏空上市公司資產之實；三是通過免除關聯公司的債務、放棄對其的債權，達到實際轉移上市公司資金的目的。除了上述三種典型的上市公司非公允關聯交易形式外，還有虛假破產等較隱蔽的方式及其他新型上市公司關聯交易犯罪形式②參見孫喻《〈刑法修正案六〉第九條背信損害上市公司利益罪的理解與適用》，《法制與社會》，2008年第2 期，第130-148頁。。

上市公司關聯交易犯罪的刑法規制屬于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的妨害對公司、企業的管理秩序罪之相關內容，由此可見此類經濟犯罪通常以妨害公司企業的管理秩序來謀取巨額商業利益，嚴重破壞社會主義市場經濟秩序亟需刑法規制③參見楊高峰《背信損害上市公司利益罪定罪標準的理論展開》，《政治與法律》，2009年第4期，第30-35頁。。

二、上市公司關聯交易犯罪之司法現狀

我國司法實踐中，上市公司關聯交易犯罪呈現一定特點，這與我國現階段的經濟發展總體趨勢以及我國立法與司法之間的偏差存在相關性。實際生活中，上市公司關聯交易違法行為的司法現狀如下圖1所示：

圖1 上市公司關聯交易違法行為的司法現狀

（一）民與刑之界分

上市公司關聯交易違法行為在司法審判所適用的法律中存在民刑界限模糊的情況，由于上市公司非公允關聯交易行為首先表現為不正當獲取經濟利益，這樣的行為破壞了一般商業交易規則應該受到《公司法》的調整①參見余筱蘭《公司法視野下上市公司關聯交易問題研究》，《經濟與法》，2012年第12期，第233-234頁。，同時因為不正當的關聯交易行為所導致的巨大商業損失破壞了市場正常的交易秩序及社會主義經濟健康，對社會穩定、上市公司自身的發展及廣大中小股東的經濟利益有較大危害，屬于刑法規制的范圍。在《公司法》和刑法中對上市公司的不正當關聯交易行為分別規定于《公司法》第21條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”及《刑法》169條之一的相關內容（因前文已經介紹，不再贅述）。

1.判決數量差異明顯

現實中大部分涉及上市公司關聯交易的違法行為都是以《公司法》第21條的規定進行處罰，《刑法》的相關規定在實踐中較少被應用，如表1所示。

表1 2010—2017法院審判涉及不正當關聯交易案件數量

2.側重方向各有特點

首先判決針對的主體不同，以民事判決為主的上市公司不正當關聯交易案件，主要側重于對公司不正當關聯交易行為進行認定，確定存在不正當關聯交易行為后，依據《公司法》第21 條的規定，不正當關聯交易受益方公司應當承擔賠償責任，受害方公司的實際控制人或者控股股東或者公司的董、監、高等高級管理人員應當賠償損失②參見周守華、胡為民、林斌、劉春麗《2012年中國上市公司內部控制研究》，《會計研究》，2013年第7期，第3-12頁。。民事判決主要以公司為懲罰主體；刑事判決中的主體則為不正當關聯交易行為的實際操作人（幕后黑手），換句話說上市公司的實際控制人、控股股東或公司的董、監、高等高級管理人員構成刑法對上市公司關聯交易犯罪的懲罰主體。其次，懲罰方式不同，民事判決主要以損害賠償為主，強調財產補償性；刑事判決不僅從金錢同時從人身兩個方面對上市公司關聯交易犯罪行為進行懲處，限制人身自由的懲罰刑與罰金刑并用，經濟補償兼刑事制裁，突顯出刑法保障社會主義市場經濟健康發展與震懾犯罪的雙重功能。最后，民事判決主要以原告訴求的賠償金額為依據進行合理判決，強調經濟補償；刑事判決以限制人身自由的有期徒刑為主，以罰金刑為輔，強調對個人的刑事處罰。通過兩個案例的比較有更直觀的感受：

上海高金股權投資公司訴上海華東有色、上海浩峰投資公司關聯交易案③中國裁判文書網，判決書編號：（2015）蘇商初字第00026號。

原告高金企業投資有限公司訴求稱：在高金企業入股華東有色公司期間，在華東有色控股股東華東地勘局主持下華東有色與上海浩峰公司簽訂協議，將自有資金4億元交給華東地勘局尋找經營項目，該資金已實際交付。經查，上海浩峰公司系上海云峰公司的全資子公司，而云峰公司又是華東有色的股東。上海高金企業作為華東有色公司的股東，未參加公告所稱的2014年第二次股東會會議，對此不知情。休寧中靜公司、華東地勘局、上海云峰公司將包括上海高金企業在內的各股東投入華東有色公司用于公司發展的4 億元資金交付給注冊資本僅為1000萬元且無任何項目儲備、投資經驗的上海浩峰公司進行項目投資，不符合各股東對華東有色公司增資的目的，既有違商業慣例，又嚴重損害上海高金企業的股東利益。

綜上，請求法院：上海浩峰公司向華東有色公司返還4億元投資款，休寧中靜公司（華東有色的另一名股東）、華東地勘局、上海云峰公司就返還4億元投資款承擔連帶責任。庭審中，上海高金企業變更訴訟請求為因該委托理財行為致上海高金企業投資華東有色公司的資金受到損失，故要求各被告向上海高金企業返還投資款且賠償投資收益。其訴請主張的4億元的計算由來明確為：上海高金企業對華東有色公司已累計投入3.075 億元的投資，該行為致上海高金企業將來退出華東有色公司的股東剩余價值分配權受到影響，預估損失為1億元，累計已超過4億元，現僅主張4億元。此外，上海高金企業明確款項的返還對象為上海高金企業，要求返還的依據為侵權損失賠償。

最終由于上海高金企業沒有履行最后一次出資義務并經催告仍沒有繳清出資，因此被剝奪股東資格，成為不適格主體，其訴訟請求也由于主體不適格被駁回。但就案件事實而言，這是一起典型的在民事案件中的上市公司關聯交易案。

此案雖然最終沒有被定性為關聯交易違法行為，但是對于民事司法實踐中，司法審判官對不正當關聯交易行為的普遍判斷具有一定借鑒意義?，F行司法實踐對關聯交易的審判強調不正當性及損害性，同時注重對損害的修復及賠償。對于不確定損害結果的關聯交易不處罰，這與民商事活動的意思自由有關，商事活動遵循意思自治原則，雙方根據自身的真實意思表示進行商品、勞務、資金的交換、流通，為了保證商業氛圍的自由，法律一般并不介入，因為法律的介入會對原本輕松的交易產生壓力，迅速降低商事行為的活躍度，導致市場經濟的活躍性下降，不利于經濟的高速發展。誠然，絕對無法律監管的經濟行為極易因投機性與利己性的缺陷而進入瘋狂斂財的泥潭，商人天生的趨利性，若無法律監管則會導致損害公司利益用以中飽私囊的行為不斷出現，長此以往又會對商業活動的有序開展和社會主義市場經濟的健康發展造成威脅，“也會顛倒市場功能，妨礙市場公平”[5]。適度的法律監管是商業活動健康的保障，只是需要從程度、介入時間、懲罰方式等方面進行把控，在保持經濟整體活力的基礎上對損害公司利益，危害經濟秩序健康的不正當關聯交易行為運用法律進行懲罰。

劉某背信損害上市公司利益案①本案來自于中國裁判文書網，案件判決書編號：（2017）皖0208刑初10號。

受安徽省蕪湖市三山區人民檢察院指控，被告人國投新集能源股份有限公司劉某為了討好時任安徽省政府副秘書長曹某，便“囑咐”手下以明顯不公平的價格向曹某妻劉某1 經營的威鉆機電有限公司購買不符合國投公司需求的鉆頭。造成公司直接經濟損失1844萬元。

劉某辯稱：1.其之所以購買威鉆公司的鉆頭是為了贏得曹某對公司的進一步支持，為了公司未來更好的發展主觀上并無過錯；2.被告人劉某即使構成犯罪，起訴書指控其行為“致使國投新集公司利益遭受重大損失1844 萬元”也存在認定錯誤。被告人劉某在《關于申請產品供貨的報告》上簽字批示的時間是2008年5月27日，當年同意威鉆公司成為供應商的簽批并不等同于同意以后每一筆合同業務都按照威鉆公司的報價進行采購，所以劉誼僅應對其違規行為負相應責任，威鉆公司自2009年以后因高價從國投新集公司獲取的利潤數額全部認定為因劉誼的行為而造成的公司損失，顯然不當。3.起訴書認定的1844萬元所依據的價格認定結論書、審計報告不符合證據法定要求，不應作為定案依據。

理由：本案中，被告人劉某明知劉某1 經營的公司不符合供應鉆頭的招投標公司資質，也明知最終威鉆公司向國投新集公司供貨產品的價格遠高于市場價，故具有主觀故意，客觀上幫助了劉某1經營的公司獲得了不當利益，同時讓國投新集公司承擔了利益上的重大損失，故被告人劉某的行為完全符合背信損害上市公司利益罪客觀方面要件要求。故罪名成立。

上述案例可以看出，上市公司不正當關聯交易觸犯刑法時，在司法實踐判決中強調的是對個人的處刑，要求犯罪行為人滿足一定的形式條件，例如“違背忠實義務”，“損害上市公司利益”。這與民事判決所依據的條件有很大不同，針對上市公司關聯交易犯罪行為的刑事判決，除了強調損害賠償，同時注重對社會的危害性，犯罪行為人必須同時滿足刑法第169 條之一規定的犯罪構成才觸犯刑法。刑事判決強調主客觀相統一，強調危害性，民事判決則單純的以損害額為判定標準。

（二）刑法內部之殤

上市公司不正當關聯交易觸犯刑法的行為便是上市公司關聯交易犯罪，因上市公司關聯交易犯罪的特殊性，同一行為同時觸犯多個刑法條文的情況時有出現，此外，由于刑法條文對此罪規定的標準不一，內部定罪體系混亂，也提高了司法實踐中對此類犯罪定罪量刑出現偏差的風險。

1.法條之間競爭

上市公司不正當關聯交易是由一系列行為組成，這些行為既是一個整體又具有各自的獨立性，一般條件下，上市公司的董、監、高等高級管理人員或實際控制人企圖通過不正當關聯交易掏空、轉移上市公司的資產、資金時須實施一系列行為才能保證不正當關聯交易順利進行，例如，需要隱瞞此筆不正當關聯交易或將這筆不正當關聯交易偽造成正當商業行為，這就需要虛造甚至偽造財務報表，在定期的上市公司信息披露環節故意隱瞞不正當關聯交易的相關信息，這些行為同時又觸犯了刑法其他罪名（違規披露、不披露重要信息罪）。除此之外，不正當關聯交易引起的副作用同樣不能忽視，在許多不正當關聯交易行為中包含了內幕交易，較為常見的情況是，涉及資產重組等重大事項的上市公司在禁止期內，其公司的高管或實際控制人等授權自己親信的公司大量買進、頻繁操作該公司股票以獲取巨額利潤。以上市公司不正當關聯交易為中心輻射、衍生出其他輔助、掩護不正當關聯交易的行為又觸犯了刑法其他罪名。司法實踐中涉及上市公司不正當關聯交易犯罪往往以數個罪名起訴，由于不正當關聯交易的一連串行為侵犯數個法益觸及刑法一系列罪名，在實際判決中數罪并罰的情況并不少見，然而，最終以刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪進行判決的情況較少，大多涉及上市公司關聯交易犯罪的案件最終都以其他罪名進行審判，比較常見的用以替代背信損害上市公司利益罪的其他罪名是違規披露、不披露重要信息罪、虛假破產罪、內幕交易罪①參見劉憲權《內幕交易違法所得司法判斷規則研究》，《中國法學》，2015年第6期，第239-262頁。。針對這一現象通過余某某案會有更直觀的感受。

余某某等違規披露不披露重要信息、背信損害上市公司利益罪案②本案來源于中國裁判文書網，判決書編號：（2016）粵04刑初131號。

被告人余某某，原系珠海博元投資股份有限公司的原法定代表人、董事長、華信泰投資有限公司法定代表人，聯合珠海博元投資股份有限公司財務總監、華信泰投資有限公司財務人員伍某某，珠海博元投資股份有限公司會計、財務總監、董事張某某，珠海博元投資股份有限公司總裁陳某、羅某某等通過循環轉賬的模式虛構承諾款，利用1億元借款，通過循環轉帳，虛構已由華信泰投資有限公司（以下簡稱華信泰公司）支付3.8 億元股改業績承諾款的事實，并由博元公司在履行股改業績承諾款的公告、2011年半年報及年報中進行披露，虛增資產達到當期披露資產總額的30%以上。此后，未掩蓋上述股改業績承諾款未實際履行的虛假事實，被告人余某某、伍某某、張某某、羅某某伙同李某甲于2011年12月，通過1000 萬元循環轉帳，虛構以博元公司名義使用股改業績承諾款購買面額37張面額共計3.47億元銀行承兌匯票的事實，并在2011年年報中進行虛假披露，在此后3年的企業年報中都進行了虛假披露，平均虛增資產百分之六十以上，最多時候達到3.78 億元。構成刑法第169條之一背信損害上市公司利益罪

本案爭議焦點在于是否存在“掏空”上市公司資產的行為，法院認為，刑法修正案（六）增加第169條之一規定“上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處……”，采用列舉式的方式描述了該罪相當性解釋，即限制在其他通過與關聯公司不正當交易“掏空”上市公司的行為，而非所有損害公司利益的行為。故各被告人的行為不構成背信損害上市公司利益罪。另外本案實質就一個行為，也不應定性為兩個罪名，最終以違規披露不披露重要信息罪定罪量刑。

通過上述案件研究可以看出，涉及上市公司關聯交易的犯罪行為一般以數罪進行起訴，因上市公司實際控制人為掩蓋非法關聯交易往往會產生一系列輔助行為，而這些輔助行為同時又觸犯刑法，因此數罪進行起訴在此類案件中成為常態。在實踐中，不少上市公司關聯交易犯罪最終都以內幕交易罪或違規披露、不披露重要信息罪進行判決，真正的關聯交易犯罪行為沒有得到應有的懲罰，實踐中究竟為何產生如此偏差，值得探尋。

2.法條自身缺陷

關于上市公司關聯交易犯罪適用刑法第169條之一，背信損害上市公司利益罪正本法條進行判決的較少，相反，以輔助行為進行定罪量刑的不在少數，為什么出現這樣的分歧，主要原因還是與刑法第169 條之一本身的規定缺陷有關，刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪采用列舉的方式，一共列舉了六條，除第六條兜底條款外，前五條分別概述了上市公司的實際控制人等高管違背忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司的5 種行為使上市公司利益受到重大損失的構成此罪，比起內幕交易罪、違規披露、不披露重要信息罪，背信損害上市公司利益罪的構成要件較為苛刻，需要同時滿足違背忠實義務、利用職務便利、操縱公司的5種不正當關聯交易行為、造成上市公司重大損失并且限制犯罪主體為上市公司的董、監、高等高級管理人員，因此，這類案件以背信損害上市公司利益罪對犯罪嫌疑人提起訴訟時，法官需要對上述犯罪構成進行判定，須同時滿足才能進行定罪量刑。相比前兩罪適用此罪名進行刑法處罰的斷罪成本較高，判定不易，為了節約司法成本，降低誤判率，法官更容易以較為謹慎的態度適用此罪名。

除犯罪構成門檻較高外，背信損害上市公司利益罪中的每一項犯罪構成要件都需要法官對其進行判斷，違背忠實義務、利用職務便利、造成公司重大損失等構成要件由于缺乏相應的解釋說明，需要法官根據自身的經驗進行主觀判斷，而法官的自由心證又增加了誤判的風險，為了防止錯判，實踐中法官在判定時只要稍有存疑便會放棄以此罪名進行定罪處刑①參見李軍《背信損害上市公司利益罪中“違背對公司忠實義務”的認定》，《政治與法律》，2016年第7期，第49-59頁。。

刑法第169 條之一的背信損害上市公司利益罪，采用列舉的方式進行規定，但是只列舉了5條明顯罪狀，打擊范圍實在有限，無法涵蓋上市公司不正當關聯交易犯罪行為的全部；雖有兜底條款，但是缺乏明顯罪狀，難以準確適用，即使能夠適用，也需要法官進行解釋，但法官釋法需要在一定的準則內進行，若超過一定限度，難免牽強附會，容易產生錯誤。例如，上文劉某背信損害上市公司利益案中，劉某之所以違法操作購買劉某1的配件，也是為了市長曹某在公司未來的發展中能給予更大的支持，劉某的初衷并不是為了損害上市公司利益，反而是為了公司未來的大局，這是否符合刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪中的違背忠實義務還有待商榷；另外，在列舉的5 條具體罪狀中雖然劉某操縱上市公司的行為符合第3條罪狀的形式要件，但是罪名成立要求的是主客觀相統一的原則，劉某主觀上并不是為了損害上市公司的利益而是為了公司能夠有更好的發展環境。刑法第169 條之一的背信損害上市公司利益罪設定的初衷是為了保護上市公司的利益，維護社會主義經濟秩序的良好運行，絕大部分上市公司關聯交易犯罪都是通過損害上市公司利益而中飽私囊，本案中并沒有證據顯示劉某通過此次不正當關聯交易從中獲利，由此可以推斷，劉某本身并不希望損害上市公司利益，顯然法官對劉某犯背信損害上市公司利益罪進行定罪的解釋有失偏頗。然劉某的行為導致上市公司利益受到損害卻為事實，如何對其犯罪行為尋找合理的法律依據，成為難題。正是因為刑法第169 條之一的法條缺陷，涵蓋范圍較狹窄，不能滿足日益增長的新型犯罪形式的需求，除此之外，還有許多新型上市公司關聯交易犯罪行為模式沒有被列入，例如某省上市A公司實際控制人與其朋友、親戚在另省設立B公司，長期與B 公司合作經營，甚至還入股B 公司，但事實查明，B 公司根本就是空殼公司，不具備任何生產經營能力，A公司大量購買B公司物資與B 公司合作的行為，使A 公司相當部分資金流入B 公司卻不知所終，造成A 公司因資金大量流失無法維持正常經營而宣布破產。在此前，A 公司實際控制人一直授意其財務總監偽造各種財務會計報表，顯示在A 公司與B 公司合作的各個項目中A 公司獲得巨額利潤，欺騙中小股東大量購進A公司股票，隨后A公司破產，導致中小股東的利益受到巨大損害，沖擊了正常的證券市場交易秩序，降低了證券市場的信譽，對證券市場的健康極為不利。而類似這種類型的不正當關聯交易行為卻并沒有被列入刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪的條文規定。

3.適用標準不一

實踐中，各地法院的法官在適用刑法第169條之一進行定罪處罰時，缺乏統一標準，各自為政的情況比較常見，有的法院審理時，對此罪的認定采用嚴格標準，逐字逐句對每一條形式要件進行審查，必須要完全符合才會定罪；有的法院定罪標準則相對較寬；另外，有的法院過分注重形式要件符合性忽視了實質要件的審核，有的法院則過度解釋法條，牽強附會，有生搬硬套之嫌。余某某等背信損害上市公司利益罪一案中，法院認為其不能定背信損害上市公司利益罪的原因是余某某等人并沒有通過“掏空”上市公司資產的行為手段來使得上市公司利益遭受損害。這里法官采用了相當性解釋，相當性理論意指對于某些具有危險的行為，在通常情況下本屬于違法行為但只要該行為符合時代社會的倫理秩序而與社會生活相當，就應當否定該行為的違法性。相當性解釋旨在限制構成要件的擴張。此案審理過程中，法官運用相當性解釋原理把背信損害上市公司利益罪中的造成公司損害的手段限制在“掏空”上市公司資產而造成上市公司利益受損的行為范圍內，據此認為，被告人余某某等不存在“掏空”上市公司資產的行為，不認定其構成背信損害上市公司利益罪。本人認為，這種界定還有待商榷。刑法第169條之一規定的構成要件中，并沒有對損害上市公司利益的手段有詳細的規定，損害上市公司利益是其結果，不正當關聯交易是其主要表現形式，至于通過怎樣的手段、方式來進行不正當關聯交易，損害上市公司利益，在所不論。法院對余某某等人的關于背信損害上市公司利益罪中的損害上市公司利益的手段進行限制，采取行為說，不符合法條初衷。同理，在劉某背信損害上市公司利益罪一案的審判中，法官并沒有強調損害上市公司利益的不正當關聯交易行為必須是通過“掏空”上市公司資產這一手段才可構成此罪，相反，法院對被告人劉某背信損害上市公司利益罪的認定流于形式，忽略了被告人劉某本身的主觀意識。背信損害上市公司利益罪應是故意犯罪，即上市公司的實際控制人或董、監、高等高級管理人員明知自己操縱上市公司進行不正當關聯交易的行為會損害上市公司利益而繼續為之。劉某案中，劉某的初衷是為了公司未來的發展，從主觀上考慮與背信損害上市公司利益罪的實質構成要件有所出入，此案應考慮區分受賄罪、行賄行為與本罪的區別。兩法院在適用刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪時運用不同的解釋方法進行判定，缺乏標準化、統一性，無論對被告人還是社會大眾都有失公允，刑法素來嚴謹，是打擊與懲治犯罪的最終保障，因為其具有人身限制的特性，因此刑法對公平性的要求比其他任何法律都重要。然背信損害上市公司利益罪的司法適用缺乏統一的定罪標準，在實踐中存在一案一定性，一案一解釋，甚至法官為避免錯誤而降格其他罪名進行審判，導致該法條被不恰當適用且使用頻率極低，失去了制定此法條打擊日益嚴重的經濟犯罪之目的。

三、上市公司關聯交易犯罪現狀之綜合治理

刑法對上市公司關聯交易犯罪進行定罪處罰的意義在于保護社會主義市場經濟秩序的正常運行，保護中小股東及廣大股民的財產權，因此本文認為刑法針對上市公司關聯交易犯罪的規制需要慎重考慮這兩方面的需求。

（一）先民后刑、以民為主、刑為底線

上市公司是典型的商事主體，從事商業生產經營活動，存續的主要目的便是獲得經濟收益，購買上市公司股票的股民及公司的中小股東追求的也是相當的經濟收益，因此保證上市公司的正常運行與可預期的經濟收益是各項法律、法規、行政規章對其進行規制的主要目標。實踐中，大部分上市公司不正當關聯交易案件受《公司法》的調整，這是因為，《公司法》的相關規定只對上市公司不正當關聯交易行為及其當事人進行經濟處罰，既對違規操作上市公司不正當關聯交易導致上市公司經濟利益受損的行為進行了懲罰，又保證了上市公司的正常運行不受影響，同時對其他上市公司的交易行為起到警醒作用。上市公司的一切活動都以經濟利益為中心，在損害結果不嚴重、社會危害不大的上市公司不正當關聯交易違法行為中，經濟制裁足以遏制損害結果繼續發生，挽回損失，防微杜漸。相較于刑法，《公司法》調整其不當行為，規制成本低、效率高，對于經濟違法這類時效性要求較高的違法行為，《公司法》較刑法具有更強的靈活性，不需要經過層層審批和嚴格的公安偵查程序及檢察院審查起訴程序，也無須對行為人先行羈押，可以有效保證上市公司的正常運營，對上市公司社會形象起到較好的維護作用，使上市公司的合法利益得到最大限度的保護，同時將公司中小股東及廣大股民的經濟收益影響降到最低。

刑法對上市公司關聯交易犯罪的規制是把雙刃劍，將操縱上市公司不正當關聯交易構成犯罪，嚴重損害上市公司及公司中小股東及廣大股民利益的公司實際控制人、控股股東、董、監、高等高級管理人員進行刑法處罰有利于保護上市公司、中小股東及廣大股民的經濟利益，有利于維護正常的社會主義市場經濟秩序，集中體現刑法打擊和預防犯罪之社會功能；但是刑罰的制裁是所有法律中最嚴肅的，涉及處罰上市公司關聯交易犯罪的刑法第169 條之一就規定了三至七年的有期徒刑刑期，一旦上市公司的實際控制人或控股股東被判處有期徒刑則會導致上市公司的決策體系崩潰，“主心骨”的缺失將會使原本受損的上市公司遭受更大的損失，何況現有刑法條文并沒有考慮上市公司的實際控制人或控股股東被判刑的預后措施，證監會對此也采取不置可否的態度。實踐中，由于上市公司的實際控制人、控股股東被刑事處罰導致上市公司很長一段時間決策體系崩潰的現象頻頻發生，使得上市公司的利益受到更加嚴重的損害。另外，根據我國相關法律政策規定，涉及上市公司生產經營等重大事項須及時披露，上市公司的控股股東或實際控制人被判處刑罰屬于必須披露的事項，相關信息披露后導致上市公司的社會形象受到嚴重損害，股民受隨眾心態影響，買漲不買跌，紛紛拋售手中股票導致上市公司股價大跌，連續跌停，對上市公司本身及股市的健康運行都造成了不良影響，股民和上市公司中小股東的經濟利益也無法得到保障。同時刑法的謙抑性提醒我們不應該使刑法成為萬金油，刑法應保持其嚴肅性，只對造成嚴重社會影響及嚴重損害的犯罪行為及行為人進行刑法處罰，刑法過度干預社會生活不僅有損刑法權威而且影響正常的社會生產生活秩序，適得其反。

受上述因素影響，刑法與《公司法》對上市公司不正當關聯交易行為應明確區分犯罪行為與違法行為，設定相應的標準，清晰每個階段犯罪行為所觸犯的法條。司法實踐中涉及此類案件優先考慮適用《公司法》，在民事審判中若發現觸犯刑法的再移交至公安進行補充偵查最后由檢察院進行審查起訴；證監會在履行相應監管職責時也應與公安部門及時配合，對于符合立案標準的上市公司關聯交易犯罪應及時移交，明確區分上市公司不正當關聯交易的違法行為與犯罪行為并進行分類、分批處理。針對已經審理的民事案件若發生需要移交刑事審理的情形，不影響民事審理的建議民事審理部分繼續，這樣可以提高案件審理效率，也能最大限度保證經濟案件的財產保全措施使案件受損人的損害賠償得到保障。

（二）入罪標準清晰化、入罪門檻提高

現有刑法第169 條之一背信損害上市公司利益罪及公安部、最高人民檢察院出臺的《補充規定》對上市公司關聯交易犯罪的相關內容規定不清晰、不明確，導致法院適用法條困難，偏差時有出現，降低了法條的使用率，淪落成束之高閣的雞肋。鑒于司法實踐中出現的各種偏差、疏漏，可以考慮對現有刑法條文的相關內容作補充：

“損害標準”是經濟犯罪中重要的一環，《補充規定》中對上市公司關聯交易犯罪的損害標準定在上市公司5%以上股份，按照上市公司一般注冊起跳金額3 000萬計算，背信損害上市公司利益罪的數額起跳標準是150萬元。本人認為不甚合理，首先，背信損害上市公司利益罪犯罪的主體是上市公司的實際控制人、控股股東及董、監、高等高級管理人員，構成此罪勢必要判處有期徒刑，而上市公司的實際控制人、控股股東是公司的決策機構，一旦被入刑會嚴重影響公司的生產經營活動，可能造成上市公司及中小股東和廣大股民更多損失，無法達到刑法規制的預期效果，若不入刑而是督促他們極盡勤勉義務，憑自身的專業工作能力和豐富經驗，制定、調整符合上市公司現狀的經營策略，爭取盡力挽回因自己的過錯對上市公司及中小股東、廣大股民造成的損失，實現上市公司的可持續盈利性發展，彌補因異常巨大損失而造成的對社會主義市場經濟秩序的破壞。其次，相比于人身傷害的難以恢復性，經濟利益性質的損害是較容易恢復并及時止損，因此經濟損害對社會造成的影響可以通過之后的彌補進行修復，與傳統的人身傷害性質犯罪相比社會惡劣影響程度較小，對社會大眾的沖擊較為緩和，不屬于需要刑法頻繁、嚴格禁止和打擊的對象。再次，現代社會經濟發展較快，人們生活水平普遍提高，對于上市公司來說，交易額普遍較大，150 萬元在實際生活中并不會對上市公司的整體經營造成太大影響。以本文前述三個案件為例，上市公司不正當關聯交易違法犯罪行為一般涉案額都在千萬以上，150萬元的損害標準不符合現實社會上市公司商貿交易發展需求；另因150萬元就將上市公司的實際控制人、控股股東進行定罪處罰，判處限制人身自由刑，反而造成上市公司決策滯后貽誤商機，上市公司的中小股東、廣大股民更關注的是自身經濟收益，他們對上市公司的需求是能夠持續盈利及分紅，從他們的角度出發，將上市公司的實際控制人或控股股東刑拘并不是他們的最終目的，從人倫角度來看，他們更希望公司的“統治者”能使公司扭虧為盈，因為“他”更熟悉公司的運作及總體情況。最后刑法的謙抑性也要求我們應在適度的范圍內以謹慎的態度適用刑法，只有窮盡行政、民事等手段仍不足以懲治的情況下才應適用刑法，過度犯罪化并不能使刑法的功能得到最大限度發揮，反而使得刑法被濫用，出現重刑化傾向。150萬元的入罪門檻對上市公司交易來說實在太低，容易導致刑法頻繁適用有刑法濫用之嫌。結合以上因素，刑法對上市公司關聯交易犯罪制定的損害標準應定在900 至1 000 萬之間，實踐中證監會在監管上市公司各項信息披露中，將虛增資產金額或者虛構利潤均達到當期披露的資產總額或利潤總額的30%以上，作為將其移交公安、檢察部門進行偵查起訴的重要理由，因此按照上市公司注冊資本起跳3 000萬元進行換算，應定在900至1 000萬左右較為合適，既符合實踐中上市公司的交易習慣（上市公司一般進行的都是較大數額的商事交易），也符合刑法謙抑性要求的刑法作為法律底線的社會保障作用，防止出現過度犯罪化的局面。①參見杜航《背信損害上市公司利益犯罪的危害和防范對策》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版），2009年第5期，第100-103頁。

（三）健全刑法預后機制

實踐中對上市公司的董事、監事、高級管理人員進行刑事定罪處罰后，短時間內由于上市公司無法及時尋找有效人員進行接替，經常使上市公司經營陷入困境。若不及時解決，將對上市公司后續經營造成更為嚴重的損害，同時也失去了刑法基于保護上市公司利益而對行為人進行規制的意義。但由于上市公司自身限制，很難在短時間內選出合適繼任者。因此，可以考慮在適用刑法進行處罰時，可以考慮同時督促證監會強令上市公司在一定期限內改選完畢并在改選完畢之前設立臨時決策機構以保證上市公司的正常運轉，有必要時證監會派專員進行監督并協助管理。

四、結 語

伴隨市場經濟改革的不斷深入發展，新時代人們對經濟利益的渴求急劇增長，經濟的快速發展必然帶來更大的經融犯罪風險。經濟犯罪活動的猖獗已經嚴重影響了社會經濟的持續發展及社會安定，對經濟犯罪行為進行刑事處罰，可以從根本上保護社會經濟秩序的穩定健康。上市公司不正當關聯交易行為逐漸成為現代經濟犯罪的主要形式，許多國家司法、行政系統高度重視并制定相應的法律、法規對其進行規制，例如2002年美國通過世界著名的《薩班斯法案》。近年來我國也對上市公司關聯交易犯罪進行了相應的刑法規定，2006年6月29日我國出臺《刑法修正案（六）》同樣對涉及上市公司關聯交易犯罪問題進行了刑法規制。然司法實踐中由于刑法本身規定的一些缺陷導致法院法官在適用刑法第169 條之一時出現了偏差，原因在于經濟犯罪尤其是上市公司犯罪許多行為兼有創新和違規，而我國的刑事立法水平與違法犯罪形勢的變化不相適應，反映出刑事立法的穩定性與違法犯罪行為多變性之間的矛盾。因此刑事立法應注意與民事立法及行政立法方面的區別界分，做到有條理、有層次、有針對性的進行刑法處罰。上市公司關聯交易犯罪牽涉甚廣，需要三者之間互相協調，既保持自身獨立性又能互相銜接共同治理。